Andamento do Processo n. 0038881-43.2017.4.03.6301 - 01/02/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Paulo

Juizado Especial Federal de São Paulo

Juizado Especial Federal Cível São Paulo

1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL SÃO PAULO

EXPEDIENTE Nº 2018/6301000036

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

APLICA-SE AOS PROCESSOS ABAIXO O SEGUINTE DISPOSITIVO:

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos veiculados na petição inicial, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I do CPC. Sem custas e sem honorários neste grau de jurisdição (art. 55 da Lei 9.099/95). Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. P.R.I.

0038881-43.2017.4.03.6301 - 3ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2018/6301012977

AUTOR: GUADALUPE FERREIRA MARCELINO (SP138058 - RICARDO AURELIO DE MORAES SALGADO JUNIOR) RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) (SP172114 - HERMES ARRAIS ALENCAR) UNIA FEDERAL (AGU) ( - TERCIO ISSAMI TOKANO)

Vistos etc.

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Fundamento e decido.

Inicialmente, concedo o benefício da justiça gratuita à parte autora, ante o requerimento expresso formulado na petição inicial, nos termos do art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal e do artigo 98 do CPC.

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da União Federal. Os efeitos de uma eventual condenação devem ser suportados integralmente pelo INSS. Com efeito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 5.513/2005, ao INSS, criado nos termos do art. 17 da Lei nº 8.209, de 12 de abril de 1990, foi atribuída personalidade jurídica de direito público para o fim de promover o reconhecimento, pela Previdência Social, do direito ao recebimento de benefícios por ela administrados.

Sendo assim, impõe-se a extinção do feito, sem resolução de mérito, em relação à União, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Não havendo mais preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito.

O salário-maternidade está previsto nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003)

(...)

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)

§ 3º O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003)

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, a concessão do benefício independe de carência, a teor do que dispõe o art. 26, VI, da Lei 8.213/91.

Já, para a segura contribuinte individual, segurada especial (art. 11, incisos V e VII) e facultativa (art. 13), a carência é de dez (10) contribuições mensais, sendo reduzida, em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado, em caso de parto antecipado (art. 25, III, e parágrafo único da Lei 8.213/91).

Assim, referido beneficio, devido a todas as seguradas da Previdência Social, possui duração de 120 dias, iniciando-se desde 28 dias antes do parto e protraindo-se até 91 dias após a data deste, conforme determinação médica.

In casu, resta comprovada a condição de gestante da autora, apresentando, inclusive, certidão de nascimento de seu filho, ocorrido em 09.04.2013 (evento 2 – fl. 15).

Logo, a controvérsia dos presentes autos cinge-se à existência ou não de qualidade de segurada da parte autora quando do nascimento de seu filho e da questão da demissão sem justa causa da empregada gestante.

Neste passo, conforme consta no extrato do CNIS anexado aos autos (evento 17), a autora manteve vínculo empregatício com a empresa GONÇALVES & TORTOLA S/A no período de 04.06.2012 a 18.07.2012. Portanto, à luz do que dispõe o art. 15 da Lei 8.213/91, quando do parto, em 09.04.2013, a parte autora ainda ostentava a qualidade de segurada, eis que estava no período de graça, conforme art. 15, II, da Lei. 8.213/91.

Demais disso, não recai sobre o empregador o dever de pagar o benefício de salário maternidade, ainda que a segurada tenha sido demitida sem justa causa.

Conforme dispõe o art. 97, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), a segurada desempregada fará jus o recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, verbis:

2010/2007/Decreto/D6122.htm"(Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

A lei, em verdade, na hipótese demissão, não exclui a segurada da proteção direta da Previdência Social. A propósito do tema, prelecionam Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

“Desde que trabalhadora ostente a qualidade de segurada, não é relevante a forma como ocorreu a extinção da relação empregatícia. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS. Se o pagamento for efetuado pela empresa, ela terá o direito a efetuar a compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos.” (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Livraria do Advogado, 12ª edição, 2014)

De se ver que o INSS é sempre o sujeito passivo onerado, apenas variando a forma de pagamento do benefício, de acordo com a espécie de segurada. Nesse passo, não se pode dizer que o sobredito art. 97, caput, do Regulamento é amparado pelo disposto no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91 (conforme redação dada pela Lei 10.710/2003), já que, neste, apenas há a previsão de pagamento pela empresa, a qual, por sua vez, poderá compensar quando do recolhimento de contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa que lhe preste serviços. Depreende-se, destarte, que o ônus continua a ser do INSS. E, no caso em apreço, em se tratando de segurada que se encontra desempregada, deflui do próprio dispositivo, e a teor do acima já expendido, que o INSS não pode se escusar ao pagamento.

Aliás, não se extrai da jurisprudência qualquer distinção, bastando, para a percepção do benefício, a presença dos requisitos legais:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. INSS. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. PERDA DE TAL CONDIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DO DESEMPREGO NO MINISÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

- A responsabilidade pelo pagamento do benefício é do INSS pois, apesar de o art. 72 da Lei 8.213/91 determinar, à época, que a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade era da empresa, esta era ressarcida pela autarquia, sujeito passivo onerado. - O direito ao salário-maternidade está previsto na CF/88, regulamentado na Lei 8.213/91.

- Não se prorroga a condição de segurada com base apenas na ausência de anotação em CTPS, por existir possibilidade de trabalho informal. Necessidade de comprovação da situação de desemprego por registro no órgão próprio do MTPS.

- A filha da autora nasceu em 23/09/2015. Término do último vínculo empregatício da autora em CTPS em 01/04/2014.

- Perda da qualidade de segurada em 16/06/2015, nos termos do art. 15, II, c/c da Lei 8.213/91, pela impossibilidade de prorrogação do período de graça.

- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2239356 - 0014361-80.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 17/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/07/2017)

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO DE GRAÇA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO ANOTADO NA CTPS. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade.

2. O benefício é devido à segurada durante o período de graça, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, sendo que para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, o benefício do salário-maternidade independe de carência.

3. O registro constante na CTPS goza de presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca.

4. Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

5. Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2265845 - 0028733-34.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 31/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2017)

Ainda, sobre a questão, trago novamente as lições de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

“...a segurada desempregada que mantém o vínculo com a previdência durante o prazo do art. 15 faz jus ao benefício. Contudo, o valor do benefício não corresponderá a sua última remuneração, mas será calculado da mesma forma que o devido para a contribuinte individual e facultativa, ou seja, um 12 avos da soma dos 12 últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a 15 meses (inciso III do art. 101 do RPS).” (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 12ª edição, Editora Atlas, 2014, p. 355)

anual, o qual guarda semelhanças com o instituto da gratificação natalina (décimo terceiro salário), porém, com ele não se confunde.

Posto isso, saliento que embora o art. 40 da Lei nº 8.213/91 não preveja o pagamento de abono anual para os beneficiários de salário maternidade, o art. 120 do RPS (Decreto nº 3.048/99), corrigindo o referido lapso, estendeu o citado benefício para os segurados que perceberam salário-maternidade durante o ano.

Nesse sentido, transcreve-se o magistério de Frederico Amado:

“Conquanto a Lei de Benefícios não o faça expressamente, o Regulamento da Previdência Social colocou o abono anual no rol de benefícios previdenciários (Seção VI – Dos Benefícios – Subseção XI).

Trata-se do direito anual dos beneficiários da Previdência Social de perceber uma quantia correspondente ao respectivo benefício previdenciário, tomando por base o valor pago no mês de dezembro, sendo calculado, no que couber, da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores.

Todos os segurados e dependentes farão jus ao abono anual, exceto no que concerne ao salário-família, que não gera o seu pagamento, sendo o pagamento proporcional ao número de meses de percepção da aposentadoria, auxílio acidente, auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão por morte.

No caso do salário-maternidade, o abono anual será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida. Assim, embora o art. 40, da Lei nº 8.213/91, equivocadamente não tenha previsto o pagamento do abono anual para o salário-maternidade, o lapso foi corrigido pelo art. 120, do RPS.”

(FREDERICO AMADO, Curso de Direito e Processo Previdenciário, 9ª edição, Salvador: JusPodivm, 2017, p. 947)

A seguir, transcreve-se o precitado dispositivo do Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto nº 3.048/99):

“Art. 120. Será devido abono anual ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão.(Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 1º O abono anual será calculado, no que couber, da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 2º O valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário-maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)”

Como se depreende da leitura da referida norma, a forma de pagamento do abono anual no caso do salário-maternidade difere daquele pago em função dos demais benefícios previdenciários.

Com efeito, em regra, o abono anual é calculado tendo por base a renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano (§ 1º do art. 120 do RPS), porém, na hipótese de salário-maternidade, “o valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida” (§ 2º do art. 120 do RPS).

Assim, tendo em vista que o salário-maternidade não foi implantado no tempo oportuno, a autora faz jus ao pagamento de abono anual proporcional ao período de duração do salário-maternidade ora concedido (120 dias), com fulcro no art. 120 do RPS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO:

I. EXTINTO, sem resolução do mérito, em relação à UNIÃO, por ausência de legitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC. II. procedenteS os pedidos, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a pagar à autora, após o trânsito em julgado, o benefício de salário-maternidade (NB 178.607.372-0), com o respectivo abono anual proporcional, referente ao período de 09.04.2013 a 06.08.2013 (120 dias), no valor de R$ 3.545,90, atualizado até novembro de 2017.

Exclua-se a União do polo passivo.

Sem condenação em custas e honorários nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.

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