Andamento do Processo n. 0001337-49.2016.5.21.0003 - RO - 16/02/2018 do TRT-21

2ª Vara do Trabalho de Macau

Processo Nº RO-0001337-49.2016.5.21.0003

Relator JOSEANE DANTAS DOS SANTOS

RECORRENTE GUARARAPES CONFECCOES S/A

ADVOGADO VICTOR HACKRADT DIAS (OAB: 10983/RN)

ADVOGADO VALERIA CRISTINA FURTADO DA CRUZ TOSCANO DE CASTRO (OAB: 4929-B/RN)

RECORRENTE MARIZA DO NASCIMENTO

ADVOGADO FRANCISCO JOSE ARAUJO ALVES (OAB: 7596-A/RN)

RECORRIDO GUARARAPES CONFECCOES S/A

ADVOGADO VICTOR HACKRADT DIAS (OAB: 10983/RN)

ADVOGADO VALERIA CRISTINA FURTADO DA CRUZ TOSCANO DE CASTRO (OAB: 4929-B/RN)

RECORRIDO MARIZA DO NASCIMENTO

ADVOGADO FRANCISCO JOSE ARAUJO ALVES (OAB: 7596-A/RN)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIZA DO NASCIMENTO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Recurso Ordinário nº. 0001337-49.2016.5.21.0003

Desembargadora Relatora: Joseane Dantas dos Santos

Recorrentes: Mariza do Nascimento e Guararapes Confecções S.A.

Advogados: Francisco José de Araújo Alves e Valéria Cristina Furtado da Cruz Toscano e outros

Recorridos: Os mesmos

Advogados: Os mesmos

Origem: 3ª Vara do Trabalho de Natal

Processo. Nulidade. Perícia. Realização. Fisioterapeuta. Possibilidade. Existente no processo ampla documentação acerca da doença que acomete a autora, é possível a realização de perícia judicial por fisioterapeuta para a aferição de nexo de causalidade entre a patologia e o trabalho desenvolvido.

Doença Profissional. Dano Moral. Indenização. Concausa. Cabimento. Constatado que a empregada é portadora de doença decorrente do desempenho de tarefas que envolvem atividade repetitiva, é cabível a responsabilização do empregador, mesmo que se trate de patologia multifatorial, por se configurar concausa. A indenização fixada deve atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de levar em conta o caráter pedagógico da reparação.

Vistos, etc.

Recursos ordinários interpostos por GUARARAPES CONFECÇÕES S.A. e MARIZA DO NASCIMENTO de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Natal, que julgou procedente em parte a pretensão deduzida na presente reclamação trabalhista, condenando a reclamada ao pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, e o valor de R$ 103.840,75 a título de pensão mensal pela redução da capacidade de trabalho a ser paga em parcela única (Id. 66bb45c).

Opostos embargos de declaração pela reclamada (Id. e4896ec), que foram acolhidos para modificar o valor das custas processuais (Id. 018ffbd).

A reclamada, em suas razões de recurso, suscita a nulidade do

laudo pericial, em face de ter sido realizado por fisioterapeuta; reafirma que não existe nexo de causalidade entre o trabalho desenvolvido pela reclamante e a atividade desempenhada, apontando que cumpre rigorosamente as normas atinentes à segurança e saúde do trabalhador, especialmente no que diz respeito ao estabelecido no PPRA, no PCMSO, à efetiva atuação da CIPA, ao fornecimento e fiscalização no uso de EPIs e EPCs, bem como o oferecimento diário de ginástica laboral para os empregados e as demais pausas diárias concedidas; destaca que não pode ser condenada em virtude de uma doença multifatorial, pois o laudo pericial diz que a recorrida é portadora de alterações degenerativas relacionadas ao processo normal de envelhecimento; expõe que o pensamento jurídico atual adota a teoria da causalidade adequada ou necessária, devendo o magistrado averiguar todos os aspectos fáticos da lide, pois, por essa teoria, o dever de indenizar só se perfaz quando se apura que o dano decorreu daquela causa específica, ou seja, aquele vinculado diretamente, não se podendo estabelecer o nexo de causalidade com atos posteriores ou mesmo anteriores, que não tiveram a necessária relação de causa e efeito com o ato originário e o dano; reitera que o caso da reclamante se enquadra no caso das causas intrínsecas, associadas às alterações degenerativas e vasculares, que acometem, inclusive, pessoas que nunca exerceram atividade laboral; chama atenção para o fato de ser a reclamante sedentária, diabética, com sobrepeso e portadora de osteoporose, além de realizar os afazeres domésticos e fazer uso de bebidas alcoólicas, principais fatores de risco para as supostas patologias alegadas; sustenta que a Lei nº 8.213/1991 estabelece que a doença degenerativa não é considerada doença do trabalho; destaca que a reclamante não realizava atividades intensas nem repetitivas que resultassem na sintomatologia alegada, sendo as atividades laborais desenvolvidas pela empregada sempre realizadas de forma adequada às normas de medicina e segurança do trabalho, portanto, ausente o dever de indenizar; conta que nunca agiu de forma negligente com seus empregados, muito menos foi imprudente ou agiu com dolo, na medida em que sempre procurou proteger da melhor forma possível a saúde dos seus empregados; salienta que o julgador não está adstrito ao laudo pericial; insiste que a enfermidade da reclamante não se encaixa como doença do trabalho; caso superado o afastamento do nexo causal, pugna pela redução da indenização por dano moral, visto que não foi pautada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; aduz ainda descaber a indenização a título de danos materiais, diante da inexistência de prova de danos/prejuízos materiais, seja de natureza emergente, seja de lucros cessantes, pois a incapacidade da reclamante é apenas para a função de costureira o que permite que desenvolva diversas outras atividades; aduz que, em caso de manutenção da sentença, sejam reduzidas as indenizações a título de danos morais e materiais, porque derivadas tão-somente de concausa, frisando ser a reclamante portadora de alterações degenerativas relacionadas ao envelhecimento natural e, ainda, considerando que a empresa buscou a eliminação de riscos ao ambiente de trabalho; diz que houve equívoco do juízo em relação à expectativa de vida da reclamante, defendendo que, caso seja mantida a condenação por danos materiais, seja considerado que em dezembro de 2016 a reclamante estava com 55 anos de idade e tinha expectativa de vida de 26 anos, conforme resta comprovada através da Tábua Completa de Mortalidade do IBGE (2015), que calcula a expectativa de sobrevida para ambos os sexos, o que levaria a indenização para um montante de R$ 34.710,00 (trinta e quatro mil, setecentos e dez reais), por fim, prequestiona a matéria, notadamente, os artigos 945 e 950 do Código Civil.

A reclamante, a seu turno, aduz que, comprovado o nexo causal, é perfeitamente aplicável a espécie a teria da equivalência dos antecedentes, a qual ensina que quando houver mais de uma conduta para a ocorrência do dano, todas serão consideradas equivalentes e suficientes a ensejar o sinistro, sem necessidade de precisar qual a conduta que efetivamente ocasionou o evento; entende que, restando comprovado que seu adoecimento decorreu do desenvolvimento ergonomicamente inadequada e sendo responsabilidade da empresa em garantir um ambiente de trabalho seguro, deve ser aplicada a responsabilidade objetiva; requer a majoração do valor deferido a título de danos morais tendo em vista o alegado grau de culpabilidade da reclamada e a extensão dos danos sofridos, ainda mais se tratando de uma mulher com baixa escolaridade e, por conseguinte, com menores oportunidades de emprego, que terá de conviver com a doença adquirida por anos a fios; requer ainda a majoração da indenização por danos materiais ao argumento de que, ao contrário do entendimento do juízo a quo, não poderá exercer qualquer função que requeira o uso do membro adoecido, o que demonstra a perda total da capacidade de trabalho, devendo o cálculo dessa indenização ter por base o percentual de redução dessa capacidade, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não havendo espaço para critérios de equidade e de razoabilidade; ressalta ainda a possibilidade de cumulação do benefício previdenciário com a indenização por danos morais, cujo indeferimento configura-se em violação aos artigos , XXVIII, da Constituição Federal, e 950 do Código Civil, além da Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal, requer, assim, que a indenização seja deferia sem os valores acaso recebido pelo órgão previdenciário (Id. 94108f2).

Há contrarrazões pela reclamada (Id. 0a64da9).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

1. Do Conhecimento.

Merecem conhecimento os recursos, porque preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. Do Recurso da Reclamada.

2.1. Da Nulidade do Laudo Pericial.

Aponta a reclamada, em suas razões recursais, a existência de nulidade do laudo pericial realizado por fisioterapeuta, dizendo que, a partir do momento que tomou conhecimento da especialidade da perita nomeada, fez várias impugnações e pedidos de nulidade do laudo e, por conseguinte, a realização de nova perícia, o que foi indeferido, configurando assim cerceamento de direito de defesa, pois não pode se valer de prova técnica adequada; aduz que, embora o magistrado tenha fundamentado a competência da fisioterapeuta para a realização de perícia nas resoluções 381/2010, 259/2003 e 80/1997, não observou os termos da Lei nº 12.842/2013, legislação mais recente, que dispõe ser essa uma atividade privativa de médico; invoca a hierarquia das normas, ressaltando a impossibilidade de fisioterapeuta diagnosticar doenças, bem como de analisar diagnósticos contidos nos atestados, porquanto alguns são emitidos sem qualquer fundamento técnico, sendo necessária a análise em conjunto desses com o histórico clínico, exames de demais elementos clínicos que só pode ser realizada por perito médico, diante da natureza complementar desses exames; assevera que os profissionais fisioterapeutas são obrigados a reconhecer as patologias neles descritas, visto que não detém habilitação adequada para diagnosticar; reitera a competência exclusiva do profissional médico para a perícia médica que tem objetivo de diagnosticar doenças e relacioná-la ao trabalho.

Considerando que o objeto da presente ação consiste em indenização por acidente do trabalho, o Juízo de origem determinou a realização de perícia para apurar o nexo de causalidade entre o trabalho realizado pela reclamante e a patologia que ela alega estar acometida, nomeando como perita a Sra. Sílvia Helena Dantas de Sales Magalhães, fisioterapeuta.

A reclamada impugnou a nomeação pelos seguintes fundamentos (Id. d04cc0d - Pág. 2):

"O exame pericial deve ser realizado por profissional médico especialista que é o único profissional apto para o reconhecimento de sinais e sintomas e o seu eventual relacionamento com um determinado fator etiológico presente no local de trabalho. Sendo assim, entende a reclamada que o fisioterapeuta não está apto para dirimir se a reclamante se encontra, de fato, acometida do que se entende ser"doença do trabalho"e, ainda, se tal doença possui relação com as atividades desempenhadas para a reclamada, conforme prevê o art. 156, § 1º, do CPC e art. , XII e XIII, da Lei 12.842/13. Desta feita requer a empresa reclamada que a pericia ora designada seja realizada por profissional médico."

O Juízo rejeitou a impugnação expendendo os seguintes fundamentos (Id. d04cc0d - Pág. 2):

"O juízo rejeita a impugnação e mantém a nomeação ora determinada, pois a profissional está regularmente inscrita no Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional -COFFITO, e portanto, habilitada a analisar e emitir relatórios e pareceres de análise ergonômica, bem como estabelecer nexo de causalidade para distúrbios de natureza ocupacional, nos termos da Resolução nº 259 de 18/12/2003. Saliente-se, ainda, que a pericia não visa estabelecer diagnóstico de enfermidade, porquanto há diversos atestados e laudos médicos comprovando a doença, como por exemplo os que foram anexados sob os ID a5cc689, fdbf645, b60a452, bc1927b, inclusive há CAT's emitidas pelo empregador apontando a suspeita de doença ocupacional. Desse modo, o trabalho pericial ficará adstrito ao estabelecimento de nexo de causalidade entre a doença e as atividades laborativas, bem como as possibilidades de recuperação ou eventuais limitações laborativas que a reclamante venha a apresentar. Protestos da advogada da reclamada."

Da análise dos autos, verifica-se que consta vasta documentação acerca do diagnóstico das patologias que acometem a demandante, conforme se observa-se do Id. bc1927b, atestado fornecido pelo cirurgião de ombro e cotovelo, que traz o CID M75.5, referente a bursite de ombro, tendo, inclusive a reclamante se submetido a cirurgia para descompressão artroscópica do ombro esquerdo (Id. bc1927b), sendo necessário salientar que milita ainda a favor do diagnóstico da doença os diversos exames e relatórios de fisioterapia.

No que diz respeito à atuações em processos judiciais, vislumbra-se que a Seção II, do Código de Processo Civil, que trata do perito, dispõe no artigo 156, verbis:

O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1º. Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

Verifica-se, portanto, que não há óbice legal para que o profissional fisioterapeuta realize perícia, pois a exigência é que o perito nomeado seja inscrito em cadastro mantido pelo Tribunal ao qual o juiz está vinculado, registrando-se que a exigência de realização da perícia por médico se relaciona apenas à hipótese de necessidade de atestar a incapacidade mental do citando, conforme expresso no artigo 245, § 2º, daquele diploma legal.

É de se ressaltar que a documentação constante do processo demonstra a existência de diversos diagnósticos em relação às patologias de que é portadora a demandante, restringindo-se a ação da profissional ao estabelecimento de liame de causalidade entre as doenças e o trabalho realizado na reclamada.

Ademais, é inquestionável o conhecimento técnico dos fisioterapeutas nas patologias que acometem a autora, portanto, perfeitamente possível que esse profissional verifique a existência de nexo causal entre a doença que a reclamante é portadora e o trabalho por ela desenvolvido.

É de se registrar, ainda, que a reclamada tem pleno conhecimento da capacidade desse profissional em relação a doenças ergométricas que exigiam movimentos de partes do corpo dos indivíduos, tanto é que a análise ergonômica do posto de trabalho das costureiras da reclamada foi realizada por uma fisioterapeuta.

Nesse sentido, observe-se o aresto abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. NULIDADE DA PERÍCIA REALIZADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. LAUDO CONCLUSIVO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. POSSIBILIDADE. 3. HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA NA PRETENSÃO DO OBJETO DAS PERÍCIAS. A circunstância de a perita não ser médica não favorece o Autor, uma vez que o art. 145 do CPC não exige que o auxiliar do juízo tenha, necessariamente, formação específica na matéria que constitui objeto da perícia, bastando que ele possua o conhecimento técnico ou científico indispensável à prova do fato e que seja escolhido entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, o que foi plenamente observado. Julgados. Agravo de instrumento desprovido. 4. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO A RESPEITO DA DATA PERÍCIA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei n. 13.015/14, a transcrição dos fundamentos em que se identifica o prequestionamento da matéria impugnada constitui exigência formal à admissibilidade do recurso de revista. Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento da matéria pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. (TST, 3ª T., AIRR 0000037-

89.2010.5.02.0262, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24.11.2017).

De resto, constata-se que a alegada nulidade se refere tão-somente ao resultado da avaliação feita pelo profissional, não se traduzindo em alegação com força suficiente para conseguir a nulidade da prova.

Rejeita-se a alegação.

2.2. Da Doença Profissional.

A reclamada, em suas razões de recurso, repisa a alegação de que não existe nexo de causalidade entre o trabalho desenvolvido pela reclamante e a atividade desempenhada na empresa; diz que cumpre rigorosamente as normas atinentes à segurança e saúde do trabalhador, especialmente em relação ao estabelecido no PPRA, no PCMSO, à efetiva atuação da CIPA, ao fornecimento e fiscalização no uso de EPI´s e EPC´s, bem como o oferecimento diário de ginástica laboral para os empregados e as demais pausas diárias concedidas; destaca que não pode ser condenada em virtude de uma doença multifatorial, pois o laudo pericial diz que a recorrida é portadora de alterações degenerativas relacionadas ao processo normal de envelhecimento; expõe que o pensamento jurídico atual adota a teoria da causalidade adequada ou necessária, assim, deve o magistrado averiguar todos os aspectos fáticos da lide, pois, por essa teoria, o dever de indenizar só se perfaz quando se apura que o dano decorreu daquela causa específica, é o dano vinculado diretamente, não se podendo estabelecer o nexo de causalidade com atos posteriores ou mesmo anteriores, que não tiveram a necessária relação de causa e efeito com o ato originário e o dano; reitera que o caso da reclamante se enquadra no caso das causas intrínsecas, associadas às alterações degenerativas e vasculares, que acometem, inclusive, pessoas que nunca exerceram atividade laboral; chama atenção para o fato de a reclamante ser sedentária, diabética, com sobrepeso, portadora de osteoporose, além de realizar os afazeres domésticos e fazer uso de bebidas alcoólicas, principais fatores de risco para as supostas patologias alegadas; sustenta que a Lei nº 8.213/1991 estabelece que a doença degenerativa não é considerada doença do trabalho; destaca que a reclamante não realizava atividades intensas nem repetitivas que resultassem na sintomatologia alegada, sendo as atividades laborais realizadas de forma adequada às normas de medicina e segurança do trabalho, descabendo o dever de indenizar; conta que nunca agiu de forma negligente com seus empregados, muito menos foi imprudente ou agiu com dolo, na medida em que sempre procurou proteger a saúde dos seus empregados, além de cumprir rigorosamente as normas atinentes à segurança e saúde do trabalhador; salienta que o julgador não está adstrito ao laudo pericial; insiste que a enfermidade da reclamante não se encaixa como doença do trabalho; caso superado o seu pedido de reforma da sentença, pugna pela redução da indenização por dano moral, visto que não foi pautada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao analisar a controvérsia, o Juízo de origem concluiu pela relação de concausalidade entre o trabalho executado e a doença da reclamante, sob os seguintes fundamentos (Id. 66bb45c):

Fixados os contornos da lide e não havendo controvérsia quanto ao acometimento da reclamante pelas patologias nos ombros, consoante diversos diagnósticos decorrentes de exame de imagem e de constatação do setor de segurança do trabalho da empresa que emitiu CAT com essa informação, deve ser analisado se há nexo de causalidade ou concausalidade entre o trabalho da postulante e as doenças que a acometem.

A partir disso, a prova pericial conclui que as o trabalho realizado possui nexo de concausalidade com as patologias apresentadas pela reclamante, considerando que sua faixa etária também seria fator etiológico a ser considerado no aparecimento das doenças. A análise do prontuário médico da reclamante demonstra a evolução lenta e gradual de doenças nas articulações dos ombros, desde o início do pacto sem qualquer queixa ou limitação de movimento, até a emissão de CAT por suspeita de doença ocupacional.

A impugnação ao laudo formulada a partir da alegação de que a perita não teria competência para firmar diagnósticos não se sustenta quando o setor médico da própria empresa firmou diagnóstico das patologias nos ombros quando da emissão da CAT. Ademais, a atividade privativa dos médicos no que tange às perícias médicas resume-se àquelas que visam apurar a existência ou não de doenças, não incluindo as que, partindo da existência da patologia já diagnosticada, buscam discutir a existência de nexo causal com o trabalho realizado a partir da análise ergonômica dos postos de trabalho e das atividades realizadas.

Desse modo, ante as conclusões do perito quanto à concausalidade entre a patologia e o trabalho, pode-se afirmar que a doença diagnosticada é de origem ocupacional, ficando, assim caracterizado acidente de trabalho por equiparação no caso em análise. Resta saber, no entanto, se ao empregador, no caso concreto, pode ser atribuída alguma culpa pelo sinistro, haja vista que para apreciação da pretensão da autora deve aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva que exige a conduta culposa do ofensor para gênese do direito à reparação dos danos.

Nesse ponto, é importante ressaltar que a culpa pode ser configurar em face do descumprimento de normas legais de proteção, quando resta comprovado que a empresa deixou de observar algum ditame da legislação; como também quando se verifica, no caso concreto, que houve a inobservância pelo empregador do dever geral de cautela, mormente nas relações de trabalho quando o empregador é quem detém os métodos de produção e o poder diretivo na

relação.

A partir disso, observa-se do exame admissional, quando foi realizada a avaliação clínica e a anamnese ocupacional, que na data da contratação a reclamante não apresentava sintomas de sua doença; e do prontuário que os afastamentos somente surgiram após algum tempo de trabalho para a reclamada, sendo o trabalho, portanto, fator determinante para o surgimento da patologia com já constatado pela perita, indicando que o empregador não se preocupou, como deveria, em buscar métodos e condições de trabalho que impedissem a eclosão da patologia apresentadas pela autora após a contratação. Vale frisar aqui o uso do alicate para retirada de fios das camisas que de tão prejudicial deixou de ser utilizado.

Fixados o nexo e a culpa patronal, tem-se que o dano moral prescinde de prova, já que a lesão se dá no patrimônio imaterial do ofendido, o qual não é visível, de modo que o julgador deve ser pautar por aquilo que, para o homem médio, represente dor bastante a causar dano à honra ou à moral. E no caso em análise, o fato da reclamante, segundo o laudo, ver prejudicada a capacidade de exercer suas funções laborativas, além das dores que certamente sofreu e sofre em virtude das doenças, são bastantes a caracterizar lesão àquele patrimônio, fazendo-se presente, assim, o dano moral.

No que diz respeito ao quantum da indenização devida, devem ser considerados para tanto a capacidade econômica das partes, a gravidade da ofensa e a gradação da culpa do ofensor, haja vista o contido no art. 944, capute parágrafo único, do Código Civil, sem perder de vista o caráter pedagógico da indenização, com vistas a prevenir acidentes futuros.

Quanto ao primeiro critério, vê-se que a ré é uma empresa de grande porte e com um quadro considerável de funcionários, sendo a autora uma operária que percebe salário convencional, como se observa do contido em sua CTPS. No tocante à gravidade da ofensa, o trauma do acidente e a natureza das seqüelas, autorizam a inserção da ofensa num patamar medianamente grave. E na gradação da culpa, tendo em vista que houve o reconhecimento tão somente da concausalidade do trabalho como fator de desencadeamento da doença, sendo reconhecido que fatores estranhos ao trabalho tiveram participação no aparecimento e exacerbação da doença, deve a mesma ser tida como medianamente grave.

Assim, tratando-se de culpa medianamente grave do empregador, observa-se que há desproporção entre a gravidade do dano e a culpa da empresa, o que autoriza a redução equitativa do valor da indenização,

como previsto no art. 944, parágrafo único do CC. Dessa forma, deve ser deferida a indenização no valor bastante para minimizar seu sofrimento, fixando-se o montante em R$10.000,00.

De plano, é necessário pontuar que, quando da discussão de danos decorrentes de acidente de trabalho e/ou doença profissional, a responsabilização civil do empregador é possível quando este concorre para o infortúnio com dolo ou culpa, como se pode aferir do conteúdo do artigo , XXVIII, da Constituição, que estabelece como direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, fazendo menção expressa de que tal direito não exclui a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

No mesmo sentido, cita-se transcrição do artigo 121 da Lei nº. 8.213/1991, verbis: "o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem". Também o artigo 927, Parágrafo único, do Código Civil, trata da obrigação de reparação de dano, mesmo que independente de culpa, nos casos em que a lei especificar, ou, ainda, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, não sendo essa a hipótese dos autos.

Dessa forma, não há falar em responsabilidade objetiva da empresa, mas tão somente da responsabilidade subjetiva se tiver incorrido em dolo ou culpa.

Verifica-se ainda que o artigo 157, da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece que cabem às empresas o cumprimento e a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho (inciso I); a instrução dos seus empregados quanto às precauções para evitar acidentes de trabalho e doenças ocupacionais (inciso II); além da adoção das medidas determinadas pelo órgão regional competente, devendo ainda facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (incisos III e IV). Ou seja, a lei imputa ao empregador a obrigação de tomar todas as medidas necessárias para que o risco decorrente do exercício de atividades seja anulado ou atenuado. Nesse sentido, cita-se o julgado abaixo ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. CULPA DA RECLAMADA NO EVENTO DANOSO. CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL. Nos termos do art. 157, I e II, da CLT, o empregador deve propiciar condições salubres de trabalho aos seus empregados e a redução dos riscos inerentes ao serviço, como exigem as normas de proteção à saúde, à higiene e à segurança do trabalho. Na hipótese, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas da causa, reputou preenchidos os elementos ensejadores da responsabilidade civil subjetiva da empregadora pela moléstia do reclamante, concernentes ao dano (lesão à saúde e incapacitação parcial para o trabalho), à culpa da reclamada (descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho) e ao nexo de causalidade (doença ocupacional - tendinite relacionada diretamente com o trabalho exercido na reclamada). Nessa senda, atingir a conclusão pretendida pela ré demandaria o reexame dos fatos e das provas adunados aos autos, procedimento vedado em sede recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST, 7ª T., AIRR 000618-

96.2012.5.06.0012, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07.08.2015).

Analisando-se a prova produzida, vê-se que, no caso presente, foi determinada a realização de perícia para apuração das condições de trabalho da demandante, tendo sido apresentado laudo pericial (Id. f4f4ca4), com a seguinte conclusão final:

Considerando que função de Auxiliar de Produção/Costureira, apresentou o seguinte resultado pela ferramenta RULA com RISCO MODERADO de lesões para ombro bilateral. O seguinte resultado pela ferramenta CHECK LIST MMSS: as funções da periciada apresentaram 50% de riscos biomecânicos MÉDIOS ombro bilateral.

Considerando que os atestados apresentados pela periciada à empresa foram vários referentes à CID-10 M75.5 (bursite de ombro), além disto há atestado da cirurgia de descompressão artroscópica do ombro esquerdo (31/05/2016).

Considerando a ferramenta Check List MMSS, autora apresentou nas regiões OMBRO BILATERAL 50% DE RISCOS BIOMECÂNICOS MODERADOS, com 40% INCAPACIDADE FUNCIONAL DE FORMA TOTAL E PERMAMENTE .

Considerando a Norma Regulamentadora do Trabalho NR17 (Ergonomia) , reclamante utilizou de EPI : protetor auricular tipo plug. Considerando ao equipamento auricular do tipo plug, reclamada foi cumprida com a norma, do qual reclamantes e demais trabalhadores utilizavam do EPI (equipamentos de proteção individual), protegendo e evitando perda de audição. O ruído do setor de fábrica 21, que através da técnica de dosimetria, o auxiliar de produção apresentava 73,3 dB (concentração) e 85,0 (limite de tolerância) onde consta no tal processo. (NR 17 117.023-6 / I2) Os níveis de ruído de acordo com o estabelecido na NBR 10152, norma brasileira registrada no INMETRO. O nível de ruído aceitável para efeito de conforto será de até 65dB e a curva de avaliação de ruído de valor não-superior a 60dB.

Reclamada cumpriu aos requisitos sobre o suporte (pedais) para os pés sobre a reclamante trabalhar sentado. (NR 17 117.010-4 / I2) Para o trabalho que necessite da utilização dos pés, além dos requisitos estabelecidos anteriormente abordado, os pedais e demais comandos para acionamento pelos pés devem ter posicionamento e

dimensões que possibilitem fácil alcance. Outro cumprimento com relação à altura ajustável da cadeira e bordas arredondadas desta, do qual estão de acordo com a norma regulamentadora. (NR 17 117.011-2 / I1) A altura ajustável à estatura do trabalhador e à natureza da função exercida; Borda frontal arredondada (NR 117.013-9 / I1).

Considerando que havia iluminação adequada ao local de trabalho, desta forma reclamada cumpriu NR17 17.5.3. Em todos os locais de trabalho deve haver iluminação adequada, natural ou artificial, geral ou suplementar, apropriada à natureza da atividade.

Considerando as atividades de treinamento fora realizado através do treinamento prático para laborar na reclamada. Neste caso reclamada cumpriu NR17.2.3 Todo trabalhador designado para o transporte manual regular de cargas, que não as leves, deve receber treinamento ou instruções satisfatórias quando aos métodos de trabalho que deverá utilizar com vistas a salvaguardar sua saúde e prevenir acidentes (117.002-3 / I2).

OMBRO ESQUERDO: POR TUDO ISTO CONCLUO QUE: EXISTE NEXO CON-CAUSAL ENTRE BURSITE SUBDELTÓIDEA-SUBACROMIAL, SUBESCAPULAR, TENDINOPATIA CRÔNICA DO SUBESCAPULAR, TENDINOPATIA CRÔNICA DO

SUPRAESPINHAL, DERRAME ARTICULAR, TENDINOPATIA SUBESCAPULAR E ROTURA PARCIAL DE ALTO GRAU DA TENDINOPATIA SUPRAESPINHAL COM AS ATIVIDADES LABORAIS DESENVOLVIDAS NA RECLAMADA. OMBRO DIREITO: POR TUDO ISTO CONCLUO QUE: EXISTE NEXO CON-CAUSAL ENTRE A TENDINOPATIA CRÔNICA DO SUPRAESPINHAL (TENDINOSE) COM AS ATIVIDADES LABORAIS DESENVOLVIDAS NA RECLAMADA.

Do corpo do laudo pericial extraem-se as seguintes informações (Id. 72da646 - Pág. 13):

Lesões no ombro podem está proveniente de vários acometimentos como inflamação, estiramento, fibroses, lesão completa ou incompleta do MR (manguito rotador), das quais podem está associadas ou não à degeneração articular. Há inúmeras causas que desenvolve distúrbios do ombro: trauma, hipovascularização na inserção do músculo supra-espinhoso, impacto subacromial; porém a mais comum é o processo de envelhecimento. De fato, os distúrbios de ombro são considerados raros antes dos 40 anos, do qual se eleva na faixa etárias de 50 à 60 anos, continuando a crescer a partir dos 70 anos. Percebe-se que a SMR (síndrome do manguito rotador) tem sido descrita em associação com exposições a movimentos repetitivos de braço elevação e abdução dos braços acima da altura dos ombros (STENLUND et al, 2002). Reclamante alegou início dos sintomas aos 52 anos (2013), haja vista que foi admitida na reclamada aos 48 anos. Apesar da sua admissão tardia, estafisiologicamente já apresentava (início) processo de envelhecimento.

(...)

No labor da autora foram constatados movimentos rápidos e repetitivos de abdução e flexão, o que demonstra posicionamento sob riscos de lesões, mesmo não havendo elevada carga da mercadoria. As devastações das lesões progrediram no período do pacto laboral, onde em fevereiro de 2016 houve rotura parcial do supra-espinhoso em decorrência a tendinopatia (inflamação crônica)

Das respostas da perita às questões formuladas pelo Juízo e partes, vê-se que a constatação é de que se trata de doença ocupacional, com nexo de concausalidade com a atividade desenvolvida, resultando em enfermidade nos ombros direito e esquerdo com incapacidade parcial para o trabalho.

Vislumbra-se, portanto, que houve a comprovação do nexo causal entre a patologia e o trabalho desenvolvido, de modo que há que se entender que a mera alegação da reclamada quanto à inexistência de doença laboral, sem prova robusta de fato diverso da conclusão pericial, não tem o condão de desconstituir a sentença, sendo necessário ressaltar que a documentação trazida pela empresa, constante do Id. 02302b7, já registram a possibilidade de se tratar de doença ocupacional, como se vislumbra no Id. já mencionado, pág. 22.

Frise-se que a finalidade da perícia é justamente avaliar as circunstâncias concretas e específicas do caso concreto, mediante a utilização de métodos científicos e por quem detenha conhecimento especializado para tanto.

Como se vê, o caso em análise foi objetivamente apreciado, com todos os meios necessários para a conclusão que se pretendia, sendo os esclarecimentos transcritos no laudo pericial suficientemente hábeis para elidir os argumentos recursais da reclamada.

Pontue-se que, da mesma forma que o julgador pode desconsiderar o laudo pericial na análise da lide, pode, como muito mais razão, decidir de acordo com as suas conclusões, pois se trata de parecer de quem detém conhecimentos técnicos para tanto e produzido de forma imparcial, diferente de laudo confeccionado por assistente técnico da reclamada.

Em que pese o reconhecimento dos esforços hodiernos da reclamada para prevenir qualquer dano à saúde de seus empregados, estas medidas não foram capazes de elidir o dano infligido à reclamante no caso em análise, o que permite a manutenção da sentença.

Dessa forma, não há como se acolher as razões expendidas pela reclamada de que não restou configurado o nexo de causalidade, haja vista que o laudo pericial observou devidamente as condições de trabalho da reclamante, de acordo com as informações existentes nos autos, com análise das atividades e do ambiente laboral, concluindo-se pela efetiva relação causal entre a doença e o trabalho desenvolvido, ressaltando-se que, em razão da própria natureza da discussão, a prova pericial é elemento de grande

importância para o deslinde da controvérsia, somente devendo ser desconsiderada mediante provas robustas da inconsistência das conclusões técnicas, o que, repita-se, não se verificou no caso.

Nesse norte, cabível a condenação por danos morais decorrentes de doença laboral, não merecendo reparo a sentença.

No que tange ao quantum indenizatório, a reclamada requer a sua redução, alegando que devem ser consideradas, para tanto, a gravidade do fato e a repercussão da ofensa; a capacidade econômica e a posição sócio-política da reclamante; a intensidade e

o animus de provocar o dano, além da culpa in latu sensu, tudo com base nos princípios das razoabilidade e proporcionalidade.

Trata-se de matéria também debatida no recurso da empregada, de modo que a apreciação do pedido se dará de forma conjunta no item subsequente.

3. Dos Recursos.

3.1. Do Valor da Indenização por Danos Morais.

A reclamante pretende a majoração do valor da indenização por danos morais, sob a alegação que deve representar efetiva compensação pelos transtornos sofridos, além de servir de caráter sancionatório, com vistas inibir a reiteração do ato ilícito, ainda mais se tratando de uma mulher com baixa escolaridade e, por conseguinte, com menores oportunidades de emprego, que terá de conviver com a doença adquirida por anos a fios.

Já a reclamada requer a sua redução, alegando que devem ser consideradas, para tanto, a gravidade do fato e a repercussão da ofensa; a capacidade econômica e a posição sócio-política da reclamante; a intensidade e o animus de provocar o dano, além da culpa in latu sensu, tudo com base nos princípios das razoabilidade e proporcionalidade.

Em relação ao tema da quantificação da indenização deferida, é de se considerar que, como se trata de reparação por lesão de direitos não patrimoniais, hipótese em que é difícil a mensuração em termos pecuniários, há que se levar em conta, além de outros aspectos, que a indenização deferida não deve proporcionar o enriquecimento indevido da vítima, nem ser módica a ponto de não imprimir o seu caráter pedagógico para a reclamada.

Saliente-se que o arbitramento, no tocante à indenização por dano moral, é comumente utilizado, em razão da ausência de legislação específica, devendo ser analisadas as variantes do caso concreto, o que implica a verificação das demais circunstâncias que envolvem a lide, especificamente o tempo trabalhado para a empresa reclamada, a intensidade do dolo ou culpa, a gravidade dos efeitos e o fim pedagógico da condenação.

Assim, devem ser levadas em conta, para a apuração do quantum indenizatório, todas estas variáveis, partindo-se do fato de que de a reclamante não estar incapacitada de forma permanente, nem definitiva para o exercício de qualquer atividade, e sobrelevando o esforço efetivo por parte da empregadora para amenizar a ofensa com a adoção de medidas de segurança e medicina do trabalho.

Registre-se que não se pode considerar, como pretendido pela reclamante, o reconhecimento da responsabilidade objetiva, reportando-se a fundamentação aos termos da análise do recurso da reclamada, onde a matéria já foi enfrentada.

De resto, tem-se que se levar em consideração que o trabalho não foi o único elemento desencadeador da doença da reclamante, tratando-se de nexo concausal, havendo que se concluir que o caso em análise comporta a diminuição do valor deferido, com o fito de se ajustar ao valor arbitrado em casos similares, fixando novo valor em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia adequada, com base nos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, assim, ao caráter punitivo e pedagógico da sanção, sem importar em enriquecimento sem causa da empregada, o que implica na rejeição da pretensão contida no recurso da autora.

3.2. Da Indenização por Danos Materiais.

Em seu recurso, a reclamada diz descaber a indenização a título de danos materiais, diante da inexistência de prova de danos/prejuízos materiais por ela causados, seja de natureza emergente, seja de lucros cessantes, pois a incapacidade da reclamante é apenas para a função de costureira o que permite que trabalhe em outras atividades; aduz que houve equívoco do juízo em relação à expectativa de vida do reclamante, pugnando que, em caso de manutenção da condenação por danos materiais, seja considerado que em dezembro de 2016 a reclamante estava com 55 anos de idade e tinha expectativa de vida de 26 anos, conforme resta comprovada através da Tábua Completa de Mortalidade do IBGE (2015), que calcula a expectativa de sobrevida para ambos os sexos, o que levaria a indenização para um monte de R$ 34.710,00 (trinta e quatro mil, setecentos e dez reais).

A reclamante, a seu turno, requer ainda a majoração da indenização por danos materiais, ao argumento de que, ao contrário do entendimento do Juízo de origem, não poderá exercer qualquer função que requeira o uso do membro adoecido, o que demonstra a perda total da capacidade de trabalho, devendo o cálculo dessa indenização ter por base o percentual de redução dessa capacidade, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não havendo espaço para critérios de equidade e de razoabilidade; ressalta ainda a possibilidade de cumulação do benefício previdenciário com a indenização por danos morais, cujo indeferimento configura-se em violação aos artigos , XXVIII, da Constituição Federal, e 950 do Código Civil, além da Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal, requer, assim, que a indenização seja deferida sem os valores acaso recebido pelo órgão previdenciário

Quanto à indenização por danos materiais, há que se ponderar que se exige mais do que a simples presunção de veracidade, ou seja, tem-se a necessidade peremptória de se provar os danos causados à recorrente, qual seja, a perda da capacidade laboral, total ou permanente, sendo relevante ressaltar o teor do artigo 950 do Código Civil, que dispõe o seguinte:

Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Vislumbra-se, assim, que a finalidade da norma contida no Código Civil é de compensar a perda ou redução da capacidade de sobrevivência em decorrência da incapacidade, sendo necessária a análise da prova contida nos autos para definir sobre o cabimento ou não da compensação requerida.

Em tal aspecto, há que se considerar que o laudo pericial aponta que a atuação no campo laboral atual está interferida devido o agravamento, conforme se pode aferir no Id. 72da646 - Pág. 16. No mesmo documento, ao analisar a situação da demandante, a perita aponta que, com a utilização de tratamento adequado, o resultado esperado é o alívio imediato da dor e aumento do arco de movimento (Id. 72da646 - Pág. 17), conforme se pode aferir da transcrição a seguir:

Tratamento conservador (fisioterapia:

· Inicia-se para alívio das dores a utilização do equipamento TENS

(Estimulação Nervosa Elétrica Transcutânea;

· Termoterapia (promove aumento da extensibilidade do tecido colágeno, diminuição da rigidez articular, alívio da dor, redução do espasmo muscular, eleva-se o fluxo sangüíneo e ajuda na resolução de infiltrados inflamatórios, edemas e exsudatos);

· Crioterapia (favorece a diminuição da dor, do metabolismo, diminuição da inflamação, diminuição da dor, espasmo muscular e rigidez tecidual além dos efeitos circulatórios);

· Laserterapia (efeitos benéficos na cicatrização de tecidos lesados, distúrbios artríticos, musculoesqueléticos e controle de dor);

· Ultra-som (aumento da permeabilidade celular, da síntese protéica, o que contribui de forma positiva na reparação tecidual);

· Microondas (melhor nutrição à região, promove resolução do edema, propicia alívio da dor, pois o calor promove vasodilatação que acelera a remoção dos produtos inflamatórios e metabólitos que induzem a dor, promovendo também redução tensional, proporciona redução do espasmo e dores musculares, relaxamento local);

· Ondas curtas (alívio da dor, aumento do fluxo sanguíneo, resolução inflamatória e edematosa; diminuição da contratura muscular; diminuição da rigidez articular);

· Cinesioterapia através de mobilizações, alongamentos, massoterapia e exercícios terapêuticos para promover a funcionalidade do indivíduo, tornando-o independente nas atividades da vida diária e também, hidroterapia (exercícios dentro da água reduzindo o impacto).

· RPG (reeducação postural global) para correção da postura e o reequilíbrio das cadeias musculares e liberação fascial;

· Acupuntura (reequlíbrio energético);

· Terapia Manual como Mulligan (faz uso de técnicas que envolvem a combinação de uma mobilização articular acessória associada ao movimento fisiológico ativo . O resultado esperado é o alivio imediato da dor e o aumento do arco de movimento).

Extrai-se, portanto, do laudo pericial, que a doença da reclamante, na época da realização do exame, estava interferindo no campo profissional, em razão do seu agravamento, ao mesmo tempo que aponta que o tratamento trará benefícios funcionais (aumento do arco de movimento), com alívio imediato da dor, o que implica na conclusão de que não há que se falar em incapacidade total e permanente para o trabalho, mas sim, temporária.

Assim, não existindo mácula à possibilidade de prestação de serviços pela reclamante, e, consequentemente, a sua capacidade de se manter financeiramente, nada há a ser deferido no que diz respeito ao pleito de reparação material, levando em conta também a circunstância de que o trabalho na reclamada não se traduziu em elemento único para a doença adquirida. Assim, merece provimento do recurso da reclamada, a fim de excluir a indenização deferida pela sentença.

Por fim, havendo reforma do julgado que concluiu pela improcedência da indenização por danos materiais, resta prejudicada a análise da matéria de cumulação do dano material com o auxílio previdenciário constante do recurso da autora.

Ante o exposto, conheço dos recursos; rejeito a alegação de nulidade do processo; dou provimento parcial ao recurso da reclamada para determinar a redução da indenização por danos morais, fixando-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e excluir da condenação a indenização por danos materiais; e nego provimento ao recurso da reclamante. Custas de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre R$ 5.000,00 (cinco mil reais), novo valor da condenação.

Isto posto, em sessão ordinária realizada nesta data, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador José Rêgo Júnior, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores Joseane Dantas dos Santos e Ricardo Luís Espíndola Borges e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr (a). Fábio Romero Aragão Cordeiro,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários. Por unanimidade, rejeitar a alegação de nulidade do processo Mérito: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para determinar a redução da indenização por danos morais, fixando-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e excluir da condenação a indenização por danos materiais. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamante. Custas de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre R$ 5.000,00 (cinco mil reais), novo valor da condenação.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente votou no presente processo para compor o "quorum". Ausente, justificadamente, o Excelentíssimo Senhor Desembargador José

Barbosa Filho, por se encontrar em gozo de férias regulamentares.

Natal/RN, 06 de fevereiro de 2018.

JOSEANE DANTAS DOS SANTOS

Desembargadora Relatora

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