Andamento do Processo n. 0001233-28.2015.5.23.0006 - RO - 07/02/2018 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº RO-0001233-28.2015.5.23.0006

Relator PAULO ROBERTO BRESCOVICI

RECORRENTE ANDRE FERREIRA DE SOUZA

ADVOGADO GUARACY CARLOS SOUZA (OAB: 3287-A/MT)

ADVOGADO TONY VITOR SANTOS SOUZA (OAB: 10460/MT)

ADVOGADO KARLLA PATRICIA SOUZA (OAB: 5264/MT)

RECORRIDO PROTEGE S/A PROTEÇÂO E TRANSPORTE DE VALORES

ADVOGADO rosemeri mitsue okazaki takezara (OAB: 7276-B/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANDRE FERREIRA DE SOUZA

- PROTEGE S/A PROTEÇÂO E TRANSPORTE DE VALORES

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

PROCESSO nº 0001233-28.2015.5.23.0006 (RO)

RECORRENTE: ANDRE FERREIRA DE SOUZA RECORRIDO: PROTEGE S/A PROTEÇÂO E TRANSPORTE DE VALORES

RELATOR: Juiz Convocado Paulo Roberto Brescovici

EMENTA DANO MORAL. VIGILANTE. ASSALTO. RESPONSABILIDADE

OBJETIVA. Em regra, a responsabilidade do empregador depende da existência de culpa. Sendo, porém, o empregado exposto a um maior grau de risco em razão da natureza da atividade empresarial ou, na hipótese, da própria função desempenhada pelo obreiro, a responsabilidade do empregador é objetiva. No caso, restou incontroverso que o autor ocupava o cargo de vigilante, tendo sido vítima de assalto no exercício de suas funções. Assim, impende reconhecer a responsabilidade civil objetiva e condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais. Dá-se provimento ao apelo no particular.

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Juíza Substituta, Stella Maris Lacerda Vieira, em atuação na 6ª Vara do Trabalho de Cuiabá, proferiu a sentença de Id. 9f18ebe, cujo relatório adoto, integrada pela sentença proferida em embargos de declaração (Id. 4f94141), e por

meio daquela julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Concedeu ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Irresignado, o autor interpôs recurso ordinário sob o Id. bdf0a76.

Contrarrazões apresentadas pela ré sob o Id. db58e8e.

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 46, inciso II, do Regimento Interno desta Corte.

É, em síntese, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário do autor, bem como das respectivas contrarrazões.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

Recurso da parte

ACORDO DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 85 DO TST.

Na inicial, o autor alegou que foi contratado pela ré em 08/02/2012 para exercer a função de vigilante, tendo passado para a função de vigilante de escolta armada após 1 ano e 3 meses, e que foi dispensado sem justa causa em 06/05/2015. Argumentou que como vigilante, laborava das 09 às 18h48/19h00, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e, como vigilante de escolta armada, cumpria escala 5x2, viajando em média 12 vezes ao mês, sendo que nessas ocasiões voltava no mesmo dia ou permanecia na localidade por até 3 dias. Arguiu que não havia horário fixo para início das viagens, nem para retorno, porquanto dependia da hora solicitada pelo cliente. Sustentou que as viagens ocorriam de 06h30 às 23h59, 06 às 16h30, 06h00 às 19h30, 14h00 às 01h30, dentre outros horários, e que todas as escalas cumpridas em escoltas estão marcadas nos controles de ponto. Afirmou que quando não estava em viagens, realizava a escolta armada em média 3 a 4 vezes por dia, e que quando não estava na escolta, permanecia de prontidão na base, laborando das 07h30 às 17h48/18h00, com intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira. Aduziu, por fim, que "A jornada praticada era totalmente ilegal, pois não obedecia os requisitos mínimos legais e os limites impostos na CCT" e requereu a condenação da demandada ao pagamento de todas as horas extras, bem como do intervalo intrajornada no exercício da escolta. Em defesa, a Ré arguiu que o autor sempre laborou na escala 5x2, de segunda a sexta-feira, com carga horária diária de 8h48min., com uma hora de intervalo para descanso e refeição, inclusive quando ocupou a função de vigilante de reserva técnica. Ressaltou que mesmo quando realizava viagens, o fazia dentro da própria jornada e, caso ultrapassada esta, anotava nos controles de ponto e recebia o correto pagamento do sobrelabor. Sustentou a validade da escala 5x,2, porquanto prevista em norma coletiva. Pleiteou a improcedência dos pedidos.

O Juízo primevo julgou improcedente o pedido de horas extras e de intervalo intrajornada sob o fundamento de que o próprio demandante reconheceu na inicial a fidedignidade dos controles de ponto, apenas alegando que não era concedido o intervalo intrajornada. Registrou que o regime de compensação foi pactuado nos instrumentos normativos, não havendo se falar em qualquer nulidade, e que o empregado não provou a ausência do repouso para descanso e alimentação, tampouco apontou eventuais diferenças de horas extras em seu favor.

Insurge-se o recorrente contra a decisão. Alega que sempre laborou nas jornadas descritas na inicial, com trabalho contínuo por vários dias, desvirtuando a jornada 5x2, como ainda labor em dobra e dias de folga, bem como em férias. Sustenta que demonstrou as diferenças de horas extras e que a simples análise dos cartões de ponto e da impugnação comprova o labor nos moldes expostos na exordial. Requer seja desconsiderado o sistema de compensação para condenar a empregadora ao pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª diária e 44ª semanal. Acrescenta que o adicional de 100% constante nos contracheques não se confunde com o pagamento em dobro do labor em feriados, sendo este devido também, bem como os intervalos intrajornadas e horas extras.

A teor do at. 58 da CLT a jornada de trabalho em qualquer atividade privada não excederá de 8 horas diárias, podendo ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 horas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou mediante contrato coletivo de trabalho, conforme estabelece o art. 59 do mesmo diploma legal.

A Súmula n. 85 do colendo TST estabelece diretrizes acerca a compensação de jornada, verbis:

"COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex -Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada

máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva."

No caso, é incontroverso que o autor foi contratado para laborar em jornada de 44 horas semanais e 8h48 diárias, conforme contrato de experiência (Id. ceda9d4), acordo de prorrogação da jornada conforme escala (Id. dcde2be) e acordo de compensação.

Analisados os controles de frequência coligidos aos autos (Id. 66d32ba e seguintes), bem como os contracheques (Id. 381f371), verifica-se que efetivamente havia a prestação de horas extras habituais e tal situação descaracteriza, portanto, o acordo de compensação de jornada, nos termos do item IV da Súmula 85 do colendo TST.

Diante do exposto, reformo a sentença para descaracterizar o acordo de compensação de jornada e condenar a ré ao pagamento das diferenças de horas extras (excedentes a 8h48 diárias ou 44h semanais) e reflexos (aviso prévio, DSR, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com a multa de 40%), observando-se os horários constantes dos controles de ponto, a base de cálculo registrada nos holerites, o divisor 220 e os adicionais previstos na norma coletiva ou, na falta desses, o adicional legal de 50% para labor de segundafeira a sábado e 100% para domingos e feriados. Determino, ainda, a dedução das parcelas pagas sob as mesmas rubricas (OJ 415 da SDI-I do TST), bem como o pagamento apenas do adicional de horas extras em relação às horas destinadas à compensação, nos termos dos itens III e IV da Súmula 85 do TST.

Dou provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de pagamento do intervalo intrajornada, sob o fundamento de que"O autor não se desvencilhou do ônus da prova quanto à ausência de intervalo".

Postula o recorrente seja reformada a sentença para condenar a empregadora ao pagamento do intervalo intrajornada. Assevera que como apontado desde a impugnação, as folhas de ponto coligidas com a defesa não demonstram o registro do descanso nos períodos de escolta. Argumenta que a marcação manual de jornada de maneira britânica invalida o ato, e menciona como exemplo os descansos dos dias 07/10/2013, 11/11/2013, 21 e 30/04/2015. Destaca que apontou diferenças de intervalo intrajornada e que deve ser reconhecida a natureza salarial da parcela, nos termos do art. 71 da CLT e da Súmula 437 do TST.

A CLT prevê a obrigatoriedade de concessão do intervalo intrajornada mínimo de 01 hora em qualquer trabalho contínuo superior a seis horas, bem como a possibilidade de assinalação prévia do descanso em análise para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores:

"Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

(...)

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso."

Nos termos do item I, da Súmula 437 do TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido.

De início, destaco que o fato de a assinalação registrar horários de intervalo invariáveis não invalida as anotações, seja porque a norma celetista considera válida inclusive a pré-assinalação, seja porque o próprio vindicante admitiu, desde a exordial, a regularidade dos descansos, exceto nos períodos em que estava viajando, porquanto declarou que:

"Todas as escalas cumpridas em escoltas estão marcadas (...). Quando estava viajando, o autor NÃO usufruía o intervalo intrajornada"(Id. 16c4ca1 - Pág. 5).

No entanto, observa-se que, de fato, desde a impugnação o demandante apontou:

"- A título de exemplo, nos cartões de ponto que não consta o registro do intervalo, como no ID ef9171d - Pág. 2, em viagem para Lucas do Rio Verde e Jaciara o autor não gozou intervalo intrajornada; o mesmo ocorreu nos dias na viagem para Ji Paraná,

pág. 1 do mesmo documento, onde o 05 a 09/12/13 autor trabalhou de 7:25 às 23:58 sem intervalo."

Com efeito, analisando-se os respectivos controles de frequência, em especial o de Id. ef9171d - Pág. 1, constata-se que no período de 05 a 09/12/2013, o demandante estava em viagem para Ji Paraná, não havendo qualquer registro do descanso para repouso e alimentação nesses dias.

Dessarte, face à ausência de prova de que o empregado gozou do aludido repouso em alguns dias, impende reformar a sentença para condenar a empregadora ao pagamento do intervalo intrajornada e respectivos reflexos nas datas em que não houve prova da sua concessão.

Dou parcial provimento.

FÉRIAS

O Juízo de origem julgou improcedente o pleito de pagamento das férias usufruídas em 2014, sob o fundamento de que o autor não provou a alegação de que fora convocado para laborar entre os dias 29/06 a 02/07, durante o gozo das férias.

Rebela-se o recorrente contra a decisão. Alega que a ré não coligiu aos autos o cartão de ponto relativo aos últimos 15 dias do mês de junho de 2014, restando incontroverso o labor nos dias indicados na exordial. Destaca que o controle de frequência de Id. 50c207c -Pág. 3 indica que o demandante trabalhou nos dias 01 e 02 de julho, corroborando a tese inicial. Por fim, acrescenta que o cartão de ponto referente a junho/2014 não está assinado pelo vindicante, ao contrário de todos os outros controles coligidos aos autos. Por tais razões, pleiteia a modificação da sentença para condenar a vindicada ao pagamento das férias de 2014 acrescidas do terço constitucional.

Assim dispõe a Súmula 81 do TST:

"FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro."

Por meio do aviso de férias de Id. 2be131b, constata-se que o vindicante estaria de férias no período compreendido entre 02/06/2014 a 01/07/2014, devendo retornar ao labor no dia seguinte.

No entanto, a análise dos cartões de ponto apresentados pela própria empregadora demonstra que o demandante laborou no dia 01/07/2014 (Id. 50c207c - Pág. 3), quando ainda estaria em gozo de férias (Id. 2be131b - Pág. 1).

Em relação aos demais dias (29 e 30 de junho), ao contrário do que sustenta o recorrente, a recorrida trouxe aos autos o respectivo cartão de ponto (Id. 50c207c - Pág. 4), não desconstituído pelo empregado, e o documento registra que o empregado estava de férias nas referidas datas.

Registre-se, ainda, que no dia 02/07 o obreiro não estava mais em gozo de férias, consoante aviso mencionado alhures.

Desse modo, provado que o autor laborou somente no último dia de férias (01/07/2014) e em observância ao limite dos pedidos, condeno a ré ao pagamento desse dia de trabalho acrescido do terço constitucional.

Dou parcial provimento.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

O Juízo singular indeferiu o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, sob o fundamento de que"Ocorrida a dispensa em 06/05/2015., resta inequívoco que as parcelas rescisórias foram pagas no prazo previsto no parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, em 18/05/2014".

Rebela-se o recorrente contra a decisão. Argumenta que tendo em vista sua dispensa ter ocorrido dia 06/05/2015, em um sábado, a contagem do prazo teve início dia 08/05/2015, findando-se no dia 17/05/2015. Desse modo, o pagamento ocorrido somente dia 18/05/2015 seria intempestivo, ensejando o pagamento da referida multa.

O artigo 477 da CLT estabelece multa para o não pagamento das verbas rescisórias no prazo constante do § 6º,"verbis":

"Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento."

No caso, diversamente do que alega o recorrente, a comunicação da dispensa ocorreu no dia 06/05/2015 (Id. a0a8d8f - Pág. 1), data que coincidiu com uma quarta-feira. Desse modo, a contagem dos prazos teve início no dia subsequente, 07/05/2015, quinta-feira, e findou-se dia 16/10/2015, sábado.

A jurisprudência do TST é no sentido de que encerrando-se o prazo no sábado, prorroga-se o prazo para o próximo dia útil, face à inexistência de expediente bancário e no MTE aos finais de

semana.

Por oportuno, transcrevo julgados nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8.º, DA CLT. TERMO FINAL DO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS

VERBAS RESCISÓRIAS. O prazo para pagamento das verbas rescisórias, quando findar em sábado, domingo ou feriado, prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente, visto que inexiste expediente nesses dias nas agências bancárias. Exegese do artigo 132, § 1.º, do Código Civil e incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 162 da SBDI-1 desta Corte Superior. Outrossim, com relação ao atraso na homologação da rescisão contratual, constitui-se entendimento consolidado no âmbito desta Corte o de que a multa do § 8.º do art. 477 da CLT destina-se, exclusivamente, às hipóteses nas quais o empregador não paga, injustificadamente, nos prazos estipulados no § 6.º do mesmo dispositivo, as parcelas constantes do instrumento de rescisão contratual. Inexiste, portanto, previsão legal para a condenação na multa em tela por atraso no ato de assistência sindical à rescisão. Nesse sentido, são diversos os precedentes desta Casa. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 8732820125010001, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/11/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015)"

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE (...) MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. TERMO FINAL DO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. O prazo para pagamento das verbas rescisórias, quando findar em sábado, domingo ou feriado, prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente, visto que inexiste expediente nesses dias nas agências bancárias. Exegese do artigo 132, § 1º, do Código Civil e incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 162 da SBDI-I desta Corte superior. Recurso de revista não conhecido. (TST - AIRR e RR: 1060976182003501 1060976-18.2003.5.01.0900, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 02/02/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/02/2011)

MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. A regra geral que norteia a contagem dos prazos impõe que haja a prorrogação para o primeiro dia útil subseqüente, quando o termo ad quem recair em dia em que haja a impossibilidade do seu cumprimento. Se o termo final para pagamento das parcelas de rescisão é sábado, prorrogase para a segunda-feira. Notadamente diante do óbice de se homologar a rescisão do contrato de trabalho neste dia, a multa do § 8º do art. 477 da CLT é indevida. (TST - RR:

4103134619975045555 410313-46.1997.5.04.5555, Relator: Aloysio Silva Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30/05/2001, 2ª Turma) No mesmo sentido já decidiu este Tribunal:

"PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. DATA DE VENCIMENTO. SÁBADO. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA CAPITULADA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. É entendimento pacífico da mais alta corte trabalhista, diante da regra contida no art. 132, § 1º, do CC, que a data de vencimento do prazo para o pagamento das verbas rescisórias fica prorrogada para o primeiro dia útil subsequente, quando o último dia recair em sábado, domingo ou feriado. In casu, constatado que o prazo previsto na alínea a do artigo 477, § 6º, da CLT venceu em um sábado, dia em que não há expediente bancário, nem em sindicatos e DRT, e provado que o pagamento das parcelas constantes do TRCT ocorreu imediatamente no primeiro dia útil seguinte (segundafeira), não se há falar em extemporaneidade do cumprimento da obrigação, razão pela qual reputa-se indevida a aplicação da multa capitulada no § 8º do art. 477 da CLT . (TRT da 23.ª Região;

Processo: 0000869-40.2015.5.23.0076 AIRR; Data de Publicação: 28/03/2016; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: EDSON BUENO DE SOUZA)"

RECURSO DA RÉ. MULTA DO ART. 477 DA CLT. QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. PRIMEIRO DIA ÚTIL. Como a data final do prazo para pagamento das verbas rescisórias ocorreu em um sábado (20/12/2014), o mesmo se prorroga para o primeiro dia útil subsequente (22/12/2014), a teor do § 1º do art. 132 do Código Civil, restando indevida a aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT. Dou provimento. (TRT da 23.ª Região;

Processo: 0000414-09.2015.5.23.0001 RO; Data de Publicação: 15/08/2016; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: OSMAIR COUTO

Desse modo, tendo em vista que na hipótese o prazo para pagamento das verbas rescisórias encerrou-se dia 16/05/2015, sábado, este prorrogou-se para o dia útil subsequente, 18/05/2015, segunda-feira.

Provado, portanto, que a demandada quitou as verbas rescisórias dentro do prazo legal (Id. 6f30ee7), impende manter a sentença que julgou improcedente o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT.

Nego provimento.

DANOS MORAIS

O Juízo"a quo"julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais sob o fundamento de que"nada aconteceu além do previsto no exercício da função de vigilante, não comprovada qualquer lesão à integridade psicológica do autor".

Insurge-se o recorrente contra a decisão. Alega que postulou o reparo moral por várias razões, dentre as quais:

"1 - Convocação para laborar no período de férias que convola em violação ao direito de desconexão ao trabalho, e ainda jornada excessiva;

2- Risco acentuado de sua integridade física e moral, já que

laborava em escolta armada, tendo inclusive sido vítima de assalto a mão armada, ocasião em que teve arma de fogo apontada para sua cabeça e ameaça de morte pelos meliantes, como comprova o BO anexado com a exordial;

3 - E, por fim fundamentado no fato de que embora laborasse na escolta armada, tendo por ordem superiores colocado sua integridade física e moral em jogo, e ainda tendo sido vítima de assalto, não recebia corretamente o devido adicional assegurado em sua CCT, e nesse sentido, que por dolo da recorrida, recebia mensalmente remuneração inferior."

Sustenta que provou o labor no período de férias, e que tendo laborado em escolta armada, transportando dinheiro, é certo que sua função o expunha a risco acentuado, tanto que foi vítima de assalto, como comprova o B.O. anexado aos autos. Destaca que o juízo singular inclusive reconheceu o direito às diferenças do adicional de escolta armada, sendo certo que tais fatos trouxeram prejuízo de ordem moral, devendo ser modificada a sentença para condenar a ré ao pagamento da respectiva indenização.

De início, impende pontuar que o descumprimento das obrigações trabalhistas, como o chamamento ao labor no período das férias e o não pagamento de adicional normativo, embora reprovável e merecedor das respectivas sanções pecuniárias, não enseja por si só a indenização postulada caso não demonstrado o dano moral, mormente porque em juízo já foram deferidos os respectivos reparos materiais.

Todavia, o empregador tem o dever de zelar pela integridade física de seus empregados, consoante preconiza o art. , XXII, da CF/88, bem como art. 157, I e II da CLT, infra:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXII . redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde , higiene e segurança; (...)".

"Art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;"

A regra geral quanto à responsabilidade civil pelos danos decorrentes de acidente de trabalho é de natureza subjetiva, conforme previsão do art. , inciso XXVIII, da CF/88. Para os fins dessa responsabilização há que restar provada a culpa do agente, que pressupõe a prática de ato comissivo/omissivo que importe violação ao direito alheio, a existência de dano e o nexo de causalidade capaz de estabelecer o liame entre o ato culpável e o prejuízo causado.

O CC/2002, contudo, ampliou a culpa objetiva para outros casos em que a atividade normalmente desenvolvida pela empresa traga riscos para outrem:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

No caso dos autos, além de a área empresarial em que a ré atua ser reputada perigosa, o autor desempenhava atividades que o expunham a risco acentuado, eis que ocupava o cargo de vigilante. A teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar, principalmente naquelas profissões de risco acentuado ou excepcional pela natureza perigosa, decorre da própria atividade profissional, de modo que a responsabilidade incide automaticamente.

No caso em tela, portanto, a responsabilidade civil de indenizar decorre da própria atividade desempenhada pelo Autor, quanto mais porque, aliado à natureza do cargo, havia circunstância que expunha o Obreiro a um risco maior, qual seja, a existência de um caixa eletrônico no estabelecimento.

Na hipótese, restou incontroverso que o vindicante foi vítima de assalto no exercício de suas funções, tanto que em defesa a vindicada afirmou que"tem conhecimento de apenas um fato envolvendo o Reclamante e meliantes/assaltantes, foi quando o Reclamante perdeu as armas de fogo da Reclama, para assaltantes".

Desse modo, a obrigação de indenizar por ocorrência de acidente de trabalho subsiste, incidindo na hipótese a regra do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, no que se refere à ocorrência da responsabilidade sem culpa stricto sensu.

Nesse sentido é a jurisprudência do colendo TST, conforme ementas destacadas abaixo:

"DANO MORAL. VIGILANTE. ASSALTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Esta Corte tem admitido a aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva do empregador, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, quando ocorrer danos decorrentes do exercício da atividade de risco. No caso, trata-se de empregado vigilante, hipótese em que o risco é inerente a essa atividade. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento."(RR - 1823-48.2014.5.12.0005 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 17/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

"RECURSO DE REVISTA - VIGILANTE PATRIMONIAL - ASSALTO

- ATIVIDADE DE RISCO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR - DANO MORAL DEMONSTRADO. Esta Corte tem entendido que o estresse causado pela situação do assalto, notadamente no qual o trabalhador tem restrita sua liberdade de locomoção e sofre ameaças dos assaltantes, seria suficiente para caracterizar o abalo moral incompatível com o bem-estar que se espera de um ambiente de trabalho. Ora, a exposição a situação explícita de violência desencadeia no indivíduo temor, impotência e humilhação, sentimentos incompatíveis com a plenitude do gozo de sua condição de sujeitos de direitos e de cidadão. Ainda que tais sentimentos não se projetem no tempo ou não desencadeiem quadros psíquicos clínicos, a exposição ao constrangimento e a violência naquele espaço de tempo configura dano passível de reparação. Precedentes. Portanto, o vigilante feito refém por quatro horas pelos assaltantes do seu empregador, teve violados os seus direitos da personalidade, que devem ser reparados, nos termos da responsabilidade civil objetiva, ante o desempenho de atividade de risco. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 10175-

54.2013.5.15.0099 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/02/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017).

Veja-se que a jurisprudência do colendo TST é no sentido de atribuir a responsabilidade objetiva mesmo nos casos em que a empresa não exerce atividade especializada de vigilância, consoante destacado na ementa abaixo:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS HABITUAIS. REGIME 12x36.INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a nulidade do regime de compensação de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, admitido em caráter excepcional pela Súmula n. 444 do TST, quando praticadas horas extraordinárias habituais.Nesse caso, em face da invalidade do regime de trabalho de 12x36, é devido o pagamento de horas extras a partir da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal. Recurso de revista conhecido e provido. 2. INTERVALO DA MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. Esta Corte, em sua composição plena, ao apreciar o IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, afastou a inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, tendo por fundamento o princípio da isonomia real, segundo o qual, devem ser tratados de forma igual os iguais, e desigual os desiguais, julgando, assim, que o referido dispositivo é dirigido, exclusivamente, às trabalhadoras. Precedentes desta da Corte. Recurso de revista não conhecido.3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VIGILANTE. ASSALTO A CAIXAS ELETRÔNICOS DA LOJA. Esta Corte tem entendido que, nos casos em que a atividade empresarial implique risco acentuado aos empregados, admite-se a responsabilidade objetiva. No caso em tela, no dia 21/08/2011 durante a sua jornada de trabalho, o reclamante sofreu um assalto. Conforme o boletim de ocorrência, os assaltantes entraram nas dependências da COPEL para arrombar os caixas eletrônicos lá instalados. Para tanto, fizeram como refém o reclamante, que atuava como vigilante, realizando, inclusive, rondas nas dependências da 2ª reclamada. Recurso de revista conhecido e provido.4. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a ausência de assinatura nos cartões de ponto do empregado não enseja sua invalidação e, tampouco, autoriza a inversão do ônus da prova, ante a inexistência de previsão legal para tal exigência. Entretanto, a apresentação dos controles de frequência pelo empregador gera presunção de veracidade da jornada ali registrada (Súmula nº 338, I e II, do TST), que pode ser elidida por prova em contrário. O TRT registrou que o cartão de ponto de fevereiro/2012 comprova labor somente até o dia 09/02/12 (escala 12x36) e, embora não esteja assinado pelo autor, entendeu que o cartão é prova pré-constituída, cabendo à parte autora comprovar que a frequência anotada não correspondia à realidade, ônus que não se desincumbiu. Ademais, informou que os cartões de ponto não foram desconsiderados quanto à frequência -registro dos dias efetivamente trabalhados - mas tão somente quanto aos horários neles marcados. Neste contexto, para se decidir de outra forma seria necessário o revolvimento de matéria fático probatória, o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nos termos do item I da Súmula nº 219 do TST, a ausência de credencial sindical obsta o pagamento da verba honorária. Recurso de Revista não conhecido. Ressalva de entendimento da Relatora."(RR - 492-12.2013.5.09.0664 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 17/08/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016).

Registre-se que não prospera o argumento de que o nexo causal foi excluído em razão do fato de terceiro. É que, conquanto o fato de terceiro consista, em regra, em excludente do nexo de causalidade entre a ação/omissão e o dano e, como consequência, do dever de indenizar, essa conclusão é relativizada nos casos em que o ato do terceiro causador do dano encontra-se intrinsecamente ligado ao risco proporcionado pela atividade empresarial, como na hipótese dos autos, em que o obreiro desempenhava atividade em que o risco é acentuado.

Relativamente ao quantum indenizatório, a jurisprudência dominante tem-se pautado pela máxima de que a indenização não pode ser fixada em valor tão alto a ponto de provocar o enriquecimento sem causa do trabalhador e a ruína do empregador, nem em valor tão baixo que não alcance o escopo compensatório e

pedagógico da medida.

A respeito é elucidativa a lição de Caio Mário da Silva Pereira:

"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva."

Considerando a gravidade do dano causado, uma vez que o abalo sofrido pelo empregado vítima de assalto é "in re ipsa", isto é, decorre do próprio fato ofensivo, bem como os precedentes desta Turma e os limites da inicial, arbitro o valor da indenização por danos morais no importe de R$ 7.880,00 (sete mil, oitocentos e oitenta reais).

Assim sendo, reformo a sentença para condenar a ré ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pelo autor, nos termos da fundamentação.

Dou provimento.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário do autor, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, dou-lhe parcial provimento para descaracterizar o acordo de compensação de jornada e condenar a ré ao pagamento: a) das diferenças de horas extras e reflexos; b) do intervalo intrajornada e reflexos nas datas em que não houve prova da sua concessão; c) do labor durante as férias, acrescido do terço constitucional; d) de indenização por danos morais, tudo nos termos da fundamentação. Por conseguinte, fixo o valor provisório da condenação em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Custas processuais remanescentes no importe de R$ 700,00 (setecentos reais), a encargo da ré.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 3ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do autor, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, dar-lhe parcial provimento para descaracterizar o acordo de compensação de jornada e condenar a ré ao pagamento: a) das diferenças de horas extras e reflexos; b) do intervalo intrajornada e reflexos nas datas em que não houve prova da sua concessão; c) do labor durante as férias, acrescido do terço constitucional; d) de indenização por danos morais, tudo nos termos do voto do Juiz Relator, seguido pelo Juiz Convocado Aguinaldo Locatelli e pelo Desembargador Edson Bueno. Por conseguinte, fixa-se o valor provisório da condenação em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Custas processuais remanescentes no importe de R$ 700,00 (setecentos reais), a encargo da ré.

Obs.: Ausentes os Exmos. Desembargadores Tarcísio Régis Valente, em férias regulamentares, e Bruno Luiz Weiler Siqueira afastado para a realização de curso de mestrado. O Exmo. Desembargador Edson Bueno de Souza presidiu a sessão. Sala de Sessões, terça-feira, 06 de fevereiro de 2018.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006) Assinatura

PAULO ROBERTO BRESCOVICI

Relator

DECLARAÇÕES DE VOTO

Tópicos relacionados