Andamento do Processo n. 1001319-64.2017.5.02.0242 - RTSum - 08/11/2017 do TRT-2

2ª Vara do Trabalho de Cotia

Processo Nº RTSum-1001319-64.2017.5.02.0242

RECLAMANTE LUIZ GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO FERNANDO FERREIRA DA ROCHA(OAB: 241927/SP)

RECLAMADO ZELIA MENDES SOUZA - ME

Intimado (s)/Citado (s):

- LUIZ GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

2ª VARA DO TRABALHO DE COTIA TERMO DE AUDIÊNCIA PROCESSO Nº 1001319-64.2017.5.02.0242

Aos 20 (vinte) dias do mês de outubro do ano de dois mil e dezessete, às 16:00 horas, na sala de audiências desta 2ª Vara do Trabalho de Cotia, por ordem da MM. Juíza do Trabalho Substituta, Dra. CRISTIANE MARIA GABRIEL , foram apregoados os litigantes: Reclamante: LUIZ GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS Reclamada: ZELIA MENDES SOUZA

Ausentes as partes.

Prejudicada a tentativa final de conciliação.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

SENTENÇA I- RELATÓRIO

Relatório dispensado, consoante o disposto no artigo 852, I da CLT.

II- FUNDAMENTAÇÃO A - PRELIMINARMENTE 1- DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL. RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO EX OFFICIO - nos termos do art. 337, § 5º, CPC/15, reconheço de oficio a incompetência absoluta desta Especializada para executar e fiscalizar os recolhimentos previdenciários da contratualidade do obreiro. Em que pese o disposto no art. 876, PU, CLT, é fato que a Justiça do Trabalho

somente detém competência para determinar o recolhimento previdenciário sobre as parcelas remuneratórias decorrentes de acordo homologado ou das sentenças condenatórias que proferir, consoante Súmula 368, I, TST. Ademais, o E. STF assim já se pronunciou ao julgar o RE 569056, com repercussão geral, donde se extrairá a edição de súmula vinculante. Deste modo, extingo sem resolução do mérito (art. 485, IV, CPC/15) a pretensão de

pagamento da contribuição previdenciária de eventuais valores que não tenham sido pagas durante a contratualidade. Por oportuno, registro que o recolhimento das parcelas previdenciárias afetas a eventuais verbas tributáveis reconhecidas neste decisum será procedida na forma da Súmula 368 TST, consoante restará detalhado oportunamente.

B - MÉRITO

1- DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - o reclamante informa que rescindiu o contrato de emprego, em 22/06/2016, por ser submetido a jornada extenuante de trabalho, sem o pagamento de horas extras.

Ausente à audiência em que deveria comparecer, a reclamada, restou reputada revel e confessa quanto à matéria de fato, dentro dos limites de convicção do Juízo (Id 2412887).

Todavia, cabe analisar os diversos fundamentos trazidos pelo obreiro, um a um, a fim de se verificar se houve falta grave patronal apta a ensejar a rescisão indireta do contrato de emprego e viciar o pedido de demissão feito pelo empregado.

a) Das diferenças dos depósitos do FGTS - improcede o pleito obreiro de comprovação nos autos, pela reclamada, dos depósitos do FGTS, com a sua consequente condenação ao pagamento de diferenças. A par do cancelamento da OJ 301, SDI-I, do C. TST, tenho que é ônus do autor definir a época da ausência de recolhimentos de FGTS ou de sua insuficiência, sendo que no caso em tela o empregado não colacionou aos autos o extrato analítico do FGTS do período contratual, nem ao menos indicou os meses em que teria se dado a irregularidade (art. 818, CLT) deixando de observar os termos contidos no § único, do artigo 22 do Decreto nº 99.684 de 08.11.1990.

Nesse sentido, inclusive, decisões semelhantes de nossos tribunais: DEPÓSITOS DE FGTS - DIFERENÇAS-ÔNUS DA PROVAORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 301/SBDI-1 - A jurisprudência pacífica nesta Corte, quanto ao ônus da prova da correção/incorreção dos depósitos de FGTS, concentrada no precedente mencionado em epígrafe, é no sentido de que depende de cada caso analisado: se o reclamante postula diferenças de FGTS, apontando o período e os valores depositados que no seu entender são inferiores ao devido, constitui ônus do reclamado, ao

negar essa alegação, demonstrar o seu correto recolhimento, constituindo-se, então, em fato extintivo do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, II, do CPC. Ao contrário, as alegações genéricas do autor, como a presente afirmação de que o empregador não efetuou corretamente os depósitos em conta vinculada do empregado, não tem o condão de inverter o ônus probatório que, em tal hipótese, trata-se de fato constitutivo do seu direito. Revista conhecida, por dissenso pretoriano, e não provida... (TST - RR 675166 - 5ª T. - Rel. Min. Conv. João Carlos Ribeiro de Souza - DJU 17.10.2003).

Ônus da Prova. FGTS. A prova da existência de diferenças a título de FGTS é do empregado, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso I, do artigo 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. O autor tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS. Assim, poderia indicar as diferenças que entendia devidas a título de FGTS ( TRT/SP 20010201348 RO - Ac. 03ªT.

20020013641 DOE 05/02/2002 Rel. SÉRGIO PINTO MARTINS). Improcedente, portanto, a pretensão de diferenças dos depósitos do FGTS.

b) Das horas extras. Reflexos - o autor alega que se ativava de segunda a sexta-feira, das 07:40 às 15:30 horas, elastecendo a jornada até às 18:00 horas e, aos domingos, mourejava das 08:30 às 12:00 horas, sempre com uma hora de intervalo para descanso e refeição.

A reclamada, revel e confessa, não trouxe aos autos os registros de horário, ônus que lhes incumbia (art. 818, CLT; 373, II, CPC/15 e sum. 338 do C. TST), inclusive à luz do Princípio da Aptidão da Prova e do dever de documentação da relação (já que não comprovou estar desobrigada a documentá-la - art. 74, § 2º, CLT). Em depoimento pessoal, o autor reitera parcialmente a jornada declinada na inicial, ao narrar que "trabalhava das 7h30 às 18h30/19h, de segunda a domingo, com uma folga semanal; que trabalhava das 8h às 14h no domingo; que dispunha de uma hora de intervalo para refeição de segunda-feira a sábado; que acha que no domingo dispunha de 30 min de intervalo mas não se recorda"(itálico nosso).

Portanto, resta evidente a contradição na jornada declinada na prefacial e aquela admitida pelo autor em sede de depoimento pessoal. Ao juízo não compete "adivinhar" qual jornada teria sido efetivamente cumprida pelo reclamante (a declinada na exordial ou aquela confessada em depoimento). A pretensão do autor de alterar os contornos da causa de pedir em depoimento não pode ser admitida pelo Juízo, visto que, após apresentação da contestação, o aditamento à petição inicial só pode ser realizado com a concordância da parte adversa. Entendimento contrário culminaria, ainda, na afronta aos princípios constitucionais do contraditório e

ampla defesa (art. , LXXVIII, CF), razão pela qual os novos argumentos trazidos aos autos extemporaneamente pelo autor não podem servir como fundamento para decisão, restando repudiados pelo Juízo.

Pelo exposto, resta possível somente o acolhimento da jornada declinada na peça de ingresso, qual seja, de segunda a sexta, das 7:40 às 18:00 horas e, aos domingos, das 08:00 às 12:00 horas, sempre uma hora de intervalo intrajornada.

Frise, por oportuno, que a jornada acolhida não contém labor em período noturno, restando improcedente o pleito de adicional noturno.

Ademais, não há falar no pagamento de horas extras pela não concessão do descanso de 15 (quinze) minutos antes do início do labor extraordinário, eis que o referido intervalo, que se encontra previsto pelo artigo 384 da CLT, se aplica somente à empregada, haja vista se tratar de direito da mulher, inserido no capítulo "Da Proteção ao Trabalho da Mulher" consolidado. A norma é de caráter especial por reconhecer diferenças físicas e psicológicas entre os sexos masculino e feminino. Ademais, o Pleno do C. TST decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal (TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), não havendo que se falar em ofensa ao princípio da igualdade.

Neste mesmo sentido, ainda, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.

Assim, tendo por premissa, justamente, a diferença física e psicológica entre o trabalhador homem e a trabalhadora mulher, não há como se estender à tutela conferida, sob pena de violação do princípio da isonomia material, cujo condão é dispensar tratamento diferenciado para aqueles que se encontram em diferentes condições.

Destarte, improcedente o pleito autoral de condenação da reclamada ao pagamento da hora extra em razão da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Percebe-se que a jornada acolhida pelo Juízo extrapola os limites previstos pelo artigo , XIII, da Constituição Federal, razão pela qual as reclamadas deverão arcar com o pagamento do sobrelabor, consoante os seguintes parâmetros de liquidação, nos limites da pretensão obreira (arts. 141 e 492, CPC/15):

* excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não se computando para a apuração do módulo semanal aquelas já computadas na apuração do módulo diário, evitando-se o pagamento dobrado * aplicação do adicional legal de 50% (segunda a sábado) e 100% (domingos)

* divisor 220

* evolução salarial

* base de calculo consoante Súmula 264, TST (globalidade salarial) * período de fechamento da folha de pagamento

* reflexos em descanso semanal remunerado (domingos e feriados), férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

Não há cogitar, em razão da recente OJ. 394, SDI-1 do TST, de reflexos de horas extras em DSR e de "ambos" nas demais verbas, sob pena de bis in idem.

Esta decisão abrange os pedidos alinhavados no item "2" da exordial.

c) Dos danos morais- o reclamante pretende o pagamento de indenização por dano moral, todavia deixa de esclarecer de que forma a sua integridade moral e saúde emocional foram prejudicadas.

Mister ressaltar que o "poder diretivo" do empregador não é ilimitado, encontrando freios nos direitos de personalidade, que se classificam em direitos à integridade física, intelectual e moral. A lesão ou a inobservância desse direito fundamental dá ensejo à reparação por danos morais e materiais (art. , X, CF).

Outrossim, o dano moral, de sua vez, se perfaz pela prática de ato único do ofensor (agressão moral) ou pela adoção de conduta lesiva que se protrai no tempo (assédio moral) ou, ainda, por ofensa de conotação sexual (assédio sexual).

Todavia, o mero descumprimento de obrigações legais e contratuais decorrentes da relação de emprego não configura, por si só, lesão a interesse extrapatrimonial do empregado. Deve ser demonstrada a ocorrência de outros desdobramentos da conduta supostamente lesiva, a fim de que se possa caracterizar o dano moral. Além disso, é necessária a comprovação de conduta ilícita ou antijurídica, além do nexo causal. E isso tudo incumbe ao reclamante (art. 818, CLT; 373, I, CPC). Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

Dano moral. Descumprimento de obrigação contratual. Ausência de Registro. Eventual descumprimento de obrigação contratual, por si só, não enseja reparação de danos morais, notadamente quando o ordenamento já prevê as sanções e as reparações daí decorrentes. A reparação de dano moral não decorre de qualquer aborrecimento nem de qualquer adversidade, pois a isso estamos todos sujeitos no dia a dia. Faz parte da própria condição humana. Não se exclui a possibilidade de danos morais no descumprimento contratual, mas desde que a satisfação da obrigação, para o credor, tiver conjugado com um outro interesse, insuscetível de avaliação pecuniária, o que não é o caso. Recurso Ordinário da autora a que se nega provimento. (TRT/2ª Região - RO

00006330620105020058. Órgão Julgador: 11ª TURMA. Publicação: 08/09/2015. Julgamento: 01/09/2015. Relator: Eduardo de Azevedo Silva).

De se destacar, ainda, que não é qualquer dissabor, sofrimento ou angústia que geram a reparabilidade do dano moral. Os aborrecimentos normais da vida não geram a reparação por danos morais, até mesmo porque o ser humano é suscetível de altos e baixos. Também os aborrecimentos normais decorrentes do dano patrimonial não fazem eclodir o dano moral. Além disso, certas pessoas têm maior fragilidade emocional que outras, sendo mais suscetíveis de aborrecimentos e de estados depressivos. Por exemplo, o empregado que tem um superior hierárquico malhumorado, mas que não lhe ofende, não é suficiente para gerar o dano moral, embora não seja agradável a convivência.

No caso em exame, a parte autora deixou de demonstrar ou narrar qualquer transtorno, prejuízo ou mesmo situação que lhe causasse constrangimento de natureza moral ou abalo à honra e dignidade, sendo que o não pagamento das horas extras implica num prejuízo de natureza "material" e não moral, tendo a devida reparação já sido determinada no presente decisum. Com efeito, a mora da reclamada encontra punição prevista em lei, que pressupõe a devida reparação por indenização das verbas ora deferidas com seus acréscimos legais (juros e correção monetária). Reitere-se que a impontualidade da ré caracteriza ofensa ao patrimônio material do autor, não induzindo tal inadimplência, necessariamente, sem que tenha havido comprovação nos autos, em ofensa ao patrimônio moral, a honra e intimidade do trabalhador.

Não há, portanto, comprovação de algum dano, conduta ilícita ou antijurídica da reclamada ou mesmo nexo causal. No mais, os fatos narrados na petição inicial, por si só, não possuem a dimensão hábil a caracterização do dano moral ou mesmo à sua presunção. Improcede, portanto, o pleito de indenização por dano moral, elencado no item "3" da exordial.

Pois bem! O empregado é livre para pedir demissão (dar causa à extinção contratual sem justo motivo) a qualquer momento. A declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, contudo, pressupõe a intervenção judicial, já que o empregado não detém poderes de punir - diretamente - o empregador em razão de conduta imprópria. Todavia, não é qualquer ato do empregador, entretanto, que caracterizará a falta grava.

Basicamente, são requisitos para a caracterização da rescisão indireta: a ocorrência de uma (i) falta constante no rol do art. 483, CLT; cuja (ii) gravidade seja suficiente à insustentabilidade da relação empregatícia, devendo (iii) a reação do empregado ser atual ou imediata (à luz do princípio da razoabilidade, o que se examina caso a caso).

No caso dos autos, não restaram reconhecidas as "faltas graves" imputadas ao empregador.

Com efeito, apenas foram consideradas procedentes as pretensões do autor relacionadas ao pagamento de horas extras e reflexos. Ocorre que não basta o simples inadimplemento de qualquer espécie de título pela empregadora para que reste caracterizada a falta grave. Ao contrário, a prática censurada pelo ordenamento capaz de ensejar a rescisão indireta do contrato de emprego destina -se apenas a condutas extremamente gravosas perpetradas pelo empregador, possibilitando ao empregado por fim à relação empregatícia sem se despir de todos os direitos que lhe são assegurados pela ordem jurídica.

Ademais, o próprio autor admite, em sede de depoimento pessoal, que não deixou de trabalhar em prol da ré em virtude do número excessivo de horas extras prestadas, mas sim porque "fez um acordo" com a demandada.

Diante do exposto, concluo que o autor não suportou de modo satisfatório a prova que lhe fora colocada sobre os ombros pelo artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I do Código de Processo Civil, razão pela qual afasto, diante deste contexto fático, a despedida indireta alegada pelo obreiro.

O ajuizamento da ação, no entanto, denuncia a vontade do reclamante em ver encerrado o contrato de trabalho. Logo, reconheço a resilição do contrato de trabalho em razão de pedido de demissão.Ressalto que não há afronta ao disposto pelos artigos 141 e 492, CPC/15, eis que a pretensão deduzida na petição inicial é, antes de tudo, de extinção contratual, cabendo ao julgador decidir apenas acerca do motivo.

Observando-se os limites traçados pela peça de ingresso, tenho que o último dia trabalhado pelo reclamante foi em 22/06/2016. Determino que após o trânsito em julgado, o reclamante seja notificado para depositar a sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 10 (dez) dias. Após, notifique-se a reclamada para que, no mesmo prazo, encaminhe representante à Secretaria da Vara para proceder a anotação da ruptura contratual, em 22/06/2016. A reclamada resta proibida de fazer qualquer menção quanto ao fato da baixa decorrer de determinação judicial (art. 29,§ 4º e da CLT), sob pena de arcar com indenização no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), ora fixada nos moldes dos artigos 497 e 499, do CPC/15, aplicável em âmbito trabalhista em face do teor dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC/15.

Caso não cumprida a obrigação no prazo referido, fixo desde logo (com fulcro no art. 536, § 1º, CPC/15) multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), limitada a 30 (trinta) dias. Caso ainda assim a reclamada não satisfaça a obrigação, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, procederá a Secretaria a anotação da data da ruptura do contrato de trabalho na CTPS (art. 39, CLT) não devendo, ainda nesta

hipótese, haver menção de que a baixa decorre de determinação judicial.

Ressalto, por oportuno, que não há pretensão de pagamento de verbas rescisórias.

Outrossim, improcedente o pleito de adimplemento da indenização de 40% do FGTS, haja vista a modalidade de ruptura do contrato (pedido de demissão).

2- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - o patrono do autor declara expressamente na prefacial que o obreiro não tem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento. A afirmação do advogado, ainda que sem poderes especiais para tanto, é plenamente admitida pela jurisprudência trabalhista, o que torna despicienda a necessidade de juntada de declaração firmada de próprio punho pelo empregado. Deste modo, concedo os benefícios da justiça gratuita (art. 790, § 3º, CLT).

3- DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS - os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorrem da simples sucumbência. Para sua concessão, mister se faz o preenchimento dos requisitos da Lei 5584/70 quais sejam: gratuidade de justiça e assistência sindical (OJ 305, SDI-I, TST). No caso em tela, tais requisitos se mostram ausentes, eis que o autor postula assistido por advogado particular, o que acarreta a improcedência do pedido (Súmulas 219 e 329, TST).

Outrossim, não se pode olvidar que, além da assistência sindical, o reclamante poderia ter se valido do ius postulandi (art. 791, CLT) o que, contudo, não o fez.

Ademais, sequer há fundamentos para deferir indenização por perdas e danos pleiteada na petição inicial (este último, inclusive, com fulcro no entendimento da 4ª Turma do STJ, nos autos do

REsp nº 1027897). A jurisprudência do TST também é nesse

mesmo sentido, consoante ilustra a ementa abaixo: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO DE GASTOS DO

RECLAMANTE COM ADVOGADO. O Eg. Regional afirmou indevida indenização de gastos do reclamante com honorários (perdas e danos), porque constitui, na verdade, disfarce para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, incabíveis na espécie em face de não se configurar a assistência sindical. Os arestos apresentados no recurso de revista refletem o que pensa este relator a propósito de ser necessária nova reflexão a propósito dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, sobretudo após o advento do art. 389 do Código Civil, mas é certo que contêm entendimento superado pela jurisprudência sumulada deste Tribunal (Súmula 219), o que faz incidir o obstáculo de que fala a Súmula 333 do TST. Ademais, a OJ 305 da SBDI-1/TST é explícita ao registrar que na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante

de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato, o que demonstra mais uma vez a superação das teses confrontadas, por evidente incompatibilidade. Recurso de revista não conhecido. [...] (TST; 6ª Turma; Proc. 167500-

43.2007.5.02.0462; Ministro Rel.: Augusto Cesar Leite de Carvalho; Rcte: Areliano Ferreira; Rcdo: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores LTDA; DEJT: 07/05/2010) DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Se o reclamante não faz jus à verba honorária por não estar assistido pela entidade sindical, por óbvio não pode obter a condenação da reclamada ao pagamento dessa verba sob o disfarce de indenização por perdas e danos com base no art. 404 do Código Civil. Assim, se o reclamante abre mão de valer-se da prerrogativa legal de postular pessoalmente, ou mesmo de valer-se de patrocínio por seu Sindicato de Classe, não pode agora postular honorários advocatícios como típica indenização (TRT 2ª R - RO n. 00589200603202003 - Turma 12 -AC. 20100765542 - Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves)

De se destacar, no particular, a novel Súmula 18 do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, in verbis: "SÚMULA 18 -Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

Deste modo, improcede a pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de indenização das despesas com advogado (perdas e danos) e honorários advocatícios.

4- DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - muitas vezes o juiz constata, nos casos que lhe são submetidos a apreciação, a prática de condutas ilícitas que devem ser apuradas pelas autoridades administrativas competentes. Nesse contexto, procede-se à expedição de ofícios para essa finalidade, desde que o caso se revista de uma singularidade apta a tal atitude, tal qual quando envolve crimes de ordem pública ou interesses transindividuais, hipóteses tais que não verifico no caso em tela, restando rejeitado o requerimento autoral. 5- DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - a reclamada é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais. Todavia, a culpa da ré pelo não

pagamento oportuno das verbas tributáveis reconhecidas no decisumnão isenta a responsabilidade do reclamante pelo pagamento do imposto de renda e previdência social referente à sua quota-parte, consoante Súmula 368, TST (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017).

Esclareça-se que o cálculo deverá obedecer, ainda, às seguintes

diretrizes: a) apuração mensal (art. 276, § 4º, Decreto 3.048/1999); b) na quota de responsabilidade do empregado, observar-se-á o limite máximo do salário de contribuição (art. 28, § 5º, Lei 8.212/1991); c) as quotas de responsabilidade do empregado e do empregador serão executadas juntamente com o crédito trabalhista (CF, art. 114, VIII; CLT, arts. 876, parágrafo único e 880 da CLT), salvo nas hipóteses de recolhimento espontâneo e integral (CLT, art. 878-A) ou parcelamento da dívida obtida pelo interessado junto ao órgão previdenciário (CLT, art. 889-A, § 1º), hipóteses essas que devem ser comprovadas nos autos. Ressalve-se que a parte ré ficará dispensada do recolhimento de sua cota patronal a que alude o art. 22, da Lei 8.212/91, caso esteja vinculada, nos termos do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, ao sistema de recolhimento de tributos denominado "Simples Nacional", ou possua certificado de filantropia, emitido pelo CNAS. Deverá, entretanto, comprovar tais situações jurídicas após o trânsito em julgado da decisão, além do recolhimento do valor devido pelo empregado, no prazo legal. Outrossim, os descontos previdenciários devem ser comprovadosinclusive quanto ao SAT, ficando excluída a parcela de Terceiros (por incompetência material da Justiça do Trabalho para cobrança e execução).

Quanto ao imposto de renda, também a cargo da reclamada, com autorização para proceder aos descontos respectivos do crédito do reclamante, serão calculados mês a mês (regime de competência), na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/1988 (Incluído pela Lei nº 12.350/2010), no Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nº 01, de 27.03.2009, no Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ, na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da SRF/MF (alterada pela IN 1.145/2011 da SRF) e, ainda, na nova redação do inciso II da Súmula 368 do C. TST (alterado pelo Pleno do TST em 16/04/12). Registre-se que tal parâmetro deverá ser adotado

mesmo para eventual período anterior à edição da MP 497/2010 ou da Lei 12.350/10, que nada mais fez do que reconhecer o que a própria jurisprudência do STJ já tinha consagrado, ou seja, o descabimento da cobrança pelo regime de caixa anteriormente preconizada na Súmula 368 do TST (cf. REsp 505081/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., j. em 06/04/2004, DJ 31/05/2004 p. 185; REsp 1075700/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T., j. em 05/11/2008, DJe 17/12/2008; AgRg no REsp 641.531/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Vasques, 2ª T., j. em 21/10/2008, DJe 21/11/2008; REsp 901.945/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. em 02/08/2007, DJ 16/08/2007 p. 300 - há que reparar que todas estas decisões remontam épocas bem anteriores à mencionada MP 497 ou à IN 1.127/2011 da SRF e até mesmo ao Ato Declaratório da PGFN nº 01/2009 e ao Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ).

Não há avivar de condenação da reclamada ao pagamento de "indenização por perdas e danos" decorrente dos recolhimentos fiscais que serão suportados pelo obreiro, vez que a Súmula 368, II, do C. TST é cristalina em determinar a incidência dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação, sendo a responsabilidade de ambas as partes, empregado e empregador. Destaco, também, que a responsabilidade civil (pedido de indenização) tem como pressuposto a reunião de a) a ação ou omissão voluntária; b) o dano causado à vítima; c) o nexo de causalidade entre a primeira e o segundo; d) a culpa do agente ou a geração de risco aos direitos de outrem, conforme se trate de responsabilidade subjetiva ou objetiva (CC, arts. 186 e 927). A incidência tributária, contudo, decorre de lei (artigo 46, Lei 8541/92) e não pode ser considerada lesão ilícita ao patrimônio do autor a amparar o dever de indenizar. Ademais, quanto ao IR, deve-se recordar que o ajuste é anual, por meio da declaração própria, e que nessa ocasião é possível a restituição de retenções excedentes (e, somente então, é que restaria, efetivamente, caracterizado algum dano).

O impostosobre arenda (IRPF) incidirá sobre as parcelas tributáveis componentes da condenação (art. 46, Lei 8.541/1992; Súm. 368, TST). Friso que não há incidência tributária sobre as parcelas de natureza indenizatória (em especial as férias: Súmula STJ n. 386). Exclua-se da base de cálculo do IRPF, ainda, a importância devida a título de contribuição previdenciária. Ademais, o imposto de renda também não deverá incidir sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST), destacando, no particular, o seguinte aresto:

DESCONTOS FISCAIS - IMPOSTO DE RENDA BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA - Os juros de que trata o inciso I do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 devem ser entendidos como juros de mora e são devidos em virtude da expropriação temporária de valores devidos ao empregado. A natureza jurídica dos juros de mora é nitidamente indenizatória, e portanto estes não se sujeitam à incidência do imposto de renda. Os juros incidentes sobre os créditos trabalhistas objetivam indenizar a mora e não se

confundem com juros de natureza compensatória ou remuneratória de aplicações financeiras. (TRT 2ª R. - AP 01236-2000-026-02-00 -

(20060996891) - 12ª T. - Rel. p/o Ac. Juiz Marcelo Freire Gonçalves - DOESP 15.12.2006)

No mesmo sentido, a Súmula n. 19 do E. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, in verbis: Imposto de renda sobre juros. A natureza indenizatória dos juros de mora afasta a incidência do imposto de renda.

O valor do tributo deverá ser retido do crédito do autor e recolhido regularmente, facultando-se a ele a comprovação da existência de dependentes por ocasião da apresentação de cálculos de

liquidação.

A reclamada deverá comprovar os respectivos recolhimentos, nos prazos legais, atentando-se, inclusive, para a novel redação do § 3º do art. 43 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/09. Na inércia, oficie-se a União, executando-se diretamente a parcela previdenciária. Incidirão juros e correção monetária, nos termos dos arts. 883 da CLT e 39 da Lei 8.177/91, bem como Súmulas 200, 211 e 381/TST e, ainda, OJ 300 da SDI-1/TST, limitada sua aplicação, para efeito de apuração da correção monetária, somente aos salários e aos títulos a ele diretamente relativos, como horas extras e adicional noturno, sendo o índice pertinente aquele do 1º dia do mês subsequente ao dia da prestação de serviços. Para os demais títulos, como 13º salário, férias e verbas rescisórias, a atualização deverá ocorrer a partir da data do vencimento da respectiva obrigação, de acordo com o art. 39 da Lei 8.177/91.

Para os fins do disposto pelo art. 832, § 3º, CLT, são tributáveis: horas extras com reflexos em DSR (domingos e feriados) e 13º salários.

6- DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA- revendo posicionamento recentemente alterado em razão da declaração de inconstitucionalidade da atualização dos valores pela Taxa Referencial (TR), índice previsto no artigo 39 da Lei 8.177/1991, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (processo ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231), em razão da decisão liminar proferida pelo ministro Dias Toffoli, concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), que deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) determinando a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas, retomo posição anteriormente adotada a fim de determinar a aplicação dos juros de mora de 1% ao mês, de forma simples,

desde a distribuição da ação, conforme art. 39, § 1º, Lei 8177/91, computados após a correção monetária do crédito (Súmula 200, TST).

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, extingo sem resolução do mérito (art. 485, IV, CPC/15) a pretensão de pagamento da contribuição previdenciária de eventuais valores que não tenham sido pagas durante a contratualidade e, ao final, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por LUIZ GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS em face de ZELIA MENDES SOUZA para, nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo como se aqui estivesse literalmente transcrita, reconhecer que a ruptura contratual deu-se a pedido do empregado, no dia 22/06/2016 e, condenar a reclamada ao pagamento dos seguintes haveres e ao cumprimento das seguintes obrigações de fazer:

A- Obrigação de Pagar

a) horas extras e reflexos decorrentes da jornada acolhida pelo Juízo, qual seja, de segunda a sexta, das 7:40 às 18:00 horas e, aos domingos, das 08:00 às 12:00 horas, sempre uma hora de intervalo intrajornada, observando-se os seguintes parâmetros de liquidação:

* excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não se computando para a apuração do módulo semanal aquelas já computadas na apuração do módulo diário, evitando-se o pagamento dobrado * aplicação do adicional legal de 50% (segunda a sábado) e 100% (domingos)

* divisor 220

* evolução salarial

* base de calculo consoante Súmula 264, TST (globalidade salarial) * período de fechamento da folha de pagamento

* reflexos em descanso semanal remunerado (domingos e feriados), férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

A fim de evitar o locupletamento do autor, autorizo a dedução de valores já pagos pelos mesmos títulos reconhecidos no julgado, desde que a quitação já reste comprovada nos autos.

B - Obrigações de Fazer

Determino que após o trânsito em julgado, o reclamante seja notificado para depositar a sua CTPS na Secretaria da Vara, no prazo de 10 (dez) dias. Após, notifique-se a reclamada para que, no mesmo prazo, encaminhe representante à Secretaria da Vara para proceder a anotação da ruptura contratual, em 22/06/2016. A reclamada resta proibida de fazer qualquer menção quanto ao fato da baixa decorrer de determinação judicial (art. 29,§ 4º e da CLT), sob pena de arcar com indenização no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), ora fixada nos moldes dos artigos 497 e 499, do CPC/15, aplicável em âmbito trabalhista em face do teor dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC/15.

Caso não cumprida a obrigação no prazo referido, fixo desde logo (com fulcro no art. 536, § 1º, CPC/15) multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), limitada a 30 (trinta) dias. Caso ainda assim a reclamada não satisfaça a obrigação, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, para que não reste frustrada a pretensão obreira, procederá a Secretaria a anotação da data da ruptura do contrato de trabalho na CTPS (art. 39, CLT) não devendo, ainda nesta hipótese, haver menção de que a baixa decorre de determinação judicial.

Concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita (art. 790, § 3º, CLT).

Recolhimentos previdenciários e fiscais consoante Súmula 368, TST, art. 12-A da Lei 7.713/1988 (Incluído pela Lei nº 12.350/2010), Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nº 01, de 27.03.2009, Parecer nº 287/2009 da PGFN/CRJ, Instrução Normativa nº 1.127/2011 da SRF/MF (alterada pela IN 1.145/2011 da SRF). Para os fins do disposto pelo art. 832, § 3º, CLT, são tributáveis: horas extras com reflexos em DSR (domingos e feriados) e 13º salários.

Correção Monetária e Juros de Mora conforme Súmula 381, TST, art. 39, § 1º, Lei 8177/91 e Súmula 200, TST.

Na parte ilíquida, a sentença deverá ser liquidada por cálculos (art. 879, CLT), observando-se o limite dos valores atribuídos aos pleitos na inicial.

Custas pelas reclamadas (art. 789, I, CLT) no valor de R$ 46,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 2.300,00.

Considerando o excessivo número de embargos de declaração interpostos apenas com o intuito de protelar o feito, relembro às partes que o Juízo, em sentença, não está obrigado a se manifestar sobre todos e quaisquer fundamentos e teses expostas nas peças acostadas, cabendo-lhe, sim, decidir a controvérsia com base no livre convencimento motivado. Ademais, alerto às partes que o artigo 489, do CPC, é incompatível com o Direito Processual do Trabalho, pois viola os princípios da celeridade, simplicidade e oralidade característicos deste ramo processual. Além disso, a CLT tem regra expressa sobre o assunto, qual seja, o artigo 832, a afastar a aplicação na forma do artigo 15, do CPC. Ainda neste quadrante, entendo que o artigo 489, do CPC, é flagrantemente inconstitucional, vez que viola os artigos , LXXVIII, e 93, IX, da CRFB. A instrução normativa do C.TST sobre o tema não é vinculante. Portanto, embargos de declaração opostos com base no referido artigo e, em especial, no parágrafo único, incisos I e II, do artigo 1.022, do CPC, serão rejeitados. Observem, ainda, que a Súmula 297 do E. TST determina a necessidade de prequestionamento apenas com relação à decisão de segundo grau. Relembro, outrossim, que a omissão apta a empolgar a oposição de embargos de declaração é aquela que ocorre quando a sentença não aprecia um ou mais pedidos e que a contradição que justifica o manejo dos embargos é aquela existente entre duas proposições da sentença. Assim, eventual divergência das partes com relação à interpretação dada pela r. Sentença à prova produzida, deve ser veiculada por meio do recurso próprio. Portanto, embargos de declaração fundamentados na mera justificativa de prequestionamento, e, ainda, sob falso argumento de contradição, omissão ou obscuridade serão tidos como protelatórios, ensejando a pertinente multa pecuniária e o seu não conhecimento. Neste mesmo sentido é o mais recente posicionamento trazido no Informativo 585 do STJ, afirmando que

"mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada" (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 08/06/2016).

Intimem-se as partes. Dispensada a intimação da União, consoante artigo 2º da Portaria da Procuradoria-Geral Federal 815/2011 e artigo 1º da Portaria do Ministro de Estado da Fazenda MF nº 582, de 11 de dezembro de 2013 (publicada no DOU em 13.12.13).

Nada mais.

Cotia, 20 de outubro de 2017

CRISTIANE MARIA GABRIEL

Juíza do Trabalho Substituta

COTIA,6 de Novembro de 2017

CRISTIANE MARIA GABRIEL

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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