Andamento do Processo n. 0001734-66.2017.4.03.6338 - 19/12/2017 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo

Juizado Especial Federal de São Bernardo do Campo

Juizado Especial Federal Cível S.bernardo do Campo

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL S.BERNARDO DO CAMPO

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL S.BERNARDO DO CAMPO

EXPEDIENTE Nº 2017/6338000468

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

APLICA-SE AOS PROCESSOS ABAIXO O SEGUINTE DISPOSITIVO:

A parte autora, com qualificação nos autos, postula a condenação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a conceder/ restabelecer ou converter benefício previdenciário por incapacidade, e, se o caso, ao pagamento das prestações em atraso. A parte autora afirma que, não obstante padecer de graves problemas de saúde que impedem o exercício de atividade profissional que garanta a sua subsistência, o Réu indeferiu seu pedido na esfera administrativa. Citado, o INSS contestou o feito. Argui, preliminarmente, incompetência absoluta em razão da matéria e do valor da causa, e ausência de interesse processual. Em prejudicial de mérito, sustenta a prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, sob o argumento de que não foram preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício. A parte autora juntou documentos médicos e foi produzida prova pericial. É o relatório. Fundamento e decido. Preliminarmente, consigno que: Dispenso a intimação do Ministério Público Federal acerca dos atos processuais, a vista de precedente manifestação nos termos do Ofício PRM/São Bernardo do Campo/Subjur n. 215/2014 de 18/02/2014, depositado neste Juízo. Defiro a gratuidade judiciária, desde que apresentada nos autos a declaração de pobreza firmada pela parte autora, que é condição ao deferimento do referido benefício. Defiro eventual pedido de tramitação prioritária, desde que haja o pedido nos autos e seja comprovado que a parte autora possui idade igual ou maior à prevista em lei. Indefiro eventual pedido de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas, tendo em vista que não há como provar a incapacidade do autor por prova testemunhal. Indefiro eventual pedido de nova perícia na especialidade da queixa, uma vez, que o (a) D. Perito (a) tem formação técnica para realizar perícia independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte, de modo que tão-só a alegação de que o (a) expert não é especialista não tem força suficiente para desqualificar a conclusão pericial. Indefiro eventual pedido de expedição de ofício para apresentação de procedimento administrativo, uma vez que compete à parte autora diligenciar neste sentido e apresentar todos os documentos de que dispõe juntamente com a petição inicial. O debate suscitado pelo réu quanto ao valor atribuído à causa apresenta argumentação hipotética, sendo, pois, insuficiente à demonstração de que este juízo seria incompetente para processar a ação. A alegada ausência de interesse de agir encontra-se superada à vista da apresentação de defesa, em que o INSS resiste ao mérito do pedido. Prescrevem as prestações vencidas, não o fundo do direito quando este não tiver sido negado, consoante posicionamento veiculado na Súmula n. 85 do Col. Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado passo a transcrever: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. O feito comporta JULGAMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 355, INCISO I do novo Código de Processo Civil, restando exaurida a fase de instrução. Com efeito, o laudo pericial foi conclusivo no sentido da capacidade laboral da parte autora, não se vislumbrando contradição ou lacuna que necessite de esclarecimento. Incumbe à parte autora trazer aos autos todos os documentos necessários para provar o alegado, portanto, não é incumbência do perito solicitar exames complementares para a realização do seu laudo pericial. Demais disso, a existência de várias doenças não implica necessariamente em incapacidade. Compete à parte indicar ao perito judicial o pretenso mal incapacitante, e, uma vez constatada a capacidade nesse aspecto, não cabe iniciar investigação clínica tendente a apurar incapacidade calcada em doença sequer cogitada por ocasião do ajuizamento da ação. Diante disso, sua pretensa complementação configuraria prova inútil, à vista da conclusão pericial. Desse modo, concluída a fase de instrução, e diante da inutilidade de complementação ou esclarecimento do laudo à vista da conclusão pericial, passo ao julgamento do mérito. A Constituição Federal assegura proteção previdenciária às pessoas impedidas de proverem o seu sustento em razão de incapacidade, nos seguintes termos: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (grifos meus) A lei exigida no comando constitucional em destaque é a Lei n. 8.213/91, que prevê os seguintes benefícios devidos em razão da incapacidade laboral, in verbis: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e serlhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Depreende-se dos dispositivos em exame que o auxílio-doença é devido ao segurado que apresente incapacidade para sua atividade habitual por mais de quinze dias, sendo temporária a inabilitação, ao passo que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente para o desempenho de trabalho que garanta a sua subsistência. Já o auxílio acidente pressupõe redução de capacidade laborativa, qualitativa ou quantitativamente, em decorrência de sequelas definitivas resultante de acidente de qualquer

natureza. Não depende de carência (art. 26, I, da LB). Tem caráter indenizatório e corresponde a 50% do salário de benefício. Quanto ao adicional à renda mensal do aposentado por invalidez previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, ele é devido nos casos em que o segurado comprovadamente necessitar de assistência permanente de outra pessoa. No caso dos autos, prescinde-se da análise acerca dos requisitos legais relativos à qualidade de segurado e carência, visto que uma vez comprovada a capacidade laboral da parte autora, resta evidenciada a ausência do direito ao benefício. Com efeito, a parte autora foi submetida à perícia médica, a qual concluiu pela capacidade para o exercício de sua atividade habitual conforme resposta aos quesitos. Diante dos exames clínicos elaborados, bem como dos documentos apresentados, houve constatação de que NÃO EXISTE INCAPACIDADE. O fato de os documentos médicos já anexados pela parte serem divergentes da conclusão da perícia judicial, por si só, não possui o condão de afastar esta última. Não depreendo do laudo médico contradições ou erros objetivamente detectáveis que pudessem de pronto afastá-lo ou justificar a realização de nova perícia médica. Portanto, deve prevalecer o parecer elaborado pelo perito porque marcado pela equidistância das partes. Observa-se, ademais, que o D. Perito tem formação técnica para realizar perícia independentemente da especialização médica correlata à queixa da parte, de modo que tão-só a alegação de que o expert não é especialista não tem força suficiente para desqualificar a conclusão pericial. Nesse panorama, não comprovada a incapacidade para sua atividade habitual, tampouco incapacidade total e permanente, assim como a redução de sua capacidade para o trabalho, A PARTE AUTORA NÃO TEM DIREITO AOS BENEFÍCIOS VINDICADOS. Por outro lado, mesmo com a apresentação de quesitos complementares, observo que o laudo não deixa margem às dúvidas quanto à conclusão objetivamente externada pelo D. Perito, de modo que o convencimento deste Juízo encontra indissociável fundamentação no parecer técnico pericial. Prejudicada a apreciação da qualidade de segurado e da carência. Por fim, cabe consignar, ainda, que o Poder Judiciário aprecia a legalidade do ato administrativo que negou o benefício do autor, sendo vedada a análise de fatos ocorridos após o laudo pericial. Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Tendo, a parte autora, interesse em apresentar recurso da presente sentença, fica ciente que deverá constituir advogado ou pleitear assistência gratuita junto à Defensoria Pública da União, observando que o menor prazo recursal é de 05 (cinco) dias a contar da ciência desta. Sem condenação em custas e honorários, nesta instância. Com o trânsito em julgado remeta-se ao arquivo. P.R.I.C.

0001734-66.2017.4.03.6338 - 1ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2017/6338021798

AUTOR: LEANE BEZERRA DA SILVA (SP138058 - RICARDO AURELIO DE MORAES SALGADO JUNIOR)

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) (SP172114 - HERMES ARRAIS ALENCAR)

A PARTE AUTORA move ação contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando a concessão do benefício de salário-maternidade (NB 176.525.401-6, DER em 16/04/2016) com ampliação de mais 60 dias conforme lei 11.770/08 e pagamento de 13º salário proporcional.

Alega que o pagamento do benefício se impõe, na medida em que contempla a hipótese legal.

O INSS, em contestação, pugna pela improcedência, alegando que os requisitos legais para concessão não foram preenchidos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Preliminarmente, consigno que:

Dispenso a intimação do Ministério Público Federal acerca dos atos processuais, a vista de precedente manifestação nos termos do Ofício PRM/São Bernardo do Campo/Subjur n. 215/2014 de 18/02/2014, depositado neste Juízo. Defiro a gratuidade judiciária, desde que apresentada nos autos a declaração de pobreza firmada pela parte autora, que é condição ao deferimento do referido benefício.

Defiro eventual pedido de tramitação prioritária, desde que haja o pedido nos autos e seja comprovado que a parte autora possui idade igual ou maior à prevista em lei.

Indefiro eventual pedido de expedição de ofício para apresentação de procedimento administrativo, uma vez que compete à parte autora diligenciar neste sentido e apresentar todos os documentos de que dispõe juntamente com a petição inicial.

Indefiro eventual pedido de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas, tendo em vista que o feito não requer prova além da documental.

O feito comporta julgamento nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil.

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal assegura proteção previdenciária às pessoas impedidas de proverem o seu sustento em razão de incapacidade, nos seguintes termos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante (redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

A lei exigida no comando constitucional em destaque é a Lei n. 8.213/91, que prevê na hipótese de salário-maternidade do art. 71 ao 73, in verbis:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.

§ 3º O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Cabe ressaltar, quanto ao requisito da carência, que para o benefício de salário maternidade é necessário apenas para os segurados classificados como contribuinte individual, segurado facultativo e segurado especial (incisos V e VII do art. 11 e art. 13 da lei 8.213/91, conforme art. 25, III, da mesma lei).

Cabe pontuar, quanto ao requisito da qualidade de segurado, que o benefício em questão não impõe qualquer restrição a que o pagamento seja devido à segurada quando em situação de desemprego; dito de outro modo, não há na lei a exigência, como quer o INSS, de que a segurada encontre-se em atividade laboral.

Não obstante, a nova redação do artigo 97, do Decreto 3.048/99, prevê (grifo nosso):

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Portanto, constata-se ilegalidade no referido decreto, uma vez que, ao regulamentar a lei n. 8213/91, erigiu condição não prevista pelo legislador para o recebimento de salário maternidade.

Neste sentido, traga-se jurisprudência:

AC 00006724020054036005 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1144670 DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA TRF3 OITAVA TURMA

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. - O salário-maternidade consiste em remuneração devida a segurada gestante durante 120 dias, independentemente do cumprimento do período de carência para as empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas, ou exigidas 10 contribuições mensais das contribuintes individuais e facultativas. - A autora trouxe aos autos cópia da certidão de nascimento do filho, ocorrido em 18.03.2005; comprovantes de pagamentos de salários, emitidos pelo Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, relativos aos meses de 03/2004 a 12/2004, informando

admissão da autora em 26/02/1997 (fls. 23/30); guia de recolhimento de contribuição previdenciária - competência 02/2005; e comunicação de decisão, informando o indeferimento do pedido de salário-maternidade, apresentado em 14/04/2005. - A Lei de Benefícios não traz previsão expressa acerca da situação da gestante desempregada. Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.213/91, estabelece que o pagamento da prestação é feito pela empresa, no caso da segurada empregada, havendo posterior compensação junto à previdência social, "quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço" (artigo 94). Já o artigo 97, em sua redação original, estabelecia que o salário-maternidade da empregada era devido pela previdência social "enquanto existir a relação de emprego". - Decreto desborda de sua função regulamentar, trazendo restrições que a Lei nº 8.213/91, a rigor, não estabelece, haja vista a exclusão da hipótese de extinção de relação de emprego. - Devido o benefício pleiteado, cuja responsabilidade pelo pagamento é do INSS, visto tratar-se de segurada do Regime Geral de Previdência Social, bem como por restar afastada a diferenciação estabelecida pelo Decreto 3.048/99 no tocante ao

modo como se deu a dispensa, se por justa causa ou a pedido, reiterando-se que a disposição extrapola os limites de texto legal. - Eventual debate acerca da dispensa de empregada gestante, com todos os argumentos que lhe são inerentes, como a remissão ao artigo 10 do ADCT, será travada na esfera trabalhista, não se olvidando que o resultado, caso se provoque a jurisdição referida, em nada altera o raciocínio aqui exposto, amparado nos ditames da Lei nº 8.213/91. - Apelação a que se nega provimento. (14.05.2013)

O fato de a segurada estar desempregada no momento do parto não altera a natureza jurídica de seu vínculo previdenciário (inclusive pelo fato de não existir um vínculo de desempregado), devendo permanecer com a última qualificação até que esta se altere ou que haja perda da qualidade de segurado.

Reforça este entendimento o § 3º do art. 15 da lei 8.213/91, referente ao período de graça:

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Se o segurado, sem contribuir ao RGPS (durante o período de graça), mantém todos os seus direitos, evidente que mantém o tipo de vínculo anterior ao cessar das contribuições, visto que, contrario sensu, alterado o tipo de vínculo, o segurado teria seus direitos modificados, pois passaria a estar sujeito a um regime jurídico diferente do anterior, justamente a hipótese vedada pela lei.

Desta forma, aplicado este entendimento ao artigo 97 acima citado, imputa-se à Autarquia Previdenciária a obrigação do pagamento do benefício mesmo em caso de segurado desempregado, desde que mantida a qualidade de segurado.

Ressalto que não há ônus à cobrança desse benefício junto ao empregador, uma vez que a mera antecipação do pagamento por este, assim prevista em lei, não tem o condão de transferir a responsabilidade legal em arcar com o salário maternidade, encargo este do INSS, conforme art. 72 § 1º da lei 8.213/91..

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. PREENHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.

I – O INSS interpõe agravo, com fundamento no art. 557, § 1º do CPC, da decisão que, rejeitou a preliminar e, nos termos do art. 557, do CPC, negou seguimento ao seu apelo. Alega que o pagamento do benefício deve ser realizado pelo empregador, tendo em vista que a segurada foi dispensada sem justa causa, durante a gravidez, quando gozava de estabilidade no emprego. II - O INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, proposta com intuito de obter benefício previdenciário. Ainda que o pagamento do salário-maternidade seja encargo do empregador, sua compensação se dá de forma integral quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o pagamento do benefício cabe sempre ao INSS. III - A discussão a respeito da garantia de estabilidade no emprego da segurada gestante, alegada pelo INSS, não é objeto da lide e deverá ser discutida na via especial própria para a solução de conflitos trabalhistas. IV - Constam nos autos: Cópia da CTPS da autora, demonstrando registro trabalhista, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010, em serviços diversos, junto à empresa Frango Sertanejo Ltda.; Certidão de nascimento da filha da autora, em 20/05/2010. V – O INSS juntou documentos do CNIS, corroborando as anotações constantes na CTPS. VI - Constatada a condição de segurada empregada da ora apelada, com registro em CTPS, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010 e verificado o nascimento de sua filha, em 20/05/2010, a qualidade de segurada restou demonstrada, nos termos do art. 15, inc. II e § 3º, da Lei n.º 8.213/91, que prevê a manutenção dessa condição perante a Previdência Social, no período de até 12 meses, após a cessação das contribuições, quando deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. VII - A edição do Decreto n.º 6.122/2007, dando nova redação ao parágrafo único, do art. 97, do Decreto n.º 3.048/99, que regulamenta a Lei n.º 8.213/91, dispõe que "durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social". VIII - Referida espécie normativa consiste em ato administrativo com função meramente regulamentar e não se sobrepõe à lei, especialmente quando incorrer em limitação de direitos, já que dela retira seu fundamento de validade. IX - É pacífico na doutrina e jurisprudência que as anotações em CTPS possuem presunção juris tantum do vínculo empregatício, cabendo ao empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. X - A concessão do salário-maternidade para a segurada empregada dispensa a carência, nos termos do art. 26, inc. VI, da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999. XI - A autora demonstrou o nascimento de sua filha e sua condição de segurada da Previdência Social, o que justifica a concessão do benefício pleiteado. XII - E pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação. XIII - Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. XIV - Agravo improvido.

APELREEX 00057092620114036106 APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1922327 - Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI - TRF3 OITAVA TURMA (e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO) Data da Decisão15/09/2014 - Data da Publicação 26/09/2014

Portanto, são requisitos para a concessão de salário-maternidade:

(i) o nascimento da prole (ou adoção, se o caso); e

(ii) a qualidade de segurado no momento do nascimento/adoção;

(iii) o cumprimento da carência de 10 contribuições mensais, nos casos de contribuinte individual, trabalhador avulso, segurado facultativo e segurado especial (art. 25, III, Lei 8.213/91).

Do caso concreto.

Quanto ao benefício de salário maternidade.

Quanto ao requisito do nascimento ou adoção, o nascimento da prole ocorreu em 16/04/2016, conforme certidão de nascimento (fls. 24 do item 02 dos autos).

Quanto ao requisito de qualidade de segurado, verifica-se que a parte autora manteve vínculo empregatício ao menos de 04/2011 até 09/2015, portanto, estando coberta pelo período de graça (art. 15, Lei 8.213/91) no momento do nascimento.

Quanto ao requisito da carência, resta dispensado, tendo em vista tratar-se de segurada empregada (conforme art. 26 VI da Lei 8.213/91).

Nesse panorama, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus à concessão do benefício pleiteado.

Quanto ao pedido de prorrogação.

Todavia, quanto ao pedido de ampliação da duração do salário maternidade por mais 60 dias, conforme lei 11.770/08, constata-se a ausência de previsão legal.

Note-se que a lei 11.770/08 não promoveu prorrogação incondicionada do benefício de salário-maternidade.

A ver:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (...)

Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 19/12/2017 503/620

licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 6o (VETADO)

Art. 7o O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5o e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.

A referida prorrogação se dá apenas mediante outros requisitos, como contrapartida da empregadora que se cadastrará no referido programa; que, desde que tributada com base no lucro real, deverá arcar com o pagamento do benefício; e do poder público que concederá equivalente dedução ao imposto de renda devido pela empregadora.

Desta forma, não se vislumbra o alegado caráter anti-isonômico da norma, pois há condições diversas e adicionais para a concessão da prorrogação.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL - SALÁRIO-MATERNIDADE - TRABALHADOR RURAL - PRORROGAÇÃO - LEI 11.770/2008 - IMPOSSIBILIDADE.

1 - A lei 11.770, de 09/9/2008, instituiu o programa "Empresa Cidadã", destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal. A prorrogação prevista é de 60 dias, totalizando o período de 180 dias. 2 - Nos termos do artigo 1º, § 1º do aludido diploma legal, tal prorrogação será garantida ao empregado da pessoa jurídica desde que esta adira ao retro mencionado Programa, e o empregado requeira a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto, sendo então concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade. 3 - Manifesta ausência de amparo jurídico à pretensão. Inviável reconhecer o direito da parte autora à concessão da prorrogação do benefício de salário-maternidade na qualidade de segurada especial. 4 - Apelação improvida.

(APELAÇÃO 00707903820134019199 / APELAÇÃO CIVEL / Relator (a) - JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (CONV.) / TRF1 - SEGUNDA TURMA / Fonte - e-DJF1 DATA:05/06/2014 / Data da Decisao - 14/05/2014 / Data da Publicação - 05/06/2014)

Não se enquadrando a autora à hipótese legal prevista na lei 11.770/08, conclui-se que não faz jus à prorrogação pleiteada.

Quanto ao abono anual.

Quanto ao pagamento de abono anual (13º salário) proporcional em relação ao benefício de salário-maternidade aqui concedido, trata-se de previsão legal inconteste do art. 120 do Decreto 3.048/99 (alterado pelo Decreto 4.032/01). A ver:

Art. 120. Será devido abono anual ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão.(Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 1º O abono anual será calculado, no que couber, da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 2º O valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário-maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

Note-se, todavia, que o benefício de salário-maternidade não está incluso no rol do art. 40 da lei 8.213/91:

Art. 40. É devido abono anual ao segurado e ao dependente da Previdência Social que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio acidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão.

Parágrafo único. O abono anual será calculado, no que couber, da mesma forma que a Gratificação de Natal dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano.

Desta forma, embora vislumbre-se aparente excesso no referido decreto, ao incluir como beneficiário do abono anual categoria não constante da lei (salário maternidade), uma análise mais detida revela que o regulamento, na verdade, ao incluir o salário-maternidade se mostra coerente com a doutrina constitucional.

A Constituição Federal garante o direito do trabalhador ao décimo terceiro salário com base em sua remuneração integral (art. 7º, VIII) ao mesmo tempo em que indica como um dos objetivos da Previdência Social, a proteção à maternidade (art. 201, II).

Para concretizar esta proteção, a lei 8.213/91, dispõe sobre o benefício de salário-maternidade, o qual tem por natureza a função geral de substituir a remuneração da segurada enquanto esta se dedica aos cuidados com seu filho recém-nascido, nos primeiros 120 dias.

Em se tratando de substituição de remuneração, se mostra irrazoável e incoerente excluir este período do cálculo do 13º salário, pois isto confrontaria o ditame constitucional, além de onerar financeiramente a beneficiária, sendo que o objetivo teleológico da lei é justamente o contrário, qual seja, livrá-la de quaisquer ônus financeiro durante a duração do benefício.

Aliás, também se constata o caráter anti-isonômico de tal interpretação, pois colocaria a segurada em condição desigual e prejudicial em relação aos outros indivíduos com igual remuneração; evidentemente não sendo válido o discrímen quanto à ocorrência da maternidade, pois isto levaria à absurda conclusão de que a pessoa deveria suportar ônus financeiro (deixar de receber parte do 13º salário) pelo motivo de ter se tornado mãe.

Desta forma, não vislumbro qualquer óbice ao pagamento do abono anual em relação ao benefício de salário-maternidade.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora, para condenar o INSS a:

1. IMPLANTAR o benefício de SALÁRIO MATERNIDADE (NB 176.525.401-6, DER em 16/04/2016) com data do início do benefício em 16/04/2016 (data do nascimento) e data de cessação 120 dias depois; 2. PAGAR as parcelas em atraso, inclusive o abono anual, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma delas.

O valor da condenação será apurado, após o trânsito em julgado, com atualização monetária e juros nos termos da Resolução 267/13, do CJF, respeitada a prescrição quinquenal e com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão de antecipação dos efeitos da tutela ou, ainda, de eventuais pagamentos efetuados administrativamente.

Tendo, a parte autora, interesse em apresentar recurso da presente sentença, fica ciente que, se já não o fez, deverá constituir advogado ou pleitear assistência gratuita junto à Defensoria Pública da União, observando que o menor prazo recursal é de 05 (cinco) dias a contar da ciência desta.

Sem condenação em custas e honorários, nesta instância.

Caso se pretenda o destaque de honorários advocatícios, deverá ser apresentado o instrumento contratual até a expedição RPV ou Precatório.

Com o trânsito em julgado, se for o caso, expeça-se ofício requisitório (Requisição de Pequeno Valor/ofício precatório).

P.R.I.C.

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