Andamento do Processo n. 0000800-72.2017.4.02.5001 - 06/11/2017do TRF-2

2ª Vara Federal Cível

Boletim: 2017000264

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ENARA DE OLIVEIRA OLIMPIO RAMOS PINTO

1003 - ORDINÁRIA/SERVIDORES PÚBLICOS

11 - 0000800-72.2017.4.02.5001 (2017.50.01.000800-3) (PROCESSO ELETRÔNICO) GEISA BAPTISTA BARROS (ADVOGADO: ES010077 - RODRIGO FRANCISCO DE PAULA, ES024901 - MARIANNE DE PAULA MATTOS, ES016617 - DIEGO GOMES DUMMER.) x UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES. SENTENÇA TIPO: A - Fundamentacao individualizada REGISTRO NR. 001170/2017 Custas para Recurso -Autor: R$ 0,00. Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00. . Nesta data, faço conclusos os presentes autos ao MM. Juiz Federal da 2ª VFCI Vitória, 14/09/2017 18:53 FABRICIA ALVES DE CASTRO PINTO Diretora de Secretaria PROCESSO Nº: 0000800-72.2017.4.02.5001 ORDINÁRIA/SERVIDORES PÚBLICOS AUTORA: GEISA BAPTISTA BARROS RÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES Sentença tipo A SENTENÇA Trata-se de ação ordinária ajuizada por GEISA BAPTISTA BARROS em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, na qual objetiva a declaração da nulidade das penalidades que foram aplicadas à autora em razão de suposto descumprimento de contrato de trabalho em dedicação exclusiva, bem como da restituição ao erário dos valores recebidos a título de dedicação exclusiva. Visa, ainda, à condenação da ré à restituição de todos os valores descontados da remuneração da autora, atualizados monetariamente e com incidência dos juros legais.

De forma subsidiária, requer a autora que seja excluída da condenação administrativa a cobrança dos valores recebidos a título de gratificação de dedicação exclusiva no período em que esteve afastada para o doutorado (entre 07/2005 e 07/2009), bem como seja declarada a prescrição quinquenal, com início de contagem do prazo a partir da conclusão do PAD em 18/08/2014, com a compensação dos valores descontados da remuneração da autora.

Em síntese, alega que é médica pediatra, ocupante do cargo de Professor Adjunto I, com lotação no Departamento de Pediatria/CCS, que desempenha com dedicação às funções de seu cargo, ressaltando a ausência de prejuízo para a instituição de ensino.

Sustenta que, em 2011, foi submetida a um processo administrativo disciplinar, em razão do exercício concomitante de assistência médica privada com suas atividades docentes em regime de dedicação exclusiva (Processo Administrativo nº 23068.083606/2011-03), onde lhe foi atribuída a “inobservância de dever funcional previsto no artigo 116, inciso III e infringência ao artigo 117, inciso XVIII da Lei nº 8.112/90, por descumprimento ao artigo 14 do Decreto nº 94.664/87”.

Afirma que “é sócia cotista da Clínica Perinatal Vitória Ltda., que possui somente o vínculo com a UFES, que solicitou juntada da declaração do Vitória Apart Hospital constando que não possui, nem nunca possuiu, vínculo empregatício, sendo a Clínica Perinatal Vitória Ltda. a contratada do hospital, e que não possui nenhum daqueles vínculos informados pelo DATASUS, não exercendo atividades fora da UFES”.

Aduz que foi condenada à pena disciplinar de suspensão por 90 (noventa) dias, posteriormente convertida em multa de 50% (cinquenta por cento) dos seus vencimentos relativos a três meses de trabalho e a restituir ao erário as importâncias recebidas a título de gratificação por Dedicação Exclusiva desde a sua investidura como professora da UFES (em 08/05/2001).

Informa a autora que tomou conhecimento da decisao em 17/03/2014 e que, até o ajuizamento da presente ação vinha se submetendo aos descontos em seus rendimentos quanto ao ressarcimento ao erário. Esclarece, ainda, que em 29.04.2016, aposentou-se voluntariamente junto à UFES, estando, no entanto, ainda sujeita aos descontos a título de ressarcimento ao erário.

Por tal motivo, sustenta que a decisão administrativa que aplicou a penalidade é nula, seja por não haver ilegalidade ou mesmo infração disciplinar no exercício concomitante do magistério superior no regime docente de dedicação exclusiva com a assistência médica privada, seja porque não restou demonstrada no PAD a existência de qualquer prejuízo ao erário, ou, ainda, seja porque foi afastada a acusação no juízo criminal por intermédio de sentença absolutória, o que repercutiria na esfera administrativa.

Assim sendo, pretende a autora obter a declaração de nulidade das penalidades que lhe foram aplicadas pela ré, bem como da determinação de restituição ao erário dos valores recebidos a título de gratificação por dedicação exclusiva.

Sustenta que inexiste vedação ao exercício de atividade médica privada concomitantemente ao exercício de cargo de magistério em regime docente de dedicação exclusiva, à luz do disposto no artigo 37,

XVI, da Constituição Federal, que veda a acumulação de cargos públicos, salvo nas hipóteses previstas em lei.

Afirma que não há no texto constitucional vedação à cumulação ou exercício concomitante de cargo público com o desenvolvimento de atividade privada, ou seja, de cargo de professor do Magistério Federal, servidor público, com o de exercício de atividade privada.

Defende que o docente do magistério superior, em regime de trabalho de 40 horas com dedicação exclusiva, deve desenvolver suas atividades de ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional de forma exclusiva à Instituição Federal de Ensino em que está lotado, sendo-lhe facultado, todavia, o exercício de outras atividades privadas remuneradas, que não sejam de docência, desde que não sejam de gerência ou administração, comércio, ou incompatível com o horário de trabalho, cargo ou função, em atenção às proibições contidas no art. 117, incs. X e XVIII, da Lei nº 8.112/90.

Alega que a única distinção existente entre o professor com dedicação exclusiva e o sem dedicação exclusiva é que aquele fica obrigado a exercer todas as atividades relacionadas à Docência (ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional) exclusivamente na instituição federal de ensino a que estiver vinculado. Para tanto, cita jurisprudência do TRF da 2ª região e do STJ, bem como a definição de Dedicação Exclusiva da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG.

Por fim, sustenta que, de forma subsidiária, haveria a necessidade de exclusão do período em que a autora esteve afastada para o doutorado (entre 07/2005 e 07/2009), assim como do reconhecimento da prescrição da pretensão quinquenal de reparação do erário.

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 31/2959.

Decisão, fls. 2963/2966, rejeitando o pedido de distribuição por dependência ao processo de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público Federal.

Comprovante do pagamento de custas processuais, fls. 2972/2974.

Decisão, fls. 2976, dispensando a designação da audiência de conciliação e determinando a citação da UFES para apresentar defesa, bem como cópia do processo administrativo em questão.

Apresentação de Contestação pela UFES às fls. 2982/2996 (docs. às fls. 2997/3914), na qual alega, em síntese: a) que no processo administrativo disciplinar de nº 23068.023606/2011-03 ficou constatado que ocorreu o descumprimento pela autora do regime de trabalho de dedicação exclusiva, haja vista que a servidora manteve atividade privada de médica junto ao Vitória Apart Hospital e à Clínica Perinatal Hospital Apart, de forma permanente e sem autorização da UFES; b) a opção pelo exercício do magistério em regime de dedicação exclusiva veda a acumulação de cargos justamente por ser um regime criado para que o servidor trabalhe unicamente para o ente público, percebendo remuneração especial em decorrência da opção por esse regime; c) que o regime de trabalho de dedicação exclusiva é norma legal destinada ao cumprimento dos objetivos constitucionais das Instituições Federais de Ensino previstos no art. 218 da CF/88: o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação; d) que é inegável o dever de ressarcimento ao erário, uma vez configurado o enriquecimento ilícito da parte autora que percebeu acréscimo remuneratório do regime de dedicação exclusiva, sem se dedicar exclusivamente; além do emprego de artifícios fraudulentos para mascarar a situação, não havendo o que se falar no caso em bo -fé ou em ausência de prejuízo ao Erário; e) a imprescritibilidade do ressarcimento ao Erário; f) o princípio da independência relativa entre as instâncias, não sendo a decisão do juízo criminal vinculante para as demais; g) que deve ser indeferido o pedido subsidiário autoral com relação ao período em que a servidora esteve afastada para o Doutorado (07/2005 a 07/2009), por ser cabível o ressarcimento relativo a todo o período em que a servidora esteve sob o regime de dedicação exclusiva, pois o pagamento da parcela com o concomitante exercício de atividade profissional fora do cargo foi ininterrupto; h) que não se trata de questão de compatibilidade de horários.

Réplica apresentada às fls. 3918/3930.

Petição da parte autora às fls. 3934/3938 requerendo que sejam delimitadas as questões de fato e de direito, não havendo interesse em produzir novas provas. À fl. 3941, a ré informa que não há provas a especificar e pugna pela improcedência dos pedidos autorais.

É o breve relatório. Decido.

Em seu pedido principal, a autora pretende seja reconhecida a nulidade das sanções disciplinares, bem como da condenação de restituição ao erário, que lhe foram aplicadas pela Ré nos autos do Processo Administrativo Disciplinar 23068.023606/2011-03, que apurou o descumprimento de contrato de trabalho em Dedicação Exclusiva pela servidora.

Primeiramente, a demandante sustenta inexistir ilegalidade ou mesmo infração disciplinar no exercício concomitante do magistério superior no regime docente de Dedicação Exclusiva com a atividade médica privada.

Nesse aspecto, vê-se que a requerente, basicamente, propõe uma interpretação do impedimento previsto para o Regime de Dedicação Exclusiva do professor (Decreto nº 94.664/87, artigo 14), no sentido de que somente não pode exercer outra atividade remunerada relacionada às atividades de docência, sendo-lhe, contudo, possível exercer outras atividades privadas que não conflitem com suas atividades de docência em regime de dedicação exclusiva.

Nessa linha, afirma que não há impedimento, no caso dos autos, já que a concomitância pretendida se volta às atividades de professora (cargo público), sob o regime de dedicação exclusiva, que já ocupa na UFES, e às atividades de médica em consultório particular.

Pois bem. Cumpre registrar que o Regime de Dedicação Exclusiva, previsto no Decreto nº 94.664/87, artigo 14, impede o servidor do exercício de qualquer outra atividade, pública ou privada, já que o professor deve dedicar-se exclusivamente às suas funções, afastando-se das demais atividades profissionais que porventura exerça. Não se trata, pois, de uma questão de compatibilidade de horários, na forma do que estabelece a Constituição Federal, artigo 37, inciso XVI, uma vez que o servidor recebe um adicional em sua remuneração ao optar pelo regime de dedicação exclusiva.

Vejamos a referida legislação:

Art. 14. O Professor da carreira do Magistério Superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:

I - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;.

Importante ressaltar que a Constituição Federal não veda o estabelecimento de regimes diferenciados para servidores que se encontram em situações distintas, apenas pontua as exceções que permitem a acumulação de cargos públicos.

Da mesma forma, o Decreto nº 94.664-87, que aprova o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, também não extrapola os limites legais ao estabelecer um regime diferenciado para o servidor que exerce o cargo de professor com dedicação exclusiva, até porque, como dito, a Constituição Federal não veda o regime diferenciado.

Vê-se que o servidor em regime de dedicação exclusiva, como compensação da proibição do exercício de qualquer outra atividade, pública ou privada, recebe um adicional, motivo pelo qual não pode ser beneficiado com a permissão de exercer outra atividade remunerada, por respeito aos demais servidores que não fizeram essa opção.

Trata-se de uma imposição justa e razoável, pois o acréscimo na remuneração do servidor se dá em função da dedicação exclusiva.

E não há como prosperar a alegação da demandante de que a única distinção existente entre o professor com dedicação exclusiva e o sem dedicação exclusiva é que aquele fica obrigado a exercer todas as atividades relacionadas à Docência (ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional) exclusivamente na instituição federal de ensino a que estiver vinculado, fundamentando sua argumentação na Jurisprudência do TRF da 2ª Região.

Isso porque, analisando os termos do voto do Relator da própria jurisprudência citada, vale dizer, do TRF da 2ª região, AC 0001895- 06.2009.4.02.5103 - 8ª T.Esp. - Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva -DJe 09.07.2015, verifico que, quando ali afirma que há evidente óbice legal quanto à “cumulação de cargos para os professores que se encontram submetidos ao regime de dedicação exclusiva com outro cargo de magistério”, é porque, no caso específico daqueles autos, o autor efetivamente era professor federal que exercia outro cargo de professor em instituição privada.

Aqui transcrevo um trecho do relatório:

“Desta forma, como o Autor, mesmo conhecedor do dever de exercer seu cargo no IFF em regime de dedicação exclusiva, desempenhou cumulativamente outros cargos de professor no período de 11.03.2004 (data em que admitido na FAETEC) até 04.08.2006 (quando migrou para o regime de 40h semanais, sem dedicação exclusiva), mostra-se devida a restituição da gratificação indevidamente percebida pelo servidor.”.

Assim, em momento algum consta do julgado citado que esta é a única hipótese de impedimento do exercício de cargo com dedicação exclusiva, ou seja, entre cargos de magistério superior.

Portanto, não prospera a tentativa da requerente de limitar o alcance das restrições infralegais previstas no do Decreto nº 94.664/87, como se aquelas somente se voltassem ao impedimento relativo a outra atividade docente e não a qualquer atividade, sendo certo que tal entendimento vai de encontro aos princípios da isonomia e eficiência da Administração Pública, constitucionalmente previstos.

De outra banda, tampouco assiste razão à demandante ao alegar que não restou comprovado o prejuízo ao erário e que, portanto, deveria ser afastada sua condenação a ressarcir ao erário dos valores recebidos a título de adicional de dedicação exclusiva.

Com efeito, reconhecido o desrespeito à norma contratual de dedicação exclusiva a que a servidora se submeteu espontaneamente, pela indevida cumulação do cargo de magistério sob regime de DE com atividade médica privada, é devida a reposição ao Erário dos valores percebidos indevidamente, conforme determina o art. 46 da Lei nº 8.112/90:

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.

§ 1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.

§ 2º Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.

§ 3º Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.

Ora, sendo certo que a servidora, voluntariamente, recebeu o adicional remuneratório correspondente à dedicação exclusiva ao passo que descumpria requisito objetivo necessário ao cumprimento desse regime, é patente que esta acarretou prejuízo ao erário quanto a tais contraprestações a que não fazia jus, que de fato devem ser devolvidas, sob pena de enriquecimento ilícito da autora.

Ressalte-se que, no presente caso, não é razoável supor a boa fé da servidora, a ensejar o afastamento do ressarcimento ao erário, porquanto a opção do regime de dedicação exclusiva demonstra o conhecimento da vedação imposta pelo já referido Decreto.

Desse modo, não se vislumbra qualquer ilegalidade na imposição de ressarcimento ao erário aplicada pela Ré.

Sobre a matéria, vale destacar os seguintes julgados das Cortes Regionais:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROFESSOR EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA ADVOCACIA PRIVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE

[...] 2. A legislação de regência da Carreira de Magistério de 1º e 2º grau do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos (Lei 7.596/1987 e Decreto 94.664/1987), e das Carreiras de Magistério do Ensino Básico Federal e de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico (Leis 11.784/2008 e Lei 12.772/2012) sempre estipulou que o regime de 40 horas com dedicação exclusiva implica o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, com algumas exceções legais entre as quais não está incluído o exercício da advocacia, restando, claro, portanto, que o Apelante infringiu tais normas assim como o disposto nos art. 116, I, II e III e art. 117, XVIII da Lei 8.112/1990. 3. Considerando que, em todos os planos de carreira mencionados, ao regime de trabalho de 40h com dedicação exclusiva sempre correspondeu ou corresponde uma remuneração bem mais elevada do que aquela paga aos integrantes de outros regimes de trabalho, inclusive o de 40h sem dedicação exclusiva, constata-se que o exercício de outra atividade concomitantemente ao exercício do cargo de magistério em regime de dedicação exclusiva, além de acarretar prejuízo pelo desvio das finalidades a que se propõe o aludido regime, “acarreta também prejuízo ao erário, pois configura o recebimento ilegal de remuneração”, consoante alegado em contrarrazões, o que torna sem qualquer repercussão as alegações do Apelante de que “os alunos prestaram depoimento afirmando categoricamente que o professor, ora requerente, mostra se zeloso em suas atividades, aplicava as matérias de modo integral, que a qualidade das aulas eram ótimas” e de que as atividades que deveriam ter sido realizadas quando o Apelante encontrava-se em audiências foram respostas. Portanto, resta evidente, diante do grave contexto dos fatos, que a punição aplicada (suspensão de 90 dias) não se mostra, em absoluto, irrazoável. 4. Apelação desprovida.

(TRF2, 0003166-31.2010.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 11 de maio de 2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. ATIVIDADE DOCENTE REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ART. 14, I, DO DECRETO Nº 94.664/87. BOA-FÉ AFASTADA. NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO.

1. Não trata de acumulação vedada de cargos, empregos e funções públicas, nos termos do art. 37, XVI e XVII, da Carta Magna, mas, sim, de inobservância do disposto no art. 14, I, do Decreto nº 94.664/87, que prevê o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, pelo professor de magistério superior submetido ao regime de dedicação exclusiva. 2. Constatada a acumulação ilegal da atividade docente em regime de dedicação exclusiva com o labor em outra instituição de ensino, e afastada a bo -fé na percepção dos valores, imperiosa a devolução aos cofres públicos do que foi indevidamente recebido pelo autor. 3. A simples solicitação da mudança do regime de trabalho com exclusão da dedicação exclusiva, antes do seu deferimento, não legitima a ação da impetrante de estabelecer outro vínculo empregatício. Deveria aguardar o julgamento de seu pedido, de forma que não pode atribuir à administração a ilegalidade pela acumulação de sua responsabilidade exclusiva. [...] 5. Apelação não provida. 6. Reexame necessário provido. (TRF1, AMS 0016006-20.2005.4.01.3500/GO, Rel. JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p. 231 de 08/02/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. REGIME DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS VANTAGENS PERCEBIDAS INDEVIDAMENTE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. ART. 46 DA LEI N.º 8.112/90. MÁ-FÉ.

1. O Decreto nº 94.664, de 23 de julho de 1987, que aprovou o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a, estabeleceu que o professor de carreira do magistério superior submetido ao regime de dedicação exclusiva, é impedido de exercer outra atividade remunerada, seja ela pública ou privada. 2. Optando pelo recebimento da gratificação por dedicação exclusiva, o servidor encontra-se compelido a se afastar de outra atividade remunerada, seja ela pública ou privada. Caso

contrário, haverá desrespeito à norma contratual de dedicação exclusiva a que se submeteu espontaneamente. 3. Reconhecida como ilegal a acumulação de cargo de magistério, sob o regime de dedicação exclusiva, com outro vínculo empregatício, é devida a reposição ao erário dos valores percebidos indevidamente, é o que determina o art. 46 da Lei nº 8.112/90. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF1 AG 0067565-35.2008.4.01.0000/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL ROGÉRIA MARIA CASTRO DEBELLI (CONV.), SEGUNDA TURMA, eDJF1 p. 249 de 21/09/2009)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO SUPERIOR. REGIME DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PARALELA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR RECEBIDO DE FORMA INDEVIDA. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO.

1. O impetrante era professor da UFG, em regime de dedicação exclusiva, e, nesta condição, não poderia exercer outra atividade remunerada, seja pública ou privada. Não se trata de proibição de acumulação de cargos - esta prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal, mas de impedimento funcional legalmente previsto. 2. O ressarcimento das verbas irregularmente recebidas não constitui sanção administrativa, mas, tão-somente, um dever decorrente da vedação ao locupletamento indevido. 3. Reconhecida como ilegal a acumulação de cargo de magistério, sob o regime de dedicação exclusiva, com outro vínculo empregatício, é devida a reposição ao erário dos valores percebidos indevidamente. (AG 200801000681028, JUÍZA FEDERAL ROGÉRIA MARIA CASTRO DEBELLI (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA: 21/09/2009). 4. Apelo desprovido. (TRF 1 AMS 0022930-81.2004.4.01.3500 / GO, Rel. JUIZ FEDERAL FRANCISCO HÉLIO CAMELO FERREIRA, 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p. 1191 de 03/02/2012)

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. ATIVIDADE DOCENTE E LABOR EM EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ART. 14, I, DO DECRETO Nº 94.664/87. BOA-FÉ AFASTADA. NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

1. O caso dos autos não trata de acumulação vedada de cargos, empregos e funções públicas, nos termos do art. 37, XVI e XVII, da Carta Magna, mas, sim, de inobservância do disposto no art. 14, I, do Decreto nº 94.664/87, que prevê o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, pelo professor de magistério superior submetido ao regime de dedicação exclusiva.

2 Constatada a acumulação ilegal da atividade docente em regime de dedicação exclusiva com o labor em empresa de iniciativa privada, e afastada a bo -fé na percepção dos valores, imperiosa a devolução aos cofres públicos do que foi indevidamente recebido pelo impetrante.

3. A adoção de medidas para ressarcimento ao erário pressupõe a observância do devido processo legal, assegurando-se ao interessado direito de defesa e respeito ao contraditório.

4. Segundo escólio de Hely Lopes Meirelles, é válido o desconto em folha, "inclusive na hipótese prevista no § 6º do artigo 37 da CF, mas, em qualquer caso, é necessária a concordância do responsável, porque a Administração não pode lançar mão dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuízos. Faltando-lhe esta aquiescência, deverá recorrer às vias judiciais"

5. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

(TRF 1, AC 0008914-79.2005.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Doehler (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.108 de 25/05/2010)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. DECRETO No 94.664/87. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. BOA-FÉ NÃO CARACTERIZADA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA. EXISTÊNCIA.

1. O impetrante exercia o cargo de professor do 1o e 2o graus do CEFET em regime de dedicação exclusiva, sendo vedada sua acumulação com qualquer outro cargo, independentemente da compatibilidade de horários, nos termos do art. 15, I, do Decreto no 94.664/87.

2. A dedicação exclusiva regulamentada pelo Decreto no 94.664/87 não afronta o disposto no art. 37 da Constituição Federal, por apresentar-se como opção a ser feita pelo professor, que recebe, inclusive, gratificação pela exclusividade.

3. Não deve ser reconhecida a bo -fé do impetrante para isentá-lo de repor ao erário os valores percebidos a título de dedicação exclusiva durante o período de acumulação indevida, porquanto a opção feita pelo servidor demonstra o conhecimento da vedação imposta pelo já referido Decreto. (TRF 5, Processo: 200781000080885 UF: CE Órgão Julgador: Primeira Turma: Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo) De outra parte, merecem atenção os julgados do STJ invocados pela autora acerca da possibilidade de acumulação de cargos públicos, mormente quando um deles está sujeito ao regime de dedicação exclusiva.

Acerca do tema, registre-se que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no MS 26.085/DF, é no sentido de que é inconstitucional a acumulação de dois cargos de professor, quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. Vejamos a Ementa da referida decisão e de acórdão proferido pelo TRF-2, aplicando este entendimento:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE

PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. [...]

(MS 26.085/DF, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 13/06/2008)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – INVIABILIDADE DE DE ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROFESSOR – REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – 40 HORAS SEMANAIS – INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS ACUMULAÇÃO DE CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF. 1. Descabe ao STJ

analisar violação de dispositivo constitucional. 2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a acumulação de dois cargos de professor, quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. Hipótese dos autos. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (RESP 201000937480, RELATORA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/09/2010); CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA -PROFESSOR – REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - ACUMULAÇÃO DE CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF. 1. Ainda que a Carta Magna autorize a acumulação de dois cargos de professor, observada a compatibilidade de horários, não se pode cogitar da legalidade de acumulá-los se são exercidos com carga horária semanal de 40 horas, principalmente quando um deles subordina-se ao regime de dedicação exclusiva de que trata o Decreto nº 94.664/87. 2. Recurso improvido. (AMS 200751010043073, Desembargador Federal LEOPOLDO MUYLAERT, TRF-2, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU -Data:13/11/2008 - Página:127).

Isto é, a jurisprudência acima registrou que, na hipótese de cumulação de cargos de professor (admitida pela Constituição), se um deles é qualificado pela dedicação exclusiva, a cumulação não é cabível, tendo em vista a inexistência de compatibilidade de horários. Essas decisões, inclusive, acolheram a legalidade das restrições infralegais ao regime de DE.

Não obstante, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça, sem infirmar o precedente do STF acima, avançou no tema, assentando que o exercício de cargo em Dedicação Exclusiva, por si só, não impede, prima facie, a cumulação com outro cargo público, porquanto o único requisito exigido constitucionalmente para a cumulação do cargo público de professor com outro cargo público de professor ou técnico é a compatibilidade de horários.

Este entendimento permite, por exemplo, que o professor em regime de DE acumule seu cargo com outro em que se encontre inativo, haja vista que, neste caso, evidente a existência de compatibilidade de horários.

A premissa acima é adotada nos julgados colacionados pela autora: REsp 97.551, AgRg-REsp 421.043, e EDcl no REsp 1.195.791.

O que deve ser frisado, é que, mesmo quando o STJ, naqueles processos, define que é possível, a princípio, a acumulação de cargo público com outro cargo público em regime de DE, a Corte Especial de modo algum pretende definir que a norma, legal ou contratual, que prevê o impedimento para o regime de DE quanto ao exercício de outras atividades são ilegais/inconstitucionais, pois não adentra este mérito.

Cumpre assentar, portanto, que a questão central discutida em tais processos é diversa da que ora se afigura. Com efeito, tais decisões se debruçam acerca da possibilidade de acumulação de cargos públicos, ante o disposto no art. 37, XVI da CF/88; desse modo, o mérito ali não é saber se há descumprimento à norma contratual de dedicação exclusiva, ou se os requisitos da dedicação exclusiva são legais/ilegais.

Nessa esteira, a leitura da íntegra dos acórdãos dos REsps ementados na exordial, claramente revelam que não se pretendeu afastar a vedação constante do regime de dedicação exclusiva quanto ao exercício de outras atividades.

Com efeito, o Relator no Recurso Especial 97.551, DJ de 28/08/1997, aduz que, embora o exercício de cargo de professor em DE não seja óbice instransponível à investidura em segundo cargo, a questão da compatibilização dos horários será resolvida posteriormente, ressaltando expressamente que, para que haja compatibilidade de horários, o professor precisará modificar o seu regime de trabalho, pois não é possível que, com dedicação em uma matéria, exerça outra, concomitantemente. Oportuno ressaltar o seguinte trecho do voto do Relator:

"[...] a Constituição da República admite a cumulação de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horários (at. 37, XVI, a).

A hierarquia das normas jurídicas, evidente, afasta a vigência de lei quando contrastar com a Carta Política. Esta, evidente, visou a suprir a notória falta de professores, em parte, consequência do lamentável abandono da Educação, no Brasil.

O argumento trazido pela Recorrente, no sentido de o Recorrido exercer atividade, em dedicação exclusiva, data venia, não configura óbice intransponível.

Impõe-se, a compatibilidade de horários. Evidente, o Professor precisará modificar seu regime de trabalho. Não é possível, com dedicação em uma matéria, exercer outra, concomitantemente. E mais. Haver compatibilidade de horas, de modo a que haja efetiva dedicação às duas disciplinas. A interpretação jurídica não pode traduzir mera forma, impõe enfrentar a matéria substancialmente. Cumpre deixar evidente o registro do v. acórdão:

'Com relação à compatibilização dos horários, é problema a ser resolvido em momento posterior à investidura, podendo a Universidade, de acordo com a sua conveniência, aplicar o disposto no art. 7.º do DL 465/69 ou liberar o impetrante da dedicação exclusiva, de modo a permitir o exercício simultâneo dos cargos."'

Quanto ao AgRg-REsp 421.043 (DJe 23.05.2011), ao passo em que assegura a posse e o exercício de enfermeira no cargo público de professora da UFRS em regime de DE, ressalva expressamente que deve ser respeitada a compatibilidade de horários, e, reproduzindo a decisão agravada, consigna que não seria possível vislumbrar a compatibilidade de horários entre os dois trabalhos, “descaracterizando, assim, o regime de dedicação exclusiva”.

Embora o EDcl no REsp 1.195.791 não faça tal ressalva, verifica-se que o Relator consignou que o preenchimento, pelo professor, do requisito da compatibilidade de horários foi questão fática soberanamente julgada pela Corte de origem, razão pela qual concluiu não haver óbice à cumulação do cargo de professor com dedicação exclusiva com outro cargo de professor, ambos na UFRJ.

Como se vê, em suma, tais decisões se debruçam sobre tema diverso do ora em análise (não cuidam do possível descumprimento de regime de trabalho), e, frise-se, não infirmam o entendimento esposado alhures acerca da legalidade do impedimento previsto para o Regime de Dedicação Exclusiva do professor (Decreto nº 94.664/87, artigo 14) quanto ao exercício de outra atividade.

Outro aspecto destacado pela autora ao vindicar a nulidade das sanções administrativas em apreço é a existência de sentença em ação criminal que teria absolvido a demandante da prática de estelionato, diante dos mesmos fatos apurados PAD. A autora sustenta que esta sentença absolutória repercute na esfera administrativa.

Quanto ao ponto, deve-se assentar, em primeiro lugar, que em regra, são independentes e incomunicáveis as esferas penal e administrativa.

Com efeito, a prática de certo ato pelo servidor em violação a deveres funcionais pode acarretar conseqüências legais distintas, nas esferas penal, civil e administrativa. Tais esferas obedecem a critérios diversos, dirigem-se a fins diversos, e guiam-se por normas diversas. Nesse passo, a apuração dos fatos em cada uma das instâncias é realizada de maneira autônoma, cada qual na sua respectiva via e diante da correspondente autoridade competente.

Assim, uma apuração não tem de aguardar a conclusão da outra, e a eventual responsabilização em uma esfera pode se configurar a despeito de não se configurar a responsabilidade nas outras. De outra feita, configurando-se mais de uma responsabilização, as sanções podem normalmente ser cumuladas.

Tal raciocínio se extrai do art. 125 da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Nesse sentido, é preciso deixar consignado que a autora não recebeu as penalidades aplicadas no PAD pelo cometimento de crime, mas sim por adotar comportamento contrário aos atos normativos internos da Administração. Se suas condutas também são tipificadas como crime, é tema que deve ser dirimido no foro penal apropriado, de modo que eventual absolvição na instância penal não acarreta necessariamente a extensão de seus efeitos na esfera administrativa e cível.

Vejamos a lição do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo acerca da matéria:

"As responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si e as sanções correspondentes podem se cumular (art. 125); entretanto, a absolvição criminal, que negue a existência do fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa (art. 126)" ("Curso de Direito Administrativo", 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 300)

Noutro giro, conforme apontado acima, a única hipótese em que admitida a comunicabilidade entre as esferas é no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de sua autoria (isto é, absolvição com base no art. 386, inciso I ou IV), cujos efeitos geram reflexos no processo administrativo, afastando a responsabilidade administrativa disciplinar, consoante determina o art. 126 da Lei 8.112/90:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Nessa linha, cabe destacar ainda o disposto nos artigos 66 e 67 do Código de Processo Penal e no art. 935 do Código Civil, que se coadunam com o raciocínio ora exposto.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

No mesmo sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. ILÍCITO FUNCIONAL COM VIÉS ADMINISTRATIVO E PENAL. DEMISSÃO IMPOSTA QUANDO JÁ CONCRETIZADA A PENA CRIMINAL. POSTERIOR REDUÇÃO DA REPRIMENDA PENAL COM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. REPERCUSSÃO NA PRESCRIÇÃO DA PRETÉRITA AÇÃO DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS.

1 - O ordenamento legal consagra a independência das instâncias penal e administrativa no tocante à responsabilização dos servidores públicos, ressalvadas, expressamente, as hipóteses resultantes de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (artigo 126 da Lei 8.112/1990). 2 -Quando aplicada a demissão aos servidores recorrentes, a autoridade administrativa o fez dentro do prazo prescricional previsto para a espécie (art. 142, § 2º da Lei nº 8.112/90 c/c art. 109, IV do CP), tomando por parâmetro a pena criminal a eles imposta em primeira instância. 3 - Pretender que a posterior redução da sanção penal e a consequente extinção da punibilidade dos mesmos réus (alcançadas anos depois em distintos habeas corpus) devessem retroagir para fins de reconhecimento da prescrição da correlata pretensão punitiva disciplinar, com a eliminação das demissões antes aplicadas, seria admitir hipótese de indevida repercussão da decisão penal na esfera administrativa, porquanto ao arrepio daquelas situações taxativamente autorizadas pelo legislador. 4 - Recurso especial improvido. (REsp 1376377/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 06/12/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA PRELIMINAR. PRESCINDIBILIDADE DE DEFESA. PRECEDENTES. MÉRITO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DO WRIT. ]...]

6. "As esferas criminal e administrativa são independentes, estando a Administração vinculada apenas à decisão do juízo criminal que negar a existência do fato ou a autoria do crime. Precedentes: REsp 1.226.694/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/9/2011; REsp 1.028.436/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 3/11/2010; REsp 879.734/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 18/10/2010; RMS 10.496/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/10/2006" (RMS 32.641/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 11/11/2011.). Recurso ordinário improvido. (RMS 45.897/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2016, DJe 17/06/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE A ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL PELO MESMO FATO APURADO NA VIA ADMINISTRATIVA RESPALDA A CONCESSÃO DA ORDEM A FIM DE QUE A IMPETRANTE SEJA REINTEGRADA NO CARGO DE POLICIAL MILITAR. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA CALCADA NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA PARTICIPAÇÃO DA RÉ NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 1. Hipótese em que ex-policial militar estadual busca a reintegração no cargo público e o pagamento dos vencimentos desde o ato que a excluiu do quadro. 2. A absolvição na esfera penal pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, e é essa a única causa de pedir do writ, só repercute no âmbito do processo administrativo disciplinar se ficar comprovada naquela instância a não ocorrência do fato ou a negativa da sua autoria, o que não é o caso dos autos. A propósito: MS 19.703/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25/11/2013; MS 17.873/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/10/2012; MS 14.780/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 25/11/2013; e MS 13.064/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 18/9/2013. 3. Ficou demonstrado no processo administrativo disciplinar que a recorrente tinha ciência de que o seu companheiro, também ex-policial, transportava a droga no carro em que viajavam. Assim, não há falar em ilegalidade da decisão que a excluiu dos quadros da Polícia Militar, diga-se, não pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mas por ato irregular que afetou o pundonor policial-militar e o decoro da classe. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 32.526/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/3/2014, DJe 4/4/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME. DEMISSÃO DE SERVIDOR. IRREGULARIDADES NA SINDICÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. 1. Inexiste nulidade no decisum que desacolhe embargos declaratórios opostos com nítido propósito de obter o reexame da matéria versada nos autos, à luz dos argumentos reinvocados, alegadamente relevantes para a solução da quaestio juris, na busca de decisão favorável. 2. Em sobrevindo a instauração de processo administrativo disciplinar, resta superada a alegada violação de ampla defesa e de quaisquer outras nulidades porventura invocáveis no âmbito da sindicância, mero procedimento prévio, que não se confunde com o processo administrativo disciplinar, dispensável, se existentes elementos para a instauração do processo

administrativo disciplinar. 3. "Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto à independência das esferas penal e administrativa; a punição disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração Pública a aguardar o desfecho dos mesmos." (MS 7.138/DF, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 19/3/2001). 4. Recurso improvido.

In casu, analisando a decisão proferida na ação criminal nº 0110577-60.2015.4.02.5001 (fls. 2.941/2.951), constata-se que a absolvição da demandante naquele processo em que figurou como ré não se fundou na negativa do fato, mas na inexistência de prova da existência do fato (art. 386, II, CPP).

Deve-se destacar que as absolvições criminais, quando fundadas na inexistência de prova da existência do fato ou de que o réu tenha concorrido para a infração penal (art. 386, II e V) não afastam a possibilidade de haver responsabilização administrativa, uma vez que um conjunto probatório insuficiente para configurar crime pode ser suficiente para configurar ilícito administrativo, haja vista que a instrução probatória na ação penal demanda cautela e rigor acentuados, apresentando exigências maiores.

Portanto, constata-se que as condutas ilícitas administrativas perpetradas não foram alcançadas por qualquer decisão judicial criminal, não sendo, por conseguinte, elididas por estas.

Prosseguindo para a análise dos pedidos subsidiários veiculados na inicial, em relação ao pedido de exclusão da condenação administrativa de cobrança dos valores recebidos a título de gratificação de DE no período em que esteve afastada de suas atividades como professora da UFES para o doutorado, a pretensão não merece guarida.

Com efeito, tendo em vista que, durante o referido período, a autora permaneceu sob o regime de dedicação exclusiva, percebendo a gratificação correspondente, e que restou verificada no PAD a prática frequente de atividade laborativa externa à UFES, não há que se afastar a restituição ao erário durante o período indigitado, pelas mesmas razões já expostas acima.

Noutro giro, em relação ao pedido de limitação da reparação ao erário às prestações não alcançadas pelo instituto da prescrição, penso que assiste razão à autora.

No presente caso, a decisão final do PAD responsabilizou a servidora a restituir ao erário o valor correspondente à parcela percebida a título de gratificação por Dedicação Exclusiva, desde 08/05/2001 até a data da decisão (27/01/2014) (fl. 358). Como se vê, não foi observada a prescrição quinquenal pela Ré, conforme disposto no art. do Decreto nº 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Impende registrar que o presente caso não trata de ilícito civil que decorra de infrações ao direito público, como os de natureza penal e os decorrentes de atos de improbidade, que são imprescritíveis. Com efeito, o objeto do PAD instaurado pelo órgão estatal é a apuração da responsabilidade do servidor a ele submetido ante a prática de infração disciplinar (ilícito administrativo), não entrando no âmbito de eventual infração ao direito público pela prática de ilícito civil, que poderá eventualmente ser analisado em Ação de Improbidade.

Ressalte-se que, embora o termo inicial do prazo prescricional quinquenal seja a data de conclusão do PAD (18/08/2014), certo é que o curso deste prazo ficou suspenso enquanto pendente o processo administrativo, nos termos do art. do Decreto 20.910/1932:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

Portanto, ante o exposto, verifica-se que a restituição ao erário deveria incidir apenas em relação às parcelas percebidas pela autora a título de gratificação por Dedicação Exclusiva nos 5 (cinco) anos anteriores à instauração do PAD, isto é, do período de 28/11/2006 a 28/11/2011.

Em relação ao período anterior a 28/11/2006, portanto, está prescrita a dívida da autora.

Da Correção Monetária

Quanto aos critérios de atualização do cálculo, observa-se que o STF recentemente finalizou o julgamento do RE 870.947, sendo definida, em sede de repercussão geral, a tese de que: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Nesse passo, em acatamento à decisão da Suprema Corte, deverá ser aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária, bem como juros à base de 0,5% (meio por cento) ao mês, uma vez que, neste particular, a Lei nº. 11.960/2009 foi declarada constitucional.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRETENSÃO AUTORAL E EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para apenas determinar à

UFES que se abstenha de descontar valores do autor, a título de reposição ao erário de que trata o feito, em relação ao período de 08/05/2001 a 28/11/2006, uma vez que tais parcelas encontram-se prescritas.

Deverá proceder à devolução de eventuais valores já descontados referentes ao período referido acima, devidamente atualizados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e com a incidência de juros, da citação, observando-se o artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009, exclusivamente quanto a estes, na forma acima consignada, como decidido pelo STF.

Custas de lei.

Diante da sucumbência recíproca – e não sendo o caso de sucumbência mínima -, condeno as partes, autora e ré, com fulcro no art. 86 do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios, divididos em 50% (cinquenta por cento) para cada, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com base no § 2º do artigo 85 do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.

Vitória/ES, 29/10/2017.

ENARA DE OLIVEIRA OLÍMPIO RAMOS PINTO

Juíza Federal da 2ª VFCI

Assinado Eletronicamente

Art. , § 2º, III, a, da Lei nº 11.419/06

Art. 1º do Prov. nº 58/09 da Corregedoria-Regional da JF da 2ª Região

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