Andamento do Processo n. 0025127-37.2014.5.24.0007 - RO - 16/02/2018 do TRT-24

Gabinete da Presidência

Processo Nº RO-0025127-37.2014.5.24.0007

Relator FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA FILHO

RECORRENTE SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

ADVOGADO THEO BENINI DE GODOY (OAB: 308632/SP)

ADVOGADO JOSE GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ (OAB: 163613/SP)

ADVOGADO EDGAR SANTOS TAVARES DIAS (OAB: 228014/SP)

ADVOGADO RICARDO TRAJANO VALENTE (OAB: 237668/SP)

ADVOGADO PATRICIA PAGNI CORREA (OAB: 273886/SP)

RECORRIDO ANA CAROLINA DOS SANTOS PORTO

ADVOGADO KELLY LUIZA FERREIRA DO VALLE (OAB: 13676/MS)

Intimado (s)/Citado (s):

- SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Recurso de Revista

Recorrente (s): SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

Advogado (a)(s): JOSE GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ (SP -163613)

Recorrido (a)(s): ANA CAROLINA DOS SANTOS PORTO Advogado (a)(s): KELLY LUIZA FERREIRA DO VALLE (MS -13676)

Anote-se o entendimento firmado por este Tribunal em relação aos temas objeto deste recurso:

TRT 24ª - Súmula nº 23: "ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 39 DA LEI N. 8.177/1991. É inconstitucional a expressão 'equivalentes à TRD acumulada', constante no art. 39, caput, da Lei 8.177/91. Os débitos trabalhistas deverão ser atualizados pelo IPCA-E, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal."

Registre-se, inicialmente, que os pressupostos de admissibilidade serão analisados de acordo com os novos parâmetros estabelecidos pela Lei n. 13.015/2014 (publicada no DOU de 22/7/2014, com vigência a partir de 20/9/2014, nos termos do artigo , § 1º, da Lei Complementar n. 95/98), regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho por meio do Ato n. 491/14. Deve ser destacado que a indicação de dispositivos constitucionais, legais, Súmulas, OJs e outros desatrelada de fundamentação e demonstração analítica, não atende aos pressupostos de conhecimento do recurso de revista, razão pela qual não passa pelo crivo da admissibilidade (art. 896, § 1º-A, da CLT). Não obstante, eventuais indicações coincidentes com aquelas constantes em capítulos aptos ao conhecimento recursal não serão prejudicadas. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 24/11/2017 - ID. f38ad07 - Pág. 1 - Lei 11.419/2006, art. , § 3º); interposto em 01/12/2017 - ID. 69c513e, por meio do Sistema PJe.

Regular a representação, ID. 270f0e8 - Pág. 14.

Satisfeito o preparo (ID. 857fcb4 - Pág. 10, ID. 6e6d084 - Pág. 4, ID. 6e6d084 - Pág. 2 e ID. bdd054c - Pág. 11).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Intervalo 15 Minutos Mulher

Alegação (ões):

- violação ao artigo , I, da CF;

- violação ao artigo 384 da CLT;

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que o intervalo previsto no artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho é inconstitucional, visto que faz distinção entre o homem e a mulher, quanto às obrigações e direitos.

Pugna pela reforma do v. acórdão e, eventualmente, requer seja observada a natureza indenizatória desta verba, não havendo em falar em reflexos.

Consta do v. acórdão (ID. bdd054c - Pág. 6):

2.3 - INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

A sentença deferiu o intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Defende a acionada que o "intervalo previsto no artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho é inconstitucional, visto fazer distinção entre o homem e a mulher, quanto obrigações e direitos" (Id 5edf1d5 - p. 9).

Analiso.

No julgamento proferido no RE 658312 - SC, com repercussão geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal decidiu que "há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. , inciso XXII e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal", fixando"as teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras".

Entretanto, o referido julgamento foi posteriormente anulado.

Nesse quadro, embora entenda que a aludida norma não foi recepcionada pela Carta de 1988 que igualou homem e mulher quanto ao exercício de direitos (art. 226 da Carta de 1988), prevalece a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho reconhecendo a constitucionalidade do aludido dispositivo legal.

Assim, e considerando o regime de precedente incorporado pelas Leis 13.015/2014 e 13.105/2015, inclusive em obséquio à integridade, coerência e estabilidade da jurisprudência como, aliás, vem decidindo esta Corte, comprovado o labor suplementar, devido o pagamento do referido intervalo como hora extra, porquanto seu desrespeito não configura mera infração administrativa, devendo-se

aplicar, por analogia, a regra constante no art. 71, § 4º, da CLT.

Nego provimento ao recurso.

Inviável o seguimento do recurso, uma vez que a decisão da Turma está em sintonia com a jurisprudência do C. TST (Turmas, SDI e Pleno), a qual revela-se uniforme ao entender que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição da República.

Com efeito, o Tribunal Pleno, em 17/11/2008, na apreciação da inconstitucionalidade do referido artigo celetista, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista (autos n. TST-IINRR-1540/2005-046-12-00.5), consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora em relação a do trabalhador.

Exemplificativamente, os seguintes julgados da C. Corte: E-ED-RR -

111700-26.2007.5.04.0122 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 15/08/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 13/09/2013; E-ED-RR

- 112900-25.2007.5.04.0007 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/05/2012; E-RR - 688500-25.2008.5.09.0652, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/06/2011; RR - 119300-

51.2008.5.03.0006, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 01/06/2012; RR- 50900-83.2011.5.13.0011, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 08/06/2012; RR - 1668-97.2010.5.24.0022, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 01/06/2012; RR - 430000-27.2007.5.09.0670 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/10/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: 30/10/2013.

Portanto, os arestos colacionados não constituem divergência apta nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do C. TST. Quanto à natureza da verba, inviável o seguimento do recurso, uma vez que a Turma não adotou tese sobre a matéria, à luz dos dispositivos invocados pela recorrente. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula 297/TST.

Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho / Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho / Multa Convencional

Alegação (ões):

- violação ao artigo 114 do CC.

Sustenta, em síntese, que, da análise do texto das convenções coletivas acerca do tema, percebe-se claramente que determinam o pagamento da multa no caso de descumprimento de obrigação de fazer; e que o artigo 114 do Código Civil estipula que os negócios jurídicos benéficos devem ser interpretados restritivamente, o que não ocorreu no presente caso, já que o não pagamento das horas extras não se compara com o descumprimento de obrigação de fazer.

Pugna pela reforma do v. acórdão.

Consta do v. acórdão (ID. bdd054c - Pág. 7):

2.5 - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONVENCIONAL

Pretende a recorrente a exclusão da condenação da multa por descumprimento de cláusulas do acordo coletivo sustentando a inaplicabilidade da referida norma.

Não prospera o recurso.

Conforme destacado na sentença, a reclamada descumpriu a cláusula referente a duração da jornada de trabalho (Cláusula 29ª, 32ª e 37ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014 -b22d244).

Devida, pois, a multa convencional nela prevista.

Nego provimento.

Não se verifica, na hipótese, violação ao art. 114 do CC, tendo em vista que a cláusula 51ª prevê multa convencional em caso de infração de qualquer cláusula da Convenção Coletiva (ID. b22d244 -Pág. 11).

Duração do Trabalho / Horas Extras

Alegação (ões):

- violação ao artigo 52, § 2º, da CLT;

- violação ao artigo 114 do CC;

- contrariedade à Súmula 85 do TST;

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que as convenções coletivas de todo o período que vigorou o contrato de trabalho do recorrido legitimam o acordo de compensação de horas, e que os instrumentos normativos foram acostados pelo recorrido às fls. 22/42, dos quais se depreende da Cláusula 27 expressa autorização da instituição e trabalho em regime de compensação e prorrogação de horas por meio de acordo individua.

Pugna pela reforma do v. acórdão.

Consta do v. acórdão (ID. bdd054c - Pág. 4-6):

2.2 - HORAS EXTRAS.

A sentença deferiu horas extras e reflexos, assim consideradas aquelas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, por considerar inválida a compensação pelo sistema do banco de horas, considerada a ausência da juntada do instrumento normativo.

Sustenta a demandada que a autora sempre exerceu as atribuições dentro do limite legal de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.

Ademais, os documentos exibidos demonstram o regular

pagamento ou compensação das horas suplementares.

Defende, ainda, sempre ter seguido rigorosamente todas o contido nos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Pugna, assim, pela total exclusão da condenação em horas extraordinárias.

Passo à análise.

A empresa deixou de exibir os alegados acordos de prorrogação e compensação, não tendo demonstrado cumprir as exigências para a prorrogação e compensação.

Não se pode assim dizer ter ocorrido apenas irregularidade na implantação do sistema de banco de horas, pois não existe o acordo ou contrato escrito que o legitime.

Não existe igualmente qualquer documento a comprovar a contabilização das horas prorrogadas e compensadas com indicação dos dias em que ocorreram.

Em que pese a recente Lei 13.467/2017 que entrará em vigor em 11.11.2017 ter abolido referida exigência, o certo é que a relação de emprego teve vigência em período anterior pelo que, não pode referida Lei ser aplicada ao caso concreto.

Ademais, a análise dos cartões de ponto e recibos evidencia pagamento habitual de horas extras, invalidando não apenas eventual acordo, mas também a finalidade do sistema de compensação.

Tudo não obstante, o art. 7º, inciso XIII do Texto Maior que prevalece sobre a norma legal, autoriza a prorrogação da jornada para efeitos de compensação por acordo individual.

Ademais, se o próprio contrato de trabalho pode ser convencionado tacitamente - o continente - razoável entender que a jornada, inclusive para efeitos de compensação - o conteúdo - também o possa, máxime quando se constata pelo contido na no art. 59, § 6º da CLT na redação dada pela Lei 13/467/2017, corrobora a tese ora defendida. E embora não esteja em vigor, serve como fonte de interpretação.

Assim entendido, embora ausente norma coletiva autorizando o sistema de prorrogação e compensação pelo banco de horas, parece razoável que, quanto às horas destinadas a compensação seja devido apenas o adicional, nos termos do entendimento constante da Súmula 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho -TST merecendo assim, reparo a sentença nesse ponto.

Provejo, pois, parcialmente o recurso para mantendo a sentença quanto ao reconhecimento de nulidade do banco de horas, determinar que quanto às horas destinadas à compensação, mesmo ausente norma coletiva, seja pago apenas o adicional alusivo às horas suplementares.

Quanto a este tema, a Turma manteve o direito a diferenças de horas extras por concluir que não houve a apresentação de qualquer documento que comprovasse a contabilização e compensação de horas prorrogadas, bem como houve prática habitual de horas extras, o que invalida eventual acordo de sistema de compensação de jornada.

Para o acolhimento da pretensão recursal seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária Alegação (ões):

- violação aos artigos , , II, XXXVI, 22, I, 92, 100, § 12, 102, I, a, e 114 da CF;

- violação ao artigo 39 da Lei 8.177/1991;

- violação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997;

- violação ao artigo da Lei 8.660/1993;

- violação ao artigo 27, § 6º, da Lei 9.096/1995;

- violação ao artigo 15 da Lei 10.192/2001;

- contrariedade à OJ 300 da SDI-I do TST;

- contrariedade à Súmula 228 do TST;

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que, considerando as decisões relativas a essa matéria proferidas no STF e TST, devem prevalecer os critérios de correção monetária estabelecidos na Lei 8.177/1991. Requer a reforma do acórdão.

Consta do v. acórdão (ID. bdd054c - Pág. 8):

2.6 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA (nos termos do voto do Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior)

"O juiz da origem determinou a aplicação do IPCA-E para a correção monetária, conforme Súmula 23 deste Eg. Regional. Aduz a ré que a taxa referencial é o indexador oficial para atualização monetária, razão pela qual deve ser observada. Analiso.

A sentença determinou a atualização monetária na forma da Súmula nº 23 deste Tribunal, ou seja, adoção do IPCA-E apenas a partir de 26.3.2015 (ID. bfd375a).

Referida Súmula decorreu da declaração de inconstitucionalidade do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, aprovada pela maioria absoluta do Tribunal Pleno deste Regional, na exata forma procedimental prevista na legislação processual.

A decisão proferida pelo Ministro Dias Tóffoli na Reclamação n. 22.012/RS apenas afetou o efeito da decisão proferida pelo Tribunal Superior erga omnes do Trabalho, não havendo impedimento à declaração incidental de inconstitucionalidade, até porque não existiu ação declaratória de constitucionalidade da referida norma

legal, tampouco ela foi declarada constitucional pela Corte Suprema.

Nego provimento ao recurso".

Não se vislumbra a alegada violação à Constituição Federal, uma vez que a matéria deve ser analisada à luz da legislação infraconstitucional que a disciplina. Portanto, se houvesse violação, não se daria de forma direta e literal, conforme exigência contida no art. 896, alínea c, da CLT.

O julgamento, por este Tribunal, da Arguição de Inconstitucionalidade autuada sob n. 0024319-19.2015.5.24.0000, culminou com a aprovação da Súmula 23 deste Regional, cuja redação é a seguinte:"ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 39 DA LEI nº 8.177/1991. 1. É inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD acumulada"constante no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91. 2. Por razão de segurança jurídica e tendo como parâmetro a modulação de efeitos concretizada pelo Supremo Tribunal Federal para atualizar os débitos dos precatórios judiciais (questão de ordem na ADI 4357), limita-se a eficácia retroativa da declaração a 26.03.2015, a partir de quando os débitos trabalhistas deverão ser atualizados pelo IPCAE, fator indexador eleito pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4425".

Na hipótese, portanto, a Turma decidiu em sintonia com a Súmula 23 deste Egrégio Tribunal, o que inviabiliza o seguimento do

recurso.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Inclua-se o indicador"Lei 13.015/2014", conforme ofício circular SEGJUD/TST n. 051/2014.

Publique-se e intime-se.

Assinatura

CAMPO GRANDE, 22 de Janeiro de 2018

JOAO DE DEUS GOMES DE SOUZA Desembargador Federal do Trabalho

Decisão

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