Andamento do Processo n. 0001214-66.2015.5.02.0051 - AIRR - 18/12/2017 do TST

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Presidência do Tst por Meio da qual foi Denegado Seguimento ao

Processo Nº AIRR-0001214-66.2015.5.02.0051

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Dora Maria da Costa

Agravante RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA.

Advogado Dr. Maurício de Campos Veiga(OAB: 39213/SP)

Agravado EDILSON PIRES DE SOUSA

Advogada Dra. Maria José Quintal(OAB: 317359/SP)

2376/2017

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Segunda-feira, 18 de Dezembro de 2017

Agravado GRANCOOPER - COOPERATIVA DE TRABALHO DE ATENDIMENTO, ORGANIZAÇÃO E EXECUÇÃO DE EVENTOS

Advogada Dra. Cláudia Simone Gonçalves(OAB: 127576/SP)

Agravado PALACECOOP - COOPERATIVA DE TRABALHO DA ÁREA DE HOTELARIA, TURISMO, ALIMENTAÇÃO E EVENTOS

Advogado Dr. Waldyr Colloca Júnior(OAB: 118273/SP)

Agravado COOTGASTRO - COOPERATIVA DE TRABALHO E APOIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GASTRONÔMICOS.

Agravado CTPA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS DE EVENTOS GASTRONÔMICOS

Intimado (s)/Citado (s):

- COOTGASTRO - COOPERATIVA DE TRABALHO E APOIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GASTRONÔMICOS.

- CTPA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS

AUTÔNOMOS DE EVENTOS GASTRONÔMICOS

- EDILSON PIRES DE SOUSA

- GRANCOOPER - COOPERATIVA DE TRABALHO DE ATENDIMENTO, ORGANIZAÇÃO E EXECUÇÃO DE EVENTOS

- PALACECOOP - COOPERATIVA DE TRABALHO DA ÁREA DE HOTELARIA, TURISMO, ALIMENTAÇÃO E EVENTOS

- RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA.

1. RELATÓRIO

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região,

por meio da decisão de fls. 554/565, denegou seguimento ao

recurso de revista da 5ª reclamada, Renaissance do Brasil Hotelaria

Ltda., em face da incidência dos óbices insculpidos nas Súmulas

nos 126 e 459 do TST e no art. 896 da CLT.

Irresignada, a 5ª reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls.

566/597, alegando que sua revista deve ser admitida.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista e

contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 604/607 e 609/614.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

2. FUNDAMENTAÇÃO O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação e preparo

regulares. Entretanto, não tem o condão de destrancar o recurso de

revista.

2.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL E POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

A 5ª reclamada, às fls. 515/532, pautada em violação dos arts. 5º,

V, XXXV, LIII, LIV e LV, 7º, XXVII, 93, IX, 102 e 174 da CF, 3º, 71,

157, I e IV, 442, 818, 832, 186, 927, 944 e 945 do CC e 17, 18, 333,

I, 353, 373, 368 e 538 do CPC, bem como em divergência

jurisprudencial, sustenta que o acórdão regional é nulo tanto por

ausência da completa entrega da prestação jurisdicional, já que

aquela Corte não se pronunciou acerca de todas as alegações

trazidas nos embargos de declaração da parte, quanto por cerceamento do direito de defesa, na medida em que, segundo

alega, o Juízo de primeiro grau e o Regional não possibilitaram o

exercício da ampla defesa pela recorrente.

Para que se configure a nulidade da decisão por negativa de

prestação jurisdicional, é imprescindível que se demonstre haver o julgador se recusado a manifestar-se sobre questões relevantes à

solução da controvérsia. Constata-se, no entanto, que a agravante

não apontou, de forma clara e objetiva, sobre quais aspectos do

acórdão recorrido o Regional não se pronunciou, mesmo instado a

fazê-lo mediante embargos de declaração, conforme se verifica das

8306

razões de recurso de revista às fls. 515/552, o que caracteriza alegação genérica.

No mesmo sentido, constata-se que a agravante, ao inquinar de nulo o acórdão regional por cerceamento de seu direito de defesa, não especificou quais os meios ou os recursos que foram obstados pelo Regional ou pela decisão de primeiro grau, e que prejudicaram o exercício da ampla defesa da parte. Registre-se, nesse aspecto, que a mera alegação de imposição de multa por oposição protelatória de embargos de declaração não implica, por si só, em cerceio do direito de defesa da parte.

Assim, é impossível a análise das preliminares suscitadas, diante da ausência de fundamentação adequada do recurso, o que também inviabiliza o exame das violações constitucionais e legais indicadas e dos arestos trazidos a confronto de teses.

2.2. VÍNCULO DE EMPREGO. O Regional, no ponto de interesse, adotou os seguintes fundamentos:

"Do vínculo empregatício:

Pois bem. Segundo o parágrafo único do art. 442 da CLT não há vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados. A referida norma encerra uma presunção legal acerca da impossibilidade de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa. No entanto, essa presunção é relativa, ou seja, pode ser elidida por provas que demonstrem a ocorrência de fraude perpetrada com o objetivo de mascarar a relação empregatícia mantida entre o trabalhador e a tomadora de serviços (art. da CLT).

A regra do parágrafo único não criou uma salvaguarda para a fraude à legislação trabalhista.

E a disciplina legal posterior foi ainda mais enfática acerca da impossibilidade de se utilizar a roupagem do cooperativismo para ocultar a relação de emprego.

O inciso II do art. da Lei nº 12.690/2012 prevê a cooperativa de trabalho de serviço a qual é constituída por sócios para prestação de serviços especializados a terceiros sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

O referido dispositivo é expresso acerca da relação de cooperado entre a cooperativa e seus associados desde que não estejam presentes os requisitos da relação empregatícia.

E o art. da Lei nº 12.690/2012 veda a utilização da cooperativa de trabalho como intermediadora de mão de obra subordinada, pois, nessa hipótese, haveria evidente fraude à legislação trabalhista e ofensa ao princípio da não precarização do art. da Lei nº 12.690/2012.

O cooperativismo é informado pelos princípios da dupla qualidade e da retribuição diferenciada.

O primeiro princípio informa que a pessoa filiada à cooperativa deve, ao mesmo tempo, ostentar a condição de cooperado e cliente. Isso significa que a cooperativa deve primordialmente prestar serviços a seus associados (caput do art. 4º, inciso I do art. 6º e art. da Lei nº 5.764/1971 c/c caput do art. da Lei nº 12.690/2012), que são profissionais autônomos, sendo que a oferta de serviços para terceiros é mera ferramenta para viabilizar o seu objetivo primeiro.

Colhe-se nesse sentido a lição de Sergio Pinto Martins:

(...)

Já o segundo princípio revela que o cooperado aufere um complexo de vantagens superior àquele alcançado pelo trabalhador que atua sem a proteção cooperativista (caput do art. da Lei nº 12.690/2012).

Como bem salienta Mauricio Godinho Delgado, o pressuposto fundamental da regularidade de uma relação cooperativista é a

atuação isolada de profissionais autônomos.

A arregimentação de trabalhadores através de cooperativa de mão de obra para desempenhar atividades normalmente realizadas por trabalhadores vinculados ao tomador por vínculo empregatício é evidência de fraude (art. da Lei nº 12.690/2012).

No caso em questão há documentação evidenciando a adesão do reclamante às cooperativas.

Entretanto, prevalecendo nesta Justiça Especializada o princípio da primazia da realidade, razoável admitir-se o desapego a aspectos formais das provas em favor das situações fáticas estabelecidas. Isto porque o conjunto probatório dos autos não está a serviço das partes, mas sim do Juiz, isto é, para a formação de seu livre convencimento, já que encarregado de proferir a sentença, devendo para tanto perseguir a verdade real.

Da análise dos autos, vislumbra-se que a prestação dos serviços do reclamante como sócio cooperado mostrou-se fictícia, destinada apenas à intermediação de trabalho subordinado, com o único objetivo de assegurar vantagens para terceiros, numa verdadeira desvirtuação do sistema cooperado ante a existência de procedimentos e métodos de trabalho que com ele não se compatibilizam, em evidente afronta aos princípios e garantias trabalhistas, atuando as cooperativas como meras empresas fornecedoras de mão de obra.

Observa-se que a 5ª reclamada, Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda, utilizava mão de obra cooperada para o serviço de auxiliar de cozinha. Ocorre que uma das atividades-fim da 5ª reclamada corresponde à exploração do ramo de hotelaria, restaurantes e bares, conforme letra a da cláusula terceira do seu contrato social (fl. 137).

Como o reclamante exercia a função de auxiliar de cozinha, concluise que exercia função inerente à atividade-fim da 5ª ré, o que evidencia a inclusão daquele na estrutura e objetivos econômicos desta última.

Como a atividade exercida pelo reclamante atendia a uma necessidade permanente da 5ª reclamada, pois, repita-se à exaustão, estava inserida na atividade-fim do seu empreendimento, é forçoso reconhecer que havia habitualidade na prestação de serviços.

A 1ª testemunha trazida pelo reclamante declarou que trabalhou com o reclamante na 5ª reclamada por aproximadamente 3 anos. Declarou que era empregado da 5ª reclamada e que fazia o mesmo serviço que o reclamante. Acrescentou que os supervisores Marcos e Reinaldo da 5ª reclamada davam ordens ao reclamante (verso da fl. 165).

A 2ª testemunha trazida pelo reclamante declarou que o reclamante trabalhava na 5ª reclamada de segunda à sexta-feira.

Declarou que Reinaldo, empregado da 5ª reclamada, era o chefe do reclamante. Afirmou que se o reclamante recusasse o serviço seria cortado da 5ª reclamada (fl. 166).

A testemunha da 2ª reclamada declarou que o reclamante trabalhou para o Hotel Hilton e para a 5ª reclamada. Afirmou que os cooperados eram chamados quando havia eventos e que poderiam recusar o serviço sem risco de penalidade (fl. 166).

A testemunha trazida pela 4ª reclamada declarou que o reclamante trabalhava eventualmente quando tinha eventos. Afirmou que o reclamante trabalhou também no Clube Sírio. Acrescentou que o reclamante podia recusar trabalho sem sofrer penalidade, mas admitiu que não sabia se o reclamante chegou a negar algum trabalho. Esclareceu que Reinaldo era supervisor da 5ª reclamada e que ele não dava ordens ao reclamante (verso da fl. 166).

A testemunha trazida pela 5ª reclamada declarou que o reclamante trabalhou para mais de uma cooperativa. Declarou que não sabia o motivo da troca das cooperativas. Admitiu que foi chefe da testemunha Alex que este fazia o mesmo trabalho que o reclamante (verso da fl. 166).

Como se observa, a atividade do reclamante não era exercida com autonomia, pois ativava-se sob as ordens do supervisor da 5ª reclamada. Esse mesmo supervisor admitiu que dava ordens à testemunha Alex que essa referida testemunha exercia a mesma atividade que o reclamante.

Aplica-se ao caso o princípio geral de hermenêutica ubi eadem ratio, ibi jus idem esse debet (onde a mesma razão, o mesmo direito).

Não é possível que a 5ª reclamada mantivesse dois trabalhadores sob formas distintas de relação jurídica, exercendo a mesma atividade. Em suma não é possível que um exercesse suas atividades com subordinação jurídica e o outro com absoluta autonomia.

A atividade do autor fosse de limpeza ou de auxílio na cozinha não poderia ser executada com absoluta autonomia.

Nesse sentido merece transcrição a preciosa lição de Alice Monteiro de Barros:

(...)

A prova testemunhal confirmou ainda a subordinação jurídica do reclamante à 5ª reclamada.

É completamente absurda a hipótese do reclamante prestar serviço para a 5ª reclamada por meio de 4 cooperativas ao longo do tempo. Como já foi visto, não há subordinação jurídica na relação de cooperativismo, já que todos são sócios. O cooperado é um profissional autônomo. A existência de relação hierárquica gera subordinação jurídica, o que significa que o trabalhador está inserido dentro da estrutura organizacional do empreendimento. Tal circunstância já evidencia a fraude praticada pelas reclamadas. Além da subordinação jurídica, há ainda a ausência do princípio da dupla qualidade na relação entre o reclamante e a Cooperativa.

Não há prova de qualquer benefício significativo prestado pelas cooperativas ao reclamante que o coloque como seu beneficiário. A cooperativa limitou-se a intermediar mão de obra para terceiros. Fora o pagamento pelos serviços prestados, não se identifica qualquer outra vantagem auferida pelo reclamante sob o pálio da pseudo relação cooperativista tratada nestes autos.

Também não foi atendido o princípio da retribuição pessoal diferenciada, uma vez que os valores percebidos pelo reclamante estão abaixo do rol de direitos mínimos conferidos aos empregados, além daqueles previstos em norma coletiva para a categoria.

Não ficou comprovada a gestão democrática da cooperativa e a participação na gestão em todos os níveis de decisão. Não há comprovação de efetiva convocação do autor para participar das assembleias.

A 2ª testemunha trazida pelo reclamante declarou que nunca participaram de assembleia na cooperativa (fl. 166).

Não há, na hipótese, o mínimo indício do associativismo.

A regra do parágrafo único do art. 442 da CLT não pode ser desvirtuada como o objetivo de mascarar a relação de emprego ante o disposto no art. da CLT.

Não socorre as reclamadas o fato de que o reclamante teria assinado documentos que atestariam o cooperativismo, pois no direito do trabalho incide o princípio da primazia da realidade segundo o qual a natureza da relação de trabalho deve ser aferida a partir dos fatos que qualificam a prestação de serviços, independentemente das denominações que os empregadores ou até mesmo os empregados lhes atribuam. Por isso, a relação de emprego é definida a partir dos fatos independentemente do acordo de vontades5. Ainda que haja documentos indicando a adesão do

reclamante à Cooperativa, os fatos deduzidos a partir da inicial e a prova dos autos demonstram existência de uma relação de emprego.

Mesmo que o reclamante tenha participado da iniciativa de mascarar a relação de emprego através de um fraudulento contrato de prestação de serviço envolvendo cooperativa, tem-se que os fatos apurados qualificam a relação jurídica entre as partes como relação de emprego.

Ainda que o reclamante tenha colaborado na fraude, tem-se que a aceitação de um contrato de terceirização fraudulento por meio de cooperativa é condição para que pudesse exercer o seu ofício.

Nesse contexto o empregado não tem poder para negociar as condições de trabalho. As estipulações num contrato fraudulento são impostas como se fossem verdadeiros contratos de adesão, nos quais o trabalhador não tem a liberdade contratual para discutir os termos do contrato, podendo apenas aceitá-lo ou recusá-lo. Aliás, o próprio contrato de trabalho é um contrato de adesão, no qual a manifestação de vontade do trabalhador ocorre mais no momento de adesão ao pacto do que na definição de suas cláusulas6.

Tanto no âmbito do Direito Civil quanto no do Direito do Trabalho não se tolera que a partir de uma situação de desigualdade jurídica entre as partes uma delas tire proveito injustificado de um ajuste que contenha obrigação lesiva a parte mais fraca a atentatória à justiça.

Para se evitar procedimentos que ofendem a boa-fé objetiva e a função social dos contratos (artigos 421 e 422, ambos do Código Civil) a ordem jurídica subministra leis de ordem pública que autorizam a intervenção judicial nos contratos. No caso em tela a aceitação às condições impostas pela 5ª reclamada por meio de um falso contrato de prestação de serviços autônomos por meio de cooperativa decorre também do temor reverencial que o empregador inspira aos empregados.

Desse modo, é fácil concluir que se o empregado não aceita às condições que lhe foram impostas, ainda que implique em fraude, ficará privado da oferta de trabalho.

Como se observa, a 5ª reclamada utilizou-se da intermediação da cooperativa com o objetivo de baratear os custos da contratação da mão de obra empregada. Utilizou a mão de obra cooperada para substituir a mão-de-obra empregada, o que configura fraude (art. da CLT).

Houve evidente precarização dos direitos trabalhistas mais elementares.

A jurisprudência trabalhista já consolidou o entendimento de que não é permitida a utilização de empresas ou cooperativas para mera interposição de mão de obra nem a terceirização da atividade-fim, conforme itens I e III da Súmula nº 331 do C.TST.

Portanto, havendo trabalho prestado em regime de subordinação, remuneração e de forma não eventual, está configurada a fraude e, por conseqüência, também a relação de emprego, estabelecendose o vínculo com o tomador, sem prejuízo da responsabilidade solidária da Cooperativa pelas reparações pecuniárias decorrentes do contrato de trabalho (art. 942 do Código Civil).

Desse modo, não merece reparo a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício entre o reclamante e a 5ª reclamada." (fls. 478/485)

Em decisão de embargos de declaração, o Regional assim decidiu: "(...)

A decisão embargada pronunciou-se sobre todos argumentos relevantes para o deslinde da controvérsia. O farto conjunto probatório foi minuciosamente analisado.

Vale lembrar que o direito processual brasileiro não se sujeita ao sistema da certeza legal. Por esse sistema o valor das provas já está preestabelecido em lei, sendo que o juiz não tem nenhuma liberdade na avaliação das provas. Vigora no direito processual brasileiro o sistema do livre convencimento motivado segundo o qual o juiz forma a sua convicção acerca da veracidade ou não de determinado fato a partir da livre valoração atribuída às provas, tendo como dever apenas motivar a sua decisão (arts. 765 e 832 da CLT c/c art. 131 do CPC de 1973 com correspondência com o art. 371 do CPC de 2015).

Não se afigura possível em sede de embargos de declaração reexaminar as provas e rediscutir a valoração atribuída a cada um dos elementos probatórios que formam o acervo destes autos.

O julgado esclareceu que de acordo com o princípio da primazia da realidade a prestação de serviços do reclamante como sócio cooperado mostrou-se fictícia, pois havia relação de emprego face a presença dos requisitos previstos nos artigos e da CLT.

Por fim, não houve pleito recursal da embargante quanto à dedução de valores pagos ao reclamante.

Assim, considerando o princípio tantum devolutum quantum appelatum (caput do art. 1.013 do CPC de 2015 com correspondência com o caput do art. 515 do CPC de 1973), segundo o qual o recurso devolve ao tribunal apenas o conhecimento da matéria impugnada, não pode a embargante inovar nesta fase recursal requerendo que o Tribunal examine o pedido de dedução.

Com efeito, a decisão embargada enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC de 2015).

Na verdade as razões da embargante são fruto de mero inconformismo com o decidido. Pretende, sim, a reforma do julgado, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios.

Nem se alegue que os presentes embargos seriam calcados no direito da parte de prequestionar a matéria, uma vez que não se prestam os embargos de declaração a esclarecer, sob o argumento de prequestionar a matéria, pontos sobre os quais houve expressa manifestação da decisão embargada e, tampouco, oportunizar às partes que dirijam inquirições ao órgão julgador, com a intenção de refutarem os fundamentos que ensejaram pronunciamento contrário aos seus interesses.

Além disso, é desnecessário o expresso pronunciamento no V. Acórdão para fins de prequestionamento pois o art. 1.025 do CPC de 2015 considera incluídos no V. Acórdão os elementos que o embargante suscitou, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Pretende postergar a entrega definitiva da prestação jurisdicional, o que revela o caráter nitidamente protelatório destes embargos de declaração.

Registre-se que a conduta da embargante não prejudica apenas a parte contrária, mas todos os demais jurisdicionados que aguardam ansiosamente a apreciação de suas lides. A provocação do Poder Judiciário sem necessidade real e legítima consome o tempo e os recursos públicos, os quais devem ser racionalizados para o cumprimento da missão prevista no inciso LXXVIII do art. da CF. Assim, diante da reprovável conduta do embargante que opõe embargos de declaração protelatórios, convém lhe aplicar a pedagógica sanção prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC de 2015. A medida adotada faz-se necessária também e razão do princípio da celeridade alçado à condição de garantia constitucional (inciso LXXVIII do art. da CF), o qual se dirige não só ao Poder Judiciário, mas também às próprias partes e seus advogados. Ante o exposto, acordam os Magistrados da 12ª Turma do E.

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos

embargos de declaração opostos pela 5ª reclamada, Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda, e, no mérito, rejeitá-los e em vista do caráter nitidamente protelatório dos embargos de declaração aplicar -lhe a multa de 2% sobre o valor atualizado da causa a ser revertida para a parte contrária, conforme fundamentação do voto." (fls. 504/506)

A 5ª reclamada, às fls. 532/549, pautada em violação dos arts. , e 442 da CLT, em contrariedade à Súmula nº 331 do TST e em divergência jurisprudencial, alega que o depoimento pessoal do agravado e os documentos por ele juntados comprovam a eventualidade na prestação de serviços. Segundo afirma, os serviços do reclamante também eram alocados para diversos outros estabelecimentos. Enfatiza que a prestação de serviços dava-se por meio de cooperativa. Refuta a caracterização da revelia da empresa, já que o preposto não tem como ter conhecimento de fatos que não estão sob sua gestão. Afirma não ter sido provada a subordinação ou a pessoalidade na prestação de serviços, bem como que o agravado foi confesso quanto à existência de autonomia na prestação de serviços. Afirma que o reconhecimento da fraude deu-se por presunção.

Segundo consta do acórdão regional, as provas testemunhal e documental produzidas comprovaram que as quatro cooperativas às quais o agravado estava vinculado atuaram como meras intermediadoras de mão de obra para a 5ª reclamada, bem como que o reclamante não detinha autonomia na prestação de serviços para a agravante, atuando mediante ordens do supervisor desta, com subordinação jurídica, pessoalidade e não eventualidade e por meio de remuneração. Assim, diante desse delineamento fáticoprobatório trazido pelo Regional, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária, não se cogita em violação dos arts. , e 442 da CLT ou em contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Incidência da Súmula nº 126 do TST.

Os arestos indicados às fls. 546/548 são inespecíficos, porque retratam hipóteses fáticas nas quais não houve comprovação dos requisitos da relação de emprego, situações divorciadas da ora analisada. Incidência da Súmula nº 296 do TST.

3. CONCLUSÃO.

Pelo exposto, denego seguimento ao agravo de instrumento.

Na oportunidade, retifique-se a autuação para que conste a correta denominação da parte agravada COOTGASTRO - COOPERATIVA DE TRABALHO E APOIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GASTRONÔMICOS.

Publique-se.

Brasília, 14 de dezembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

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