Andamento do Processo n. 15-38.2016.6.09.0037 - Recurso Eleitoral - 14/12/2017 do TRE-GO

há 10 meses

Secretaria Judiciária

Coordenadoria de Processamento

Decisões

1. RECURSO ELEITORAL Nº 15-38.2016.6.09.0037

PROTOCOLO Nº 60.160/2016 37ª ZONA ELEITORAL DE GOIANDIRA/GO

RELATOR: JUIZ MARCELO ARANTES DE MELO BORGES

RECORRENTE: ODEMIR MOREIRA DE MELO

ADVOGADOS: THADEU BOTEGA AGUIAR

AMANDA GOMES MARÇAL VIEIRA VAZ

ARIELA MARRA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

EMENTA

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ELEIÇÕES 2016. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. PÁGINAS DO FACEBOOK. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PROPAGANDA ANTECIPADA (ART. 36-A DA LEI N. 9.504/1997). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. "Com a regra permissiva do art. 36-A da Lei nº 9.504, de 1997, na redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015, retirou-se do âmbito de caracterização de propaganda antecipada a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidatos e outros atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, desde que não haja pedido expresso de voto" (TSE:

___________________________________________________________________________________________________________________________________ Diário da Justiça Eleitoral - Tribunal Regional Eleitoral de Goiás . Documento assinado digitalmente conforme MP n. 2.200-2/2001 de 24.8.2001, que institui a

Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, podendo ser acessado no endereço eletrônico http://www.tse.jus.br

RP n. 29487, Acórdão de 16/02/2017 - Relator Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN);

2. A inexistência de pedido explícito de voto (sequer da palavra "voto") na postagem atacada, ilide a alegada configuração de propaganda eleitoral antecipada e, de conseguinte, impõe afastar a sanção pecuniária decretada no Primeiro Grau com fulcro no art. 36, § 3º, da Lei n. 9.504/1997;

3. Recurso conhecido e provido.

Acórdão Nº 1265/2017 - Relator Juiz Marcelo Arantes de Melo Borges. Na sessão do dia 7.12.2017, o julgamento foi adiado. Na sessão de 11.12.2017, ACORDAM os Membros do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás, por unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO ELEITORAL, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso eleitoral interposto por ODEMIR MOREIRA DE MELO, candidato ao cargo de Prefeito do município de Goiandira, em face da sentença de fls. 82-9, do Juízo da 37ª Zona Eleitoral (Goiandira), que confirmou a liminar anteriormente concedida, julgou procedente em parte o pedido formulado pelo Ministério Público Eleitoral e o condenou à sanção de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em virtude de propaganda eleitoral extemporânea (art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97).

Em suas razões recursais (fls. 99-111), o recorrente aduz que não pediu votos explicitamente e não fez expressa referência à futura candidatura ou propaganda ostensiva.

Alega que "a divulgação de ato público, ainda que assemelhado a político, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada. Também não caracteriza propaganda eleitoral frases e comentários espontâneos de terceiros que façam menção a eventual apoio individual a possível candidato."

Por fim, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença a quo e julgar improcedente a representação.

Contrarrazões às folhas 128-139.

Em seu parecer de fls. 171-175, o Procurador Regional Eleitoral manifesta-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

É o relatório.

VOTO

Conhecimento

O recorrente foi devidamente intimado da sentença na data de 11.8.2016 (f. 96), tendo interposto o presente recurso em 12.8.2016 (f. 99), portanto, tempestivamente.

Assim, vendo atendidos todos os pressupostos recursais, notadamente adequação e tempestividade, conheço do recurso.

Mérito

O objeto recursal cinge-se em contrapor à decisão da 37ª Zona Eleitoral que confirmou a liminar anteriormente concedida e condenou o recorrente ao pagamento da multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por propaganda eleitoral extemporânea veiculada por meio de sítio na internet.

A propaganda atacada consiste na veiculação na página pessoal do recorrente no Facebook (em prazo anterior ao permitido por lei para a realização de propaganda eleitoral), de sua imagem acompanhada da palavra "Eu sou 45", que foi replicada por diversas pessoas.

Penso que o recurso merece provimento, pelos motivos que passo a externar.

É que recentemente, em caso semelhante (propaganda eleitoral antecipada), esta Corte ao julgar recurso eleitoral sob a relatoria do eminente Juiz Membro Fabiano Abel de Aragão Fernandes (RE nº 69-07.2016, de 21.3.2017), deu-lhe provimento em parte para tão somente afastar a multa imposta, entendimento que prevaleceu por maioria na forma do voto divergente que proferi, cuja motivação utilizo como razão de decidir, porquanto perfeitamente aplicável ao presente caso, verbis:

Na sessão do dia 13.3.2017, o eminente Relator, Juiz Membro Fabiano Abel de Aragão Fernandes, prolatou voto pelo desprovimento do recurso, entendendo que "o material publicitário [adesivos] objetado na presente lide não faz simples menção ao nome e ao número do partido, mas engendra um verdadeiro marketing publicitário eleitoral no qual os números e o nome do candidato formam o slogan"Sou + Maks", em que o s da palavra"sou"e o s do nome"Maks"formam o número"55", o que consubstancia, assim, pedido explícito de votos".

Minha solicitação de vista destes autos assentou-se em certo ineditismo com que o tema propaganda eleitoral antecipada volta à baila após a inserção do art. 36-A na Lei das Eleicoes pela Lei n. 13.165/2015, levando-se em conta que essa alteração passou a ter aplicabilidade a partir do pleito 2016.

Percebi, na oportunidade do início do julgamento, o conflito aparente entre uma norma que não proíbe expressamente a utilização do engenho publicitário em comento e o enquadramento da conduta do Recorrente no conceito de propaganda eleitoral antecipada dentro da

nova roupagem que lhe emprestou a mencionada lei. Em outras palavras: identifiquei a necessidade de uma contextualização da conduta específica do caso em debate com a novel legislação.

Na oportunidade, também me veio à lembrança que o princípio segundo o qual as normas restritivas de direito devem ser expressas e interpretadas literalmente é incontestável. Portanto, novo conflito: a proibição por exclusão também me fez refletir e, mais uma vez, tentar contemporizar esse aparente conflito principiológico.

É consabido que em relação ao conteúdo ou forma da propaganda eleitoral vigora o princípio da liberdade, de sorte é permitido tudo que não esteja expressamente vedado na legislação eleitoral. Daí a dificuldade que se deparava, até o pleito de 2014, para a definição daquilo que configuraria antecipação de propaganda eleitoral, panorama durante o qual se construiu orientação jurisprudencial no sentido de que tal configuração se daria, ainda que sem pedido expresso de voto, quando houvesse referência simultânea à eleição vindoura, ao cargo eletivo pretendido e a enaltecimentos que colocassem o beneficiário como o mais apto para o exercício do cargo (TSE: Rp n. 222623, acórdão de 12.5.2011).

Com o advento da Lei n.13.165/2015, penso que, finalmente, a Lei n. 9.504/1997, no seu art. 36-A, passou a estabelecer parâmetros objetivos para definir o que não configura propaganda eleitoral antecipada, e em relação aos quais fixou uma única proibição, que está expressa na cabeça do referido art. 36-A e é reiterada no seu inciso IV, qual seja: "pedido explícito de voto".

Os parâmetros permissivos estipulados no art. 36-A, com seus seis incisos e três parágrafos, são os seguintes: 1) menção à pretensa candidatura; 2) exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos; 3) exposição de plataformas e projetos políticos; 4) divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas; 5) pedido de apoio político; e 6) divulgação de ações políticas desenvolvidas e que se pretende desenvolver.

Portanto, a meu senso, para que determinada divulgação possa caracterizar propaganda eleitoral extemporânea, nela haverá de conter, necessariamente, "pedido explícito de voto". Nesse aspecto, e longe de qualquer trocadilho, considero que o legislador foi bastante explícito ao empregar o adjetivo "explícito" na locução em referência, entendimento trilhado em recente aresto do TSE assim ementado:

REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA PARTIDÁRIA. PRIMEIRO SEMESTRE DE 2016. DEMOCRATAS (DEM). INSERÇÕES NACIONAIS. PROMOÇÃO PESSOAL DE FILIADO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE VOTO. LEI Nº 13.165/2015. IMPROCEDÊNCIA.

HISTÓRICO DA DEMANDA

1. O Ministério Público Eleitoral propôs representação em face do Democratas (DEM) e de Célio César Lupparelli Faria, por infringência aos arts. 45 da Lei nº 9.096/95 e 36 da Lei nº 9.504/97, referentes ao desvirtuamento das finalidades da propaganda partidária, modalidade inserções nacionais, utilizada para fins de promoção pessoal, bem como à realização de propaganda eleitoral extemporânea, veiculadas nos dias 28 de abril e 3, 5 e 7 de maio de 2016.

PROMOÇÃO PESSOAL

2. O destaque dado a lideranças de expressão não desvirtua a propaganda partidária, desde que sem teor eleitoral ou exclusiva promoção pessoal.

3. Temas como educação, abandono infantil, bullying, trabalho escravo e exploração sexual abordados na propaganda partidária por liderança de expressão estão compreendidos nos assuntos de interesses comunitários.

PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA

4. Com a regra permissiva do art. 36-A da Lei nº 9.504, de 1997, na redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015, retirou-se do âmbito de caracterização de propaganda antecipada a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidatos e outros atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, desde que não haja pedido expresso de voto.

5. A propaganda antecipada caracteriza-se pelo pedido expresso de votos, referência explícita a eleições vindouras ou elogio que apresente a pessoa como a mais apta para o exercício de cargo eletivo, conforme orientação definida por esta Corte Superior (AgR-REspe 3309-94/BA, redator para acórdão Min. Henrique Neves, DJe de 31.5.2016).

(Representação nº 29487, Acórdão de 16/02/2017 Relator Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN) Grifei

Nos adesivos em discussão (fls. 22/25) não há sequer a palavra voto. Logo, neles posso vislumbrar claramente um pedido implícito de voto, mas jamais um explícito. Do contrário, se tomaria erroneamente o adjetivo "explícito" como sinônimo de "implícito" ou "subliminar".

As demais fotografias acostadas, por si só, também não relevam, a meu ver, o pedido explícito de votos.

Nessa direção, consignando o máximo respeito ao ilustre Relator, divirjo do posicionamento de Sua Excelência, pois não identifiquei a presença de pedido explícito de voto no conteúdo dos adesivos em questão, fator que, a meu ver, torna o aludido conteúdo albergado pelo disposto no art. 36-A da Lei das Eleicoes, ilidindo a configuração de propaganda eleitoral antecipada, e, de conseguinte, devendo ser afastada a sanção prevista no § 3º do art. 36 da mesma lei.

Todavia, embora minha convicção de que o conteúdo sob análise não caracterizou antecipação de propaganda eleitoral, entendo que o uso de adesivos como meio ou veículo de divulgação do aludido conteúdo configurou gasto irregular. Isto porque, ao fixar parâmetros para a divulgação de pré-candidatos, o art. 36-A da Lei das Eleicoes também tratou sobre os meios de veiculação dessa espécie de propaganda, no que somente permitiu haver gasto com a confecção de material de divulgação nas hipóteses dos seus incisos II e III, que tratam de eventos limitados ao âmbito intrapartidário ("ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos"). Nas demais hipóteses em que a divulgação pode ser ampla (público em geral), o dispositivo legal permite "ter a cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet",

destacando participação "em entrevistas, programas, encontros ou debates", bem como o uso das "redes sociais" para difundir posicionamento pessoal.

Portanto, dado ao seu caráter notoriamente oneroso, considero que a confecção/utilização de adesivos como meio ou veículo de divulgação das pré-candidaturas para além da esfera partidária, configura gasto eleitoral em desconformidade com o regramento estabelecido nos artigos de 17 a 27 da Lei n. 9.504/1997, autorizando o exercício do poder de polícia conferido nos §§ 1º e do art. 41 da citada lei, a fim de obstar o uso do material irregular, providência que restou consumada no presente caso pela decisão liminar de fls. 29/35, na qual foi determinado que o representado se abstivesse de "confeccionar, distribuir e/ou divulgar […] os adesivos" e ainda que todo o material confeccionado fosse entregue "ao Cartório Eleitoral, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas".

Nesse diapasão, entendo impertinente a imposição de multa por propaganda extemporânea no caso em comento, o que não exclui a análise da conduta sob outros prismas de coibição previstos na legislação eleitoral.

Isso posto, renovando minhas vênias ao eminente Relator, sou pelo provimento parcial do recurso, tão somente para afastar a multa imposta, mantendo-se a medida liminar como exercício do poder de polícia.

Pertinente anotar, ainda, nesse sentido, a manifestação externada pela Procuradoria Regional Eleitoral, nos seguintes termos:

[...] o pré-candidato poderá realizar sua promoção pessoal perante a população no período anterior à campanha, fazendo menção à pretensa candidatura, exaltando suas qualidade pessoais e divulgando seu posicionamento pessoal sobre questões políticas, estando vedado apenas de efetuar pedido explícito de voto. Assim, ainda que o ato do pré-candidato caracterize pedido de voto implícito, este não será mais considerado como propaganda eleitoral antecipada.

Além disso, a interpretação sistemática e teleológica da legislação eleitoral impede que sejam realizados gastos na pré-campanha (ou seja, propaganda antecipada que demande gasto e fiscalização, ressalvada a hipótese do inciso VI do art. 36-A); bem como a utilização de meios de propaganda vedados na fase de campanha, não se enquadrando o presente caso concreto em nenhuma dessas situações.

Devo, por fim, salientar que no meio utilizado para veicular a postagem atacada (página pessoal do recorrente no Facebook - f. 3), replicada por diversas pessoas, não visualizei a presença de pedido explícito de voto, o que, reafirmo, torna o fato albergado pelo art. 36 da Lei nº 9.504/97.

Dispositivo

Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, tornando sem efeito a liminar concedida.

É como voto.

Goiânia, 11 de dezembro de 2017.

MARCELO ARANTES DE MELO BORGES

Juiz Membro