Andamento do Processo n. 0010585-69.2015.5.03.0134 - RTOrd - 22/02/2018 do TRT-3

5ª Vara do Trabalho de Uberlândia

Processo Nº RTOrd-0010585-69.2015.5.03.0134

AUTOR MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA

ADVOGADO MARIA ALICE DIAS COSTA (OAB: 57987/MG)

ADVOGADO EDU HENRIQUE DIAS COSTA (OAB: 64225/MG)

ADVOGADO CLAUDIA ADRIANA DIAS COSTA (OAB: 88586/MG)

ADVOGADO PAULO UMBERTO DO PRADO (OAB: 57212/MG)

ADVOGADO OSNEY RODRIGUES DA SILVA RODOVALHO (OAB: 120166/MG)

RÉU BRITAMIX CONSTRUCOES LTDA

ADVOGADO RUI EDUARDO COSTA ABRANTES (OAB: 92373/MG)

ADVOGADO EDUARDO DE MELO DOMINGOS (OAB: 85679/MG)

RÉU EMPREITEIRA FENIX LTDA - ME ADVOGADO VICENTE DE PAULO ARAUJO JUNIOR (OAB: 67256/MG)

ADVOGADO NOALLE FERREIRA SOBRINHO (OAB: 142408/MG)

RÉU JACKSON SOUZA PRADO

ADVOGADO VICENTE DE PAULO ARAUJO JUNIOR (OAB: 67256/MG)

ADVOGADO NOALLE FERREIRA SOBRINHO (OAB: 142408/MG)

RÉU DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA

ADVOGADO VICENTE DE PAULO ARAUJO JUNIOR (OAB: 67256/MG)

ADVOGADO NOALLE FERREIRA SOBRINHO (OAB: 142408/MG)

Intimado (s)/Citado (s):

- BRITAMIX CONSTRUCOES LTDA

- DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA

- EMPREITEIRA FENIX LTDA - ME - JACKSON SOUZA PRADO

- MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação SENTENÇA RELATÓRIO

MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA ajuizou a presente Ação Ordinária trabalhista em face de EMPREITEIRA FENIX LTDA - ME, BRITAMIX CONSTRUCOES LTDA, DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA e JACKSON SOUZA PRADO, qualificados nos autos, sustentando/requerendo, em síntese, os fatos e pedidos descritos na petição inicial, deu à causa o valor de R$ 39.880,00 e juntou

documentos.

A segunda, primeira, terceira e quarta reclamadas apresentaram defesas escritas (ID. 4e6d293, ID. 53222a3), com documentos, sustentando/requerendo, em síntese ilegitimidade passiva do terceiro e quarto reclamados, improcedência dos pedidos, tudo conforme razões defensivas.

Em audiência (ID. ef4208b), depois de rejeitada a primeira tentativa conciliatória, CTPS do autor devolvida ao reclamante, que ressalvou os períodos contratuais já narrados na inicial e o salário. Foi constatado registro na CTPS do autor do contrato firmado com a empresa SUPERMERCADOS LEAL LTDA (período 18/11/2014 a 02/01/2015). A primeira reclamada efetuou o pagamento da importância líquida de R$1.494,30, em dinheiro conforme TRCT, entregue ao reclamante, juntamente com as guias CD/SD e chave de conectividade social, bem como os extratos de depósito do FGTS, que o autor recebeu sob ressalvas, sendo que todas as guias foram repassadas ao autor, nenhuma delas ficando de posse da primeira reclamada.

Para apuração da alegada insalubridade foi determinada a realização de perícia.

O autor manifestou-se sobre a defesa e documentos, sustentando, em síntese, a procedência dos pedidos (ID. a0f25c2).

Realizada prova técnica para apuração do alegado labor em condições insalubres.

Laudo pericial e complementação do laudo pericial com manifestação das partes.

Na audiência de prosseguimento (ID d67d434), depoimentos dos prepostos da primeira e segunda reclamadas e duas testemunhas. Sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual, razões finais orais remissivas e propostas conciliatórias prejudicadas.

Julgamento convertido em diligência, conforme decisão (ID. f9be37e) para designação de perícia contábil.

Laudo pericial contábil (ID. 830f4df).

Manifestações das partes.

Audiência (ID. 18c5ad7), sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Razões finais orais e propostas conciliatórias prejudicadas.

É o breve relato da lide, pelo que passo à decisão.

FUNDAMENTAÇÃO ESCLARECIMENTOS INICIAIS

Com o fim da "vacatio legis" da Lei nº 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017, alguns esclarecimentos se fazem necessários. - Da Lei no tempo:

Com relação ao ingresso, no sistema jurídico, da Lei nº 13.467/2017, após a sua "vacatio legis", importante se façam considerações sobre o denominado "Direito Intertemporal".

Em brilhante artigo, da lavra do Ministro da Excelsa Corte, Dr. Luis Roberto Barroso, encontramos luzes para o deslinde da questão: "(...) O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurança - e, no seu âmbito, a segurança jurídica - como um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da justiça e, mais recentemente, do bem-estar social. As teorias democráticas acerca da origem e justificação do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma cláusula comutativa: recebe-se em segurança aquilo que se concede em liberdade. Consagrada no art. 2 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, como um direito natural e imprescritível, a segurança encontra-se positivada como um direito individual na Constituição brasileira de 1988, ao lado dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, na dicção expressa do caput do art. 5.

(...)

No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem: 1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.

(...)

A Constituição, assim, demarca o espaço público e o espaço privado, organizando o poder político e definindo direitos fundamentais. Tem vocação de permanência e é dotada de rigidez. A lei, por sua vez, opera a despersonalização do poder, conferindolhe o batismo da representação popular. Visa, sobretudo, a introduzir previsibilidade nos comportamentos e objetividade na interpretação.

(...)

É curioso observar, no entanto, que a despeito de todo o arsenal jurídico descrito, a segurança enfrenta hoje uma crise de identidade9. A velocidade das mudanças, não só econômicas, tecnológicas e políticas, mas também jurídicas10, e a obsessão pragmática e funcionalizadora, que também contamina a interpretação do Direito, não raro encaram pessoas, seus sonhos,

seus projetos e suas legítimas expectativas como miudezas a serem descartadas, para que seja possível avançar (para onde?) mais rapidamente. Desse modo, o debate acerca da segurança jurídica, especialmente no que diz respeito aos efeitos da lei nova sobre a realidade existente quando de sua entrada em vigor, vem -sem ironia - se perpetuando no tempo.

(...)

Ninguém nesses dias parece impressionar-se com a advertência do grande jurista uruguaio Eduardo Couture, inscrita no sétimo mandamento do advogado:" O tempo vinga-se das coisas que se fazem sem a sua colaboração "11.

(...)

O conflito de leis no tempo envolve a contraposição entre lei nova e lei velha12. Não é incomum em direito a superveniência de lei que mude o tratamento jurídico dado a determinada questão. Cabe ao direito intertemporal solucionar esse conflito, fixando o alcance de normas que se sucedem. Seu objeto é a determinação dos limites do domínio de cada uma dentre duas disposições jurídicas consecutivas sobre o mesmo assunto13.

O postulado básico na matéria, que comporta exceções mas tem aceitação universal, é o de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência, nem as conseqüências dos mesmos, ainda que se produzam sob o império do direito atual14. Esse princípio, conhecido como princípio da não-retroatividade das leis, tem por fundamento filosófico a necessidade da segurança jurídica, da estabilidade do Direito15. Nos Estados Unidos, a Constituição de 1787 veda a edição de leis retroativas de uma maneira geral (art. 1º, seção 9, 1:"ex post facto law") e proíbe aos Estados que elaborem leis que prejudiquem a obrigatoriedade dos contratos (art. 1º, seção 10, 1:"law impairing the obligation of contracts"). Na América Latina, à exceção do México16, e na Europa, a regra da não-retroatividade é de nível infraconstitucional, podendo, mesmo, ser derrogada por legislação superveniente.

No Brasil, o tema constou de todas as Constituições, desde a Imperial, de 1824, excluindo-se a Carta do Estado Novo, de 1937. No texto presentemente em vigor, dispõe o inciso XXXVI do art. 5º:"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Calha observar que, embora a não-retroatividade seja a regra, tratase de princípio que somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas na Constituição, a saber: a) a proteção da segurança jurídica no domínio das relações sociais, veiculada no art. 5º, XXXVI, anteriormente citado;(...)

(...)

É bem de ver que a regra do art. 5, XXXVI, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte derivado, haja vista que a não-retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito individual que, como tal, é protegido pelas limitações materiais do art. 60, § 4, IV, da CF. Disso resulta que as emendas à Constituição, tanto quanto as leis infraconstitucionais, não podem malferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O princípio da não-retroatividade só não condiciona o exercício do poder constituinte originário. A Constituição é o ato inaugural do Estado, primeira expressão do direito na ordem cronológica18, pelo que não deve reverência à ordem jurídica anterior, que não lhe pode impor regras ou limites. Doutrina e jurisprudência convergem no sentido de que"não há direito adquirido contra a Constituição"19.

(...)

Não obstante isso, mesmo na interpretação da vontade constitucional originária, a irretroatividade há de ser a regra, e a retroatividade a exceção. Sempre que for possível, incumbe ao exegeta aplicar o direito positivo, de qualquer nível, sem afetar situações jurídicas já definitivamente constituídas. E mais: não há retroatividade tácita.20

(...)

O primeiro registro a fazer nessa matéria, conquanto óbvio, merece destaque: a proteção do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada tem, no Brasil, status constitucional, na previsão expressa do art. 5, XXXVI, já transcrito. Mais que isso, por sua condição de direito individual, constitui cláusula pétrea, insuscetível de supressão até mesmo por emenda constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV). Como já assinalado, na maioria dos países esta garantia consta de legislação ordinária - o que admite sua derrogação por legislação superveniente - e não da Constituição. Isso significa, portanto, que a importação de doutrina e jurisprudência estrangeiras sobre o assunto deve ter o cuidado de observar essa diferença essencial entre os sistemas jurídicos25.

(...)

Não há disputa entre os autores acerca do seguinte ponto: se a lei tentar modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já produzidos de atos praticados no passado, ela será retroativa e, conseqüentemente, inválida nesse particular.

A controvérsia que opôs os dois principais doutrinadores que trataram do tema e seus seguidores - o italiano Gabba26 e o francês Paul Roubier27 - versava, entretanto, sobre outro tipo de situação, que ensejava a seguinte pergunta: que se passa quando, de um ato praticado no passado, na vigência da lei velha, decorrem efeitos futuros que apenas se concretizam quando a nova lei já se encontra em vigor?28

Para Roubier, a lei nova aplicava-se desde logo a esses efeitos, e

essa circunstância o autor denominava efeito imediato da lei e não retroatividade (note-se desde logo que, no caso de contratos, o próprio Roubier entendia que a lei velha continuava a aplicar-se, como se verá).

Gabba, por sua vez, rejeitava essa solução com fundamento no conceito de direito adquirido (que será tratado mais adiante), para concluir que, também nessa hipótese, haveria retroação inválida. Ainda para Gabba, os efeitos futuros deveriam continuar a ser regidos pela lei que disciplinou sua causa, isto é, a lei velha. Como se sabe, a posição do autor italiano acabou por preponderar e, no Brasil, as Constituições sempre adotaram a fórmula de Gabba de proteção do direito adquirido (ao lado do ato jurídico perfeito e da coisa julgada).

(...)

Na verdade, se apenas os eventos já definitivamente ocorridos no passado estivessem a salvo da lei nova, os conceitos de direito consumado e adquirido30 se confundiriam e haveria pouco propósito na existência da cláusula constitucional do art. 5º, XXXVI, uma vez que são muito raras as situações em que a lei nova pretende modificar o passado de forma direta. O problema de direito intertemporal se coloca exatamente em relação aos eventos que começaram a se verificar antes, mas cujos efeitos ou parte deles apenas ocorreram depois da vigência da nova lei31. Ademais, a segurança jurídica seria gravemente vulnerada se apenas se pudesse ter certeza das regras aplicáveis a atos ou negócios instantâneos, que se esgotassem em um único momento; nessa linha de raciocínio, qualquer relação que perdurasse no tempo poderia ser colhida pela lei nova, em detrimento evidente da previsibilidade mínima que se espera do Estado de Direito. É bem de ver, como já se registrou e se verá mais detalhadamente adiante, que, por esse conjunto de razões, o próprio Roubier não aplicava sua formulação geral aos contratos.

Em suma: a incidência da lei nova sobre os efeitos de atos praticados na vigência da lei antiga é modalidade de retroatividade vedada pela Constituição de 1988.

(...)

Já se consignou linhas atrás que a regra do art. 5, XXXVI, dirige-se ao legislador de todos os níveis, só não se sobrepondo ao constituinte. Quanto ao conteúdo do ato normativo, não há qualquer distinção entre as chamadas"leis de ordem pública"e as demais, como faz supor certo segmento doutrinário32. A Constituição não prevê exceções. Qualquer lei, seja qual for o adjetivo que se lhe vier a agregar, está obrigada a respeitar essas garantias, mesmo porque nenhum sentido haveria em admitir-se que a lei, conferindo a si própria determinada qualificação, pudesse afastar a garantia constitucional. A tese tem robusto suporte doutrinário33.

(...)

Nesse passo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu diversas vezes que a caracterização de lei de ordem pública não tem maior relevância quando se está diante de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Confira-se, por todos36, trecho do acórdão marco na matéria, relatado pelo Ministro Moreira Alves, in verbis:"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo , XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos -apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal - de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente"37.

E isto não se altera caso o argumento de que as"leis de ordem pública não se submetem à vedação constitucional de retroatividade"se transmude em"razões de Estado", ou seja, quando for invocado para se sustentar pretensão jurídica do Poder Público ou que envolva relevante interesse coletivo.

A propósito, confiram-se os pronunciamentos dos Ministros Ilmar Galvão e Celso de Mello, respectivamente:"Leis de ordem pública -Razões de Estado - Motivos que não justificam o desrespeito estatal à Constituição - Prevalência da norma inscrita no art. , XXXVI, da Constituição. A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. , XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) - não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade"38."O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, teve o ensejo de repelir esse argumento de ordem política (RTJ 164/1145-1146, Rel. Min.

Celso de Mello), por entender que a invocação das razões de Estado - além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de impugnação judicial - representaria, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização"39.

Assentado que as razões de Estado e as leis de ordem pública não exoneram a atividade legislativa da observância da proteção constitucional do art. 5, XXXVI, cumpre agora aprofundar a questão do direito adquirido. É ainda a antiga opinião de Gabba que baliza o tema, apontando-lhe como características: 1) ter sido conseqüência de um fato idôneo para a sua produção; 2) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular40. (Gabba, Teoria della retroattività delle leggi, 1868, p. 191:"É adquirido todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu". V., também, Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição sobre os direitos adquiridos, Paraná Judiciário, 36, p. 13. [1]).

O conhecimento corrente é o de que havendo o fato necessário à aquisição de um direito ocorrido integralmente sob a vigência de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, terão de ser respeitados na hipótese de sobrevir uma lei nova41.

(...)

A prerrogativa de alterar unilateralmente as condições sob as quais se desenvolve o vínculo não poderia ter o condão de afastar a proteção constitucional conferida às situações já aperfeiçoadas segundo as exigências do Direito então vigente. Nesse sentido a seguinte passagem de voto do Min. Sepúlveda Pertence:"Vale dizer: nem o caráter institucional da relação com o FGTS, nem a conseqüente improcedência da pretensão de manter-se incólume à alteração do seu estatuto legal implicam não deva a incidência do regime novo respeitar eventuais direitos do trabalhador, adquiridos sob a lei anterior.

Para sustentar o contrário, seria preciso - como pretendem as razões da Caixa - reviver a desgastada tese da inoponibilidade do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito às leis de ordem pública -fruto da importação precipitada de lições doutrinárias fundadas em ordenamentos em que a sua salvaguarda não tem estatura constitucional - a qual, por isso, parece definitivamente sepultada na jurisprudência do Tribunal, pelo menos, desde as solenes exéquias que lhe dedicou o primoroso acórdão da ADIN 493, de 25-6-92, da lavra da Ministro Moreira Alves (RTJ 143/724).

A proteção do direito adquirido - tanto mais quanto objeto de garantia constitucional - é técnica, na feliz expressão de Radbruch (El fin del Derecho, trad., BsAs, 1980, p. 112), da 'segurança do direito diante de sua mudança': segue-se que a alteração do regime legal de uma relação jurídica, ainda que de caráter institucional, não afeta os efeitos jurídicos de fatos anteriores à lei nova, se bastantes a aperfeiçoar a aquisição de um direito"49. (negrito acrescentado) (...)

O Ministro Moreira Alves analisa a questão da seguinte forma:"Esse conceito de direito adquirido para efeito de direito intertemporal é um conceito que se nós examinarmos mais de perto em face de outros dois - o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nós vamos chegar à conclusão de que, na realidade, os três poderiam estar compendiados em um só, ou seja, tanto do ato jurídico perfeito quando da coisa julgada decorreriam necessariamente o direito adquirido. Conseqüentemente não haveria em rigor necessidade de valermo-nos desses outros dois conceitos. Mas a pergunta que se faz é por que isso? A resposta talvez seja uma resposta pragmática, mas eu nunca encontrei outra.

É que os conceitos de ato jurídico perfeito e coisa julgada são conceitos singelos, a respeito dos quais não há maior discussão, ao passo que o conceito de direito adquirido é um conceito bastante controvertido ou pelo menos um conceito cujo conteúdo ainda é bastante controvertido, e, conseqüentemente, dá margem a muitos problemas. Por isso mesmo é que os senhores verificam que toda vez que nós podemos lançar mão do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ninguém vai lançar mão do direito adquirido"57.

(...)

Em desfecho desse tópico e antes de aprofundar a discussão específica, é possível compendiar de modo sumário as principais idéias expostas até aqui, consoante as proposições seguintes: 1. inexiste liberdade de conformação do legislador para aplicar o direito novo a situações jurídicas já consolidadas, que se subsumam nas hipóteses constitucionalmente protegidas de direito adquirido e ato jurídico perfeito;2. é irrelevante a qualificação da lei nova como lei dispositiva ou de ordem pública, para fins de se solver o conflito intertemporal de leis; e3. somente o constituinte originário pode afetar direito adquirido e ato jurídico perfeito, mas ainda assim deverá fazê-lo de modo expresso. O legislador infraconstitucional somente poderá prescrever a retroatividade quando ela não afetar as situações constitucionalmente protegidas.

(...)

A teoria do ato jurídico perfeito e do direito adquirido teve especial desenvolvimento no campo dos contratos, tendo em conta a importância da autonomia da vontade nesse particular. Ao manifestarem o desejo de se vincular em um ajuste, as partes avaliam as conseqüências dessa decisão, considerando as normas em vigor naquele momento. É incompatível com a idéia de segurança jurídica admitir que a modificação posterior da norma pudesse surpreender as partes para alterar aquilo que tinham antevisto no momento da celebração do contrato. Por essa razão é que mesmo Paul Roubier, o defensor da incidência imediata da lei nova sobre os fatos pendentes, abria exceção explícita em sua teoria aos contratos. Estes, assinalou Roubier, não se regem pelo princípio da incidência imediata da lei nova, e sim pelo da sobrevivência da lei antiga59.

Em suma: as relações contratuais regem-se, durante toda a sua existência, pela lei vigente quando de sua constituição. Isto é: a lei nova não pode afetar um contrato já firmado, nem no que diz respeito à sua constituição válida, nem à sua eficácia. Os efeitos provenientes do contrato, independentemente de se produzirem antes ou depois da entrada em vigor do direito novo, são também objeto de salvaguarda, na medida em que não podem ser dissociados de sua causa jurídica, o próprio contrato.

Alição de Henri de Page sobre o assunto é clássica e foi reproduzida por Caio Mário da Silva Pereira nos seguintes termos:"Os contratos nascidos sob o império da lei antiga permanecem a ela submetidos, mesmo quando os seus efeitos se desenvolvem sob o domínio da lei nova. O que a inspira é a necessidade da segurança em matéria contratual. No conflito dos dois interesses, o do progresso, que comanda a aplicação imediata da lei nova, e o da estabilidade do contrato, que conserva aplicável a lei antiga, tanto no que concerne às condições de formação, de validade e de prova, quanto no que alude aos efeitos dos contratos celebrados na vigência da lei anterior, preleva este sobre aquele"60.

A questão, na verdade, como já se tinha destacado desde o início, não é controvertida. A doutrina aponta a existência de consenso no sentido de subordinar os efeitos do contrato à lei vigente no momento em que tenha sido firmado, mesmo quando tal aplicação importa em atribuir ultratividade à lei anterior, negando-se efeito à lei nova61.

63V. Vicente Ráo, Ato jurídico, 1999, p. 63:"Os atos de execução continuada (todos e não apenas os contratos) caracterizam-se pela unidade orgânica da relação e pelo desdobramento ou pluralidade de suas prestações, a fim de serem cumpridas em momentos ou termos sucessivos e predeterminados por lei, ou por atos dispositivos convencionais. Embora distintas quanto ao tempo de vencimento, essas prestações múltiplas ou desdobradas umas às outras se prendem em conseqüência da unidade estrutural da relação que, gerando-as, as disciplina"; e Celso Antônio Bandeira de Mello, O direito adquirido e o direito administrativo, RTDP, 24:54, 1998, p. 61:"É de lembrar que os contratos de trato sucessivo constituem-se por excelência em atos de previsão. Por meio deste instituto a ordem jurídica prestigia a autonomia da vontade ao ponto de propiciar-lhe o poder de fazer ajustes cuja força específica é atrair para o presente eventos a serem desenrolados em um futuro às vezes distante.

Por via dele, então, as partes propõem-se a garantir, desde já, aquilo que deverá ubicar-se no futuro. Donde, ao se comprometerem, o que os contratantes estão visando é à eliminação da precariedade, porque a essência do pacto é (...) estabilizar, de logo, eventos que deverão suceder mais além no tempo. O fulcro do instituto, portanto, repousa na continuidade dos termos que presidem a avença. Se a lei nova pudesse subverter o quadro jurídico dentro do qual as partes avençaram, fazendo aplicar de imediato as regras supervenientes, estaria negando sentido à própria essência deste tipo de vínculo, por instaurar resultado oposto ao que se busca com o instituto do contrato". (artigo publicado na internet sob o título"Em algum lugar do passado. Segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil - Luís Roberto Barroso. Retirado do"site"

http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-02.htm . Eis, pois a conclusão:"(...) A doutrina aponta a existência de consenso no sentido de subordinar os efeitos do contrato à lei vigente no momento em que tenha sido firmado, mesmo quando tal aplicação importa em atribuir ultratividade à lei anterior, negando-se efeito à lei nova (..)".

Mas na Justiça do Trabalho, o contrato de trabalho é de trato sucessivo.

E aqui a lição do Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho Dr. Maurício Godinho Delgado:"{...}O Direito do Trabalho submetese ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. , XXXVI, CF/88). Apenas por exceção, desde que claramente fixada no próprio texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá afrontar situações passadas já definitivamente constituídas, vindo a regê-las de maneira alternativa àquela já consumada no tempo (por exemplo: o art. 46 e parágrafo único, Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, CF/88).

Distinguem-se, pois, no tocante ao conflito das leis no tempo, três tipos de consequências normativas: efeito retroativo (regente de situações já consumadas, juridicamente, sob a égide da lei anterior);

efeito imediato (regente de situações em curso à época do surgimento da lei ou ainda não consumadas no referido instante); efeito diferido (regente de situações futuras em comparação à data de vigência da norma jurídica).

A multiplicidade de fontes normativas (além da lei, convenções coletivas, sentenças normativas, etc) e de fontes de cláusulas contratuais (além do contrato, regulamento de empresário, por exemplo), que caracteriza o Direito do Trabalho, acentua a relevância do tema do direito intertemporal neste ramo jurídico especializado. Entretanto, à medida que o núcleo central de concentração de efeitos justrabalhistas situa-se no contrato de trabalho, pode-se construir um critério básico e geral informador de efeitos intertemporais no ramo justrabalhista. Trata-se do que denominamos princípio da aderência contratual.

Informa o princípio da aderência contratual que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporais diferenciadas. A aderência das normas jurídicas tende a ser relativa, ao passo que a aderência das cláusulas tende a ser absoluta.

De fato, a aderência contratual tende a ser absoluta no tocante a cláusulas contratuais expressa ou tacitamente convencionadas pelas partes. Tais cláusulas não podem ser suprimidas, a menos que a supressão não provoque qualquer prejuízo ao empregado (art. 468, CLT).

(...)

Por outro lado, a aderência contratual tende a ser apenas relativa no tocante às normas jurídicas. É que as normas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestações de trato sucessivo. Ao contrário, tais normas produzem efeitos contratuais enquanto vigorantes na ordem jurídica. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma, desse modo, o poder/atributo de revogação, com efeitos imediatos - poder/atributo esse que não se estende às cláusulas contratuais.

O critério da aderência contratual relativa (ou limitada) é claro com respeito às normas heterônomas estatais (vide alterações da legislação salarial, por exemplo). As prestações contratuais já consolidadas não se afetam, porém as novas prestações sucessivas se submetem à nova lei.

Prevalece, pois, quanto às regras oriundas de diploma legal, o critério da aderência limitada por revogação (lei federal, é claro){...}". (DELGADO, Maurício Godinho - Curso de direito do trabalho -13ª ed., São Paulo, 2014 - págs. 240-242 - LTr).

No mesmo sentido, a lição de Délio Maranhão:"(...) Aplicação imediata das leis de proteção ao trabalho. As leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem os contratos em curso. Por que? Importa distinguir, aqui, o contrato do estatuto legal. Uma lei é relativa a um instituto jurídico quando visa a situações jurídicas que encontram sua base material e concreta nas pessoas ou coisas que nos cercam, criando, diretamente, sobre esta base, uma rede de poderes e de deveres suscetíveis de interessar a coletividade. Por exemplo, o casamento, a adoção, a propriedade etc. constituem institutos jurídicos, ou seja, estatutos legais. Ao contrário, uma lei é contratual quando visa a um conjunto de direitos e obrigações entre as partes do contrato, que elas são livres, em princípio, de determinar por si mesmas, e que, em muitos casos, somente a elas interessarão. Compreende-se, portanto - escreve Roubier - , por que o estabelecimento de um novo estatuto legal pode afetar os contratos em curso: isto se deve a que o estatuto constitui a situação jurídica primária, enquanto o contrato é a situação jurídica secundária, construída sobre a base da primeira. Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão, fatalmente, de ser modificados. Ora, as leis do trabalho dizem respeito a um estatuto legal, ao estatuto da profissão. Em outros termos, o legislador indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As consequências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesmas, e não por um motivo relativo, apenas, àquele fato. Não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido, mas o estatuto legal, que se prende a um interesse coletivo, e sobre o qual o contrato se apoiava (...). (MARANHÂO, Délio et tal - Instituições de direito do trabalho - 20ª ed., vol. I - pág. 173 - LTr).

Pelo acima exposto, aplica-se a Lei nº 13.467/2017 a partir de 11 de novembro de 2017.

Com relação aos contratos de trabalho já extintos e que ainda pendem de julgamento, consumou-se o ato jurídico perfeito e o direito adquirido e, nessa ordem de ideais, não se aplicam os ditames da Lei nº 13.467/2017.

Os contratos de trabalho que se iniciam a partir de 11 de novembro de 2017são formalizados sob a Égide da Lei nº 13.467/2017.

Os contratos de trabalho que estão em curso (não foram extintos após 11 de novembro de 2017) terão incidência de duas regras de direito material: até 10 de novembro de 2017 (época em que foram formalizados os contratos de trabalho) e de 11 de novembro de 2017 até seu término, com o ingresso no mudo jurídico da Lei nº 13.467/2017 aplica-se esta Lei.

- da interpretação: da hermenêutica

Importante fixar aqui um conceito de interpretação.

Assim nos ensina o professor e Mestre Dr. Otávio Verdi Motta:"(...) A tese formalista ou cognitivista propõe que cabe ao intérprete apenas descrever o significado do dispositivo normativo, suscetível de conhecimento. Para essa corrente, portanto, há sempre um sentido certo e exato, anterior e independentemente da atividade de interpretação. (...) A intenção de proibir que os juízes interpretassem as leis, embora hoje se saiba impossível, tinha nítida preocupação de outorgar um elevado grau de segurança jurídica à atividade jurisdicional, compreendida a segurança jurídica como apoiada num"sistema de ordenação abstracto-formal e determinado, rígido, estático e fechado", que proporcionasse um ideal de previsibilidade e calculabilidade elevados na máxima potência, por meio de uma codificação clara e completa, e empregando o método lógicosubsuntivo à atividade de aplicação da lei. (...)

(...) chega-se à conclusão que a tese formalista não se sustenta. Não se sustenta, primeiramente, porque o ordenamento jurídico não é um objeto completo e determinado, mas, pelo contrário, é indeterminado, no sentido de que há dúvida a respeito de quais normas nesse"existem", quais normas a esse pertencem ou quais são vigentes, em razão da equivocidade dos textos normativos. A equivocidade dos textos está em que esses não possuem, ao contrário do que pressupõe a teoria formalista, um sentido unívoco, uma única solução predeterminada, mas a sua análise demonstra que potencialmente podem surgir problemas de ambiguidade, complexidade, implicabilidade, superabilidade e abrangência. (...) A equivocidade dos textos normativos não é um problema que possa ser superado apenas mediante uma apuração linguística na sua formulação, uma vez que essa não corresponde a um defeito objetivo do texto, mas, sobretudo, decorre de diferentes posições assumidas pelo intérprete na sociedade ou diante de um determinado conflito (diferença de interesses e divergência de concepção de justiça), com os métodos interpretativos e argumentativos de que se vale (diferentes métodos interpretativos) e com os conceitos jurídicos que adota (diferentes concepções dogmáticas).

(...) não é sustentável a utilização apenas do tipo de interpretação literal, não só pela vagueza e equivocidade das normas, mas também pelo fato de que a aplicação do direito requer, além da interpretação de textos, a interpretação de elementos extratextuais. (...) A interpretação jurídica demanda também a interpretação de condutas humanas num determinado contexto histórico, social e cultural, exigindo, além da análise de textos, a interpretação de atos, fatos, costumes, finalidades e efeitos. O intérprete, com efeito, é constantemente confrontado com dispositivos que fazem referência a fatos, atos, costumes, finalidade e efeitos.

(...) A tese antiformalista, por seu turno, e conforme visto, defende que a atividade do intérprete, ao contrário, é sempre criativa, uma vez que não há nenhum significado antes da interpretação, ou então, numa vertente menos radical, que não exista apenas um único significado.

(...) Do ponto de vista da interpretação, portanto, conforme ensina Riccardo Guastini, a tese reformista radical não pode ser aceita uma vez que interpretar não significa atribuir qualquer significado, mas atribuir um significado admitido pelo uso linguístico, pelos métodos interpretativos em uso e pela dogmática existente.

(...) Ultrapassado o balanço crítico a respeito dos prós e contras da adoção das teses formalista e antiformalista, cumpre-nos, agora, buscar traçar qual o mais adequado papel do intérprete judicial na aplicação do direito. E a resposta, logo se pode ver, haverá de estar no meio-termo.

(...) A interpretação jurídica é atividade extremamente complexa.

(...) Por conseguinte,"pode-se afirmar que o intérprete não só constrói, mas reconstrói sentido, tendo em vista a existência de significados incorporados ao uso linguístico e construídos na comunidade do discurso".

(...) Pensamos, desta forma, que a teoria da interpretação mais adequada à atividade do intérprete é a teoria cética moderada. De acordo com essa posição, o ato de interpretar mescla atividades de conhecimento e de vontade, abrangendo a escolha de um significado dentre os vários admitidos pelo texto.

(...) O que importa, de toda forma, é compreender que, embora haja uma atividade cognitiva, essa não é a tarefa primária e a interpretação judicial demandará sempre a existência de escolhas. Toda e qualquer interpretação envolve escolhas. Se a tarefa interpretativa sempre envolve escolhas (dos processos discursivos que a intermedeiam) logo se vê que o modelo de ciência criado pela modernidade e ao qual se tentou inserir o direito, qual o mito do leito de Procusto, não serve ao direito, pois aquele projeto foi elaborado para as ciências naturais, que têm por objeto uma entidade física. O discurso do direito, no entanto, não tem por objeto uma entidade física, mas uma entidade discursiva. Nas palavras de Bobbio,"la giurisprudenzia nella sua parte essenziale à un'analisi del linguaggio piú precisamente di quel particolare linguaggio in cui attraverso le proposizioni normative si esprime il legislatore". Ao debruçar-se sobre os enunciados normativos e reconstruir a norma, o intérprete do direito constrói a sua própria ciência.

(...) numa concepção argumentativa do direito,"o Direito é reconhecido como uma atividade, dependente do processo de interpretação e de aplicação".

(...) Considerando-se, nesse sentido, que a justificação da decisão judicial contém uma linha argumentativa na qual devem ser fundamentadas as premissas adotadas na justificação interna, e

que esse processo interpretativo é um processo decisório permeado por escolhas, podemos afirmar que a produção legislativa não contém um caráter conclusivo, pois para a reconstrução da norma participa o intérprete mediante interpretação e argumentação. Vale dizer, a atividade jurisdicional possui também um caráter constituinte do direito.

(...) Se é verdade que o direito é dependente do processo de interpretação, então a atividade interpretativa, por meio das razões oferecidas pelo intérprete para justificá-la, de alguma forma contribui para a conformação do direito e impacta o ordenamento jurídico. Em outras palavras, como não há uma prévia determinação estática do conteúdo normativo, a norma que resulta do processo de interpretação, reduzindo a equivocidade do ordenamento, constitui algo novo, um enriquecimento do sistema jurídico. Como essa atividade é realizada no âmbito de aplicação do direito mediante a resolução de casos jurídicos postos a serem decididos por meio da jurisdição, que se vale do processo e que deve, portanto, decidir de forma justa, resulta que a justificação da decisão judicial serve a uma dupla finalidade, que correspondem aos fins do processo civil no Estado Constitucional: se, de um lado, serve como processo discursivo e racional de determinação de sentido de aplicação ao caso, mostrando-se, nessa perspectiva, como um discurso endereçado a resolver o caso concreto, de outro, o seu resultado contribui para a conformação da ordem jurídica e para a determinação do direito, revelando-se um discurso endereçado à sociedade em geral (...)". (MOTTA, Otávio Verdi - Justificação da decisão judicial - São Paulo, 2015 - págs. 73-75; 77; 80-81; 83; 87-88; 92 e 95-96 - Ed. RT).

Outra não é a lição de Rodolfo Luis Vigo:" (...) O saber dos juristas tem por missão específica e primordial "dizer o direito" (juris dictio); por isso, são iuris prudentes e, consequentemente, cabe reconhecer -lhes uma tarefa "elaboradora", "inventora", formuladora"ou"determinante"do direito. Mas, precisamente para poder cumprir esta função" de dizer ", é necessária a interpretação jurídica, em cujo âmbito o jurista poderá determinar o que é o" seu "de cada um e posteriormente exigi-lo, ensiná-lo ou aconselhá-lo. O resultado do trabalho interpretativo pode consagrar-se numa norma jurídica, ou, às vezes, traduzir-se num conselho ou ensinamento; na verdade, pode-se dizer que é aí que se cria uma norma jurídica ou se aconselha ou se ensina a outro a conduta jurídica apropriada: onde houve uma interpretação que a possibilitou (...)". (VIGO, Rodolfo Luis - Interpretação jurídica - São Paulo, 2010 - pág. 106 - RT).

Veja-se excerto da liminar concedida na Medida Cautelar na ADPF 489 MC / DF. STF, publicada em 24 de outubro de 2017, da relatoria de S. Exª. Ministra da Excelsa Corte Dra. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, que se ajusta como uma luva ao até aqui disposto:

"(...) Na condução das políticas públicas assecuratórias de direitos sociais fundamentais, cabe à Administração fazer cumprir a Constituição e as leis, conferindo-lhes a máxima efetividade. Não é dado ao agente público lançar mão de" método interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a máxima eficácia possível dos direitos fundamentais. "1

Na mesma linha, observa Jorge Miranda que"a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação"2, imperativo que assume, na lição de Konrad Hesse, a seguinte sistematização:"Dado que a Constituição pretende ver-se atualizada e uma vez que as possibilidades e os condicionamentos históricos dessa atualização modificam-se, será preciso, na solução dos problemas, dar preferência àqueles pontos de vista que, sob as circunstâncias de cada caso, auxiliem as normas constitucionais a obter a máxima eficácia."3

Observo que o art. , § 1º, da Carta Política veda sejam as normas definidoras de direitos fundamentais interpretadas como meras declarações políticas ou programas de ação, ou ainda como"normas de eficácia limitada ou diferida"4. Tenho, pois, que, levadas a sério, não pode ser atribuída, às normas constitucionais definidoras de princípios basilares da ordem jurídica (arts. 1º, III, e 37, caput), objetivos fundamentais do Estado (art. 3º, I, III e IV) e direitos fundamentais (arts. 5º, III e XXXIII, e 6º), exegese que lhes retire a densidade normativa.

O Estado brasileiro tem o dever - imposto tanto pela Constituição da República quanto por tratados internacionais de que signatário - de manter política pública eficiente de combate à redução de trabalhadores à condição análoga à de escravo. A atuação positiva do Estado decorre do direito posto, não havendo espaço, em tema de direitos fundamentais, para atuação discricionária e voluntarista da Administração, sob pena, inclusive, em determinados casos, de responsabilização pessoal do agente público responsável pelo ato, a teor do art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992.

Em qualquer hipótese, é obrigação do Estado agir positivamente para alcançar o resultado pretendido pela Constituição, ora por medidas legislativas, ora por políticas e programas implementados pelo Executivo, desde que apropriados e bem direcionados. No contexto dos direitos fundamentais compreendidos como um sistema, é exigência constitucional que" para serem razoáveis, medidas não podem deixar de considerar o grau e a extensão da privação do direito que elas se empenham em realizar ", conforme assentou a Corte Constitucional da África do Sul no julgamento do caso Governo da República da África do Sul e outros vs. Irene

Grootboom e outros, verdadeiro divisor de águas no constitucionalismo contemporâneo.

Admite-se hoje, registra a doutrina, que a Administração Pública, ainda que com menor margem que o Judiciário, interprete a legislação vigente para executar sua atividade, assumindo especial relevo, nesse contexto, a interpretação da"Constituição como fundamento direto do agir administrativo."5 Tal decorre da singela constatação de que"não é possível preconizar-se que a Administração Pública atue em conformidade com a legislação e a Constituição sem que ao mesmo tempo realize a interpretação desses diplomas"6. Com efeito, todo e qualquer ato jurídico, enquanto ato linguístico, é - ou resulta de -, em última análise, um ato de interpretação.

Preciso, no aspecto, o magistério de Georges Abboud:"No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura de modo que a atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto constitucional.

Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias.

Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: (a) a Constituição torna-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa; (b) a Constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa.

(...)

A vinculação da Administração não é mais apenas em relação à legalidade, mas, sim, a um bloco de legalidade dentro do qual possui especial destaque o texto constitucional."7

19. A dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa foram erigidos como pilares da República Federativa do Brasil, na expressa dicção do seu art. 1º, III e IV, o que significa compreender que a efetiva proteção ao trabalho concretiza um meio de assegurar ao ser humano um patamar mínimo de dignidade: a defesa do direito do trabalho é indissociável da própria defesa dos direitos humanos. A esse respeito, a lição precisa de Carmen Camino:"(...)à luz do direito constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre em todos os demais Estados democráticos - em especial aqueles marcados pelas feridas de períodos autoritários recentes, que ainda sangram -, o valor está explícito, informa toda a elaboração normativa do Estado e baliza conduta dos cidadãos. Ora, uma adequada e presente leitura do direito do trabalho só nos leva a esse valor fundante. A igualdade, apontada como sua marca indelével, projeta-se da percepção da dignidade intrínseca ao trabalhador, pessoa humana. Sem esse colorido humanístico, a liberdade é um conceito vazio."8

Em sentido convergente Maurício Godinho Delgado:"(...) o princípio da dignidade da pessoa humana traduz a ideia de que o valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporâneos é a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econômico, social ou intelectual. O princípio defende a centralidade da ordem juspositivista e social em torno do ser humano, subordinante dos demais princípios, regras, medidas e condutas práticas.

Trata-se do princípio maior do Direito Constitucional contemporâneo, espraiando-se, com grande intensidade, no que tange à valorização do trabalho.

(...)

A dignidade do ser humano fica lesada caso este se encontre privado de instrumentos de mínima afirmação social. Enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurada por este princípio iluminador e normativo não apenas a intangibilidade de valores individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano comunitário circundante.

(...)"9

Não se ignora o intenso debate doutrinário sobre o princípio da dignidade da pessoa humana motivado pela amplitude do conceito, tampouco a compreensão de que uma sociedade plural é aquela que permite a convivência de diferentes concepções de vida digna. Possível, no entanto, admitir relativo consenso quanto a comportar, o núcleo do princípio da dignidade humana, como denominador comum dos conteúdos normativos sobre ele projetados, a ideia de mínimo existencial10, entendido como o" conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa "11.

Nesse aspecto a Carta Política Brasileira tem a companhia de outros diplomas constitucionais mais ou menos contemporâneos como, v.g., as Constituições Portuguesa de 1976 e Espanhola de 1978, e Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, como o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas. Não restritas a declarar direitos assecuratórios da esfera de liberdade individual em face do Estado, as modernas constituições atribuem ao Estado a missão de atuar positivamente no sentido de proporcionar à pessoa humana condições materiais para, no gozo dessas liberdades, exercer as suas capacidades na busca da realização pessoal.

Sob esse prisma, a igualdade material traduz-se em liberdade,

presente que as privações materiais afetam as possibilidades de efetivo exercício das próprias capacidades.

Com base nessa ideia, a Constituição de 1988 consagra que a finalidade do desenvolvimento econômico não está divorciada do processo social 12 e eleva, no art. 170, caput, a valorização do trabalho humano à condição de fundamento da ordem econômica pátria (...)"- grifos e destaques meus.

Portanto, a atividade de intérprete é inerente à ciência do Direito.

Os primeiros hermenêutas do processo são os (as) advogados, cujas teses apresentadas tanto na petição inicial quanto na contestação interpretam os desejos e pretensões das partes. A interpretação Constitucional é a linha mestra de todas as interpretações.

Da Ilegitimidade Passiva: das 3ª e 4ª reclamadas

As reclamadas (DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA e MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA) arguem, preliminarmente, a ilegitimidade"ad causam".

Kazuo Watanabe esclarece que"(...) O exame das condições da ação deve ser feito 'com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta'; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, 'considera tal relação jurídica in status assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou', raciocinando ele, ao estabelecer a cognição, 'como que admita, por hipótese e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade de convicção ministrados pela atividade instrutória" como preleciona Barbosa Moreira "(...) A possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de parte e interesse de agir são as condições da ação, segundo os defensores da teoria eclética formulada por Liebman e seguida pela maioria dos processualistas brasileiros. A partir da terceira edição de seu Manuale, Liebman reduz as 'condições da ação' apenas à 'legitimação' e ao 'interesse de agir', suprimindo assim a 'possibilidade jurídica'. Em nota de rodapé, informa o mesmo autor:"(...) Ao que se extrai as leitura da nova colocação, Liebman amplia o conceito de 'interesse de agir' para nele incluir o que anteriormente denominava 'possibilidade jurídica'. Afirma, com efeito, que faltaria o interesse de agir quando o provimento 'não pudesse ser proferido, porque não admitido pela lei (p. ex.: a prisão por dívidas)' (pág.155)". (Watanabe, Kazuo- Da Cognição no Processo Civil - 2ª ed. - Campinas - 2000 - pág. 76 e 80 - Bookseller).

Como ensina o professor e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. José Roberto dos Santos Bedaque,"(...) Tem razão Buzaid ao afirmar, invocando Betti, que o processo não se destina a tender o interesse das partes, que nada mais é que meio pelo qual o verdadeiro escopo é alcançado,"na medida em que dá lugar àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos. A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão; a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente te,. Ora, das razão a quem tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade".

Por isso mesmo, não podem os requisitos de admissibilidade do exame do mérito impedir, de forma absoluta, seja atingido o escopo maior da atividade jurisdicional do Estado. A falta desses requisitos (pressupostos processuais e condições da ação) somente será óbice ao julgamento do mérito se inútil esse resultado ou se violado algum princípio maior que esteja á base da exigência formal.

Utilidade da tutela jurisdicional e instrumentalidade das formas são os parâmetros em função dos quais deve ser examinada a ausência de requisitos técnicos impostos pelo sistema como prévios ao exame do mérito.". (BEDAQUE, José Roberto dos Santos -Efetividade do processo e técnica processual - 3ª ed. - 2010 - págs. 164/165 - Malheiros).

Quanto à ilegitimidade 'ad causam, no caso em tela, dela não há que se falar, pois as reclamadas (DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA e MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA) foram as pessoas indicadas pelos reclamantes como devedoras da relação jurídica material, não importando se são ou não as verdadeiras devedoras, questão esta a ser analisada quando do exame do mérito e com ele decidida.

Não se deve confundir a relação jurídica material com relação jurídica processual, pois nesta a simples indicação, pelo reclamante, de que o reclamado é o devedor do direito material basta para torná -lo parte legitima a responder a ação.

Afasta-se a prefacial eriçada.

- Período laborado, remuneração, verbas rescisórias, descontos salariais, multas artigo 467 e 477 da CLT O autor informou que os comprovantes de pagamento eram emitidos apenas para efeitos meramente fiscais, que na realidade nos dois contratos (primeiro, em 03 de junho de 2013 a 28 de março de 2014 e segundo, em 03 de julho de 2014 a 06 de fevereiro de 2015), o reclamante recebeu salário de R$60,00 por dia; que constou em sua CTPS, no segundo contrato, apenas o valor de R$791,00 por mês . Requereu retificação da remuneração e período laborado; e tendo em vista que havia remuneração apenas dos dias trabalhados, postulou, ainda, os DSR's e feriados, que somados ao salário propriamente dito, deverão refletir em férias mais 1/3, 13º

salário, aviso prévio, FGTS mais 40%, adicional de insalubridade e horas extras. Requereu também diferenças do salário fixo em virtude dos reajustes previstos nas CCT's da categoria.

As reclamadas impugnaram as alegações do autor, ao argumento de inexistir pagamento" por fora ", mas apenas de salário fixo.

O salário acordado foi de R$ 791,00 mensais, conforme contrato de experiência (ID. e06ae43) e período laborado de 03/07/2014 a 23/02/2015, conforme TRCT (ID. d400f74) e cópia CTPS (ID. 146bae6), o que atrai a presunção de veracidade (Súmula 12, do C. TST), podendo ser afastada por prova contrária.

Em audiência as testemunhas ouvidas informaram:

Primeira testemunha:"(...) que o P.adv.rcdo (a): depte recebia R$791,00; que o recte trabalhava como ajudante de armação sendo ajudante do depte; que não sabe o salário do recte à época (...)".

Segunda testemunha:"(...) que os proprietários da 1a recda já trabalharam para o depte, em uma obra no mês dev .rcdo (a): maio/2013 a março/2014; que na obra do depte o recte não trabalhou para a 1a recda; (...) que os proprietários da primeira recda, no período de maio/2013 a março/2014, P.adv.rcte: trabalharam em outras obras do depte; que não conhece a testemunha Diego".

A perita concluiu no laudo pericial contábil (ID. 830f4df):" CONCLUSÃO Diante do acima exposto, CONCLUIMOS que, o fato de ter sido apresentado a esta Perita apenas parte da documentação contábil da reclamada, deixando de ser apresentada a contabilidade escriturada conforme determina a legislação em vigor, bem como as despesas realizadas, e também o fato da empresa somente realizar pagamentos em espécie, é mais do que suficiente para esta Perita afirmar que a empresa realizava pagamentos extra folha, no entanto, não temos como determinar qual o valor era pago ao reclamante, em razão da ausência documental e escrita contábil da reclamada ".

Nesse contexto, rejeito a alegação período laborado diverso dos registrados nos documentos juntados aos autos e consequentemente os pedidos de diferenças verbas rescisórias referentes ao período não anotado.

Quanto ao salário pago por fora acolho as alegações dessa prática pela primeira reclamada, considerando-se as conclusões no laudo pericial contábil (ID. 830f4df). As alegações da reclamada não foram suficientes para afastar os esclarecimentos periciais e a perita é de confiança do juízo. O salário informado pelo autor na peça inicial de R$ 60,00 por dia mostra-se razoável, considerando-se o valor praticado no ramo da construção.

Diante de tais considerações, reputo que o reclamante recebia por diária, no valor de R$60,00, as quais remuneravam, exclusivamente os dias trabalhados, pelo que deferem-se os repousos semanais remunerados sobre as diárias.

Considerando que a parte do salário paga" por fora ", bem como os RSR ora deferidos não integraram as parcelas trabalhistas pagas em audiência (ID. ef4208b), deferem-se os seus reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS com multa de 40% pagos durante o contrato de trabalho anotado na CTPS (03 de julho de 2014 a 06 de fevereiro de 2015). Indevidos reflexos dos salários pagos por fora em feriados, haja vista que o autor não apontou quais os feriados teria laborado, ônus constitutivo do seu direito. As verbas rescisórias terão por base de cálculo as diárias e RSR correspondentes. Autorizada a compensação/ dedução do valor pago de R$ 1.494,30 discriminado no TRCT e pago em audiência (ID. ef4208b). A reclamada deverá retificar a CTPS do autor, fazendo constar o real salário pago (R$ 60,00, por dia trabalhado). São indevidas diferenças de verbas rescisórias com base em diferenças salariais período contratual diverso do anotado na CTPS. Quanto ao aviso prévio, embora a testemunha do reclamado tenha narrado:"(...) que presenciou o aviso prévio do recte mas"acha"que o recte não trabalhou em tal período (...)". O depoimento não foi firme e consistente para afastar o aviso prévio trabalhado registrado no TRCT e comunicado de aviso prévio prévio (ID. 84bc125), devendo ser considerado que o aviso prévio foi trabalhado e não indenizado, conforme requer o autor.

Rejeito, ainda, o pedido- diferenças salariais- reajuste, haja vista que o autor não apontou as diferenças alegadas do cotejo com os instrumentos coletivos, ônus constitutivo do seu direito, encargo do qual não se desincumbiu.

As guias do seguro-desemprego e os extratos do FGTS também foram juntados em audiência e autor não apontou diferenças. Dessa forma, os pedidos são improcedentes.

Quanto aos descontos salariais, o autor também não comprovou mencionada alegação com a vinda dos documentos aos autos, sendo o pedido improcedente neste aspecto.

É procedente o pedido de multa artigo 477 da CLT, haja vista que o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado fora do prazo legal, devendo a multa ser apurada sobre um salário percebido pelo autor. Face a controvérsia e o pagamento das verbas rescisórias reconhecidas pela reclamada em audiência, indevida a multa prevista no artigo 467 da CLT.

Honorários periciais- contábil

Sucumbente no objeto da perícia, a reclamada arcará com o pagamento dos honorários periciais ao perito contábil, ora arbitrados em R$ 1.500,00, montante compatível com o trabalho e que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento, nos termos da OJ 198/SDI-1/TST.

Horas extras (intervalo intrajornada, intervalo interjornada, intervalo previsto no artigo 384 da CLT)

Os depoimentos das testemunhas confirmaram a jornada registrada nos documentos juntados com a defesa. O autor não conseguiu afastar os documentos anexados aos autos como meio de prova, nem comprovou jornada diversa da pactuada (ID. e06ae43) .

A testemunha ouvida informou em audiência:"(...) que não trabalhavam sábados e domingos; que nunca extrapolou o horário de trabalho mas já chegou a sair mais cedo; que o intervalo de refeição era cumprido à risca (...)."

Logo, os pedidos de horas extras, intervalo intrajornada, intervalo interjornada, intervalo previsto no artigo 384 da CLT são improcedentes.

-Equiparação- Diferenças salariais

A testemunha ouvida, paradigma apontado pelo autor informou:"(...) depte recebia R$791,00; que o recte trabalhava como ajudante de armação sendo ajudante do depte; que não sabe o salário do recte à época; que era o mesmo tanto (...)".

O reclamante não demonstrou diferenças salariais, muito menos o labor em idêntica função e com a mesma produtividade que os paradigmas indicados.

São improcedentes os pedidos de diferenças salariais.

Cestas básicas, vale transporte

As testemunhas afirmaram que receberam cesta básica. As regras da experiência comum apontam o oferecimento de cesta básica aos trabalhadores da construção civil como sendo praxe das empregadoras na área, como forma de incentivar a assiduidade. Corrobora essa conclusão os recibos de fornecimento de cesta básica juntados aos autos. Nos períodos em que não foram concedidos o mencionado benefício, não comprovou o autor o preenchimento dos requisitos necessários para o recebimento, como por exemplo, a assiduidade.

Logo, reputo que as cestas básicas foram concedidas durante todo o período contratual e indefere-se o pedido de indenização substitutiva do benefício.

Quanto ao vale transporte, as testemunhas também informaram o oferecimento do mencionado benefício e o autor não comprovou o contrário do alegado. Indefere-se o pedido.

Adicional insalubridade e reflexos

Como ensina o Desembargador Federal do

Trabalho e Professor Dr. Sebastião Geraldo de Oliveira,"(...) venda da saúde não se justifica por preço algum. Tinha razão o

francês Camille Simonin, professor de medicina do Trabalho, quando denominou o acréscimo salarial pela insalubridade como adicional do suicídio:"Pensamos que o adicional dito de insalubridade é imoral e desumano; é uma espécie de adicional do suicídio; ele encoraja os mais temerários a arriscar a saúde para seu salário; é contrário aos princípios da Medicina do Trabalho e à Declaração dos Direitos dos Homens: nenhuma consideração de ordem econômica deverá jamais compelir a um trabalho que implique o risco de comprometer a saúde de quem o realiza". (grifos e destaques meus) (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de - Proteção jurídica à saúde do trabalhador - 5ª ed., junho/2010 - São Paulo - p. 131 - LTr).

O reclamante alegou trabalho sob condições insalubres, requerendo o pagamento do adicional correspondente.

A reclamada nega as irregularidades.

A perícia foi realizada, o laudo veio aos autos (ID. cbb286f), apontando a existência de labor insalubre em grau médio.

O perito concluiu:"9. CONCLUSÃO

9.1. Considerando as informações obtidas durante a Diligência Pericial e aquelas encontradas nos autos, o reclamante expôs a Agentes Insalubres, de Grau Médio, Adicional de 20%, ao longo de todo o pacto laboral.

9.2. As atividades desenvolvidas pelo reclamante, no que se refere às suas condições de trabalho junto a possíveis agentes nocivos à saúde, são tecnicamente consideradas como sendo Insalubres, ou seja, o exercício das atividades e operações realizadas por MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA, nas circunstâncias inspecionadas junto a EMPREITEIRA FENIX LTDA-ME, o expôs a Insalubridade de Grau Médio.

9.3. BASE LEGAL: Normas Regulamentadoras nº 15 (NR-15) em seus anexos, nº 6 (NR-6) em seus anexos - Portaria nº 3.214, de 08.06.1978, que regulamentou a Lei nº 6.514, de 22.12.1977 - em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho.

9.4. Assim, há convicção técnica pela existência de Insalubridade, de Grau Médio (20%), durante todo o contrato de trabalho, isso devido à análise de todos os aspectos técnicos descritos, dos diversos levantamentos, das atividades, dos locais de trabalho e dos relatos colhidos."

Embora as reclamadas tenham protestado contra a perícia, não fizeram provas suficientes para descaracterizar as conclusões que constam no laudo pericial, seja documental ou testemunhal. O perito foi claro e esclareceu satisfatoriamente as questões.

O perito é de confiança do Juízo e a reclamada não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de invalidar a prova técnica A realizada, apresentando apenas irresignações. Procede, dessa

forma o pedido de adicional de insalubridade, em grau médio (20%),

sobre todo o período contratual, com reflexos em aviso prévio, gratificações natalinas, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Improcedentes os reflexos em horas extras haja vista que não comprovado o labor em sobrejornada.

Porém, qual a base de cálculo do adicional acima reconhecido como devido?

Primeiramente, importa destacar o teor da

Súmula Vinculante de nº 04, editada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, 'in verbis':

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.".

- Precedentes: RE 236396; RE 208684; RE 217700; RE 221234; RE 338760; RE 439035; RE 565714.

O informativo nº 510 do Excelso STF afirmou que

'(...) Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo - 2. Em que pese o reconhecimento da não-recepção dos dispositivos legais, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão que autorizava a utilização do salário mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo. A relatora, Min. Cármen Lúcia, durante a sessão e após os debates, reajustou seu voto, que inicialmente previa a conversão em reais do valor do salário mínimo

e a sua atualização por índices oficiais, para assentar a impossibilidade da substituição do parâmetro até que o legislador o faça. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008). RE 565714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.4.2008. (RE 565714)". ('site' do Excelso STF http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo510. htm).

O Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do

Tribunal Pleno, em 27/junho/2008, deu nova redação à Súmula nº 228 definindo como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico, salvo critério mais vantajoso, fixado em instrumento coletivo, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 04 do STF, em 09 maio/08. O art. 192 da CLT foi tido por inconstitucional, no que tange a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Na mesma sessão, foi cancelada a Súmula nº 17 e a OJ nº 02 da SDI-1.

Em decisão liminar dada na Medida

Cautelar em Reclamação nº 6.266-0, tendo como reclamante a Confederação Nacional da Indústria - CNI e como reclamado o Tribunal Superior do Trabalho, sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, DD Presidente do Excelso STF decidiu desta forma:

"(...) Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160). Publique-se. Brasília, 15 de julho de 2008. Ministro GILMAR MENDES

Presidente (art. 13, VIII, RI/STF)".

No 'site' do Col. TST (http://www.tst.gov.br/noticias/)

colhe-se a seguinte notícia:

30/07/2008

TST envia ao STF esclarecimentos sobre Súmula 228,

suspensa por liminar

"O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Rider Nogueira de Brito, encaminhou ao Supremo Tribunal Federal, no dia 22 de julho, esclarecimentos sobre a Súmula 228 do TST. As informações foram solicitadas pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, após conceder liminar que suspendeu a aplicação da Súmula 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. A liminar foi concedida no dia 15 de julho, em atendimento à Reclamação Constitucional nº 6266, apresentada ao STF pela Confederação Nacional da Indústria. A CNI sustenta, entre outras alegações, que a Súmula 228 estaria em desacordo com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, que vedou a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, bem como proibiu a sua substituição por decisão judicial. Nas informações fornecidas ao STF, o ministro Rider de Brito tece considerações sobre o posicionamento adotado na sessão do Tribunal Pleno do dia 26 de junho, que aprovou a nova redação da Súmula 228, com o objetivo de oferecer subsídios para o julgamento da matéria pelo Supremo. Em termos práticos, fica suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST, até que o STF julgue o mérito da questão. (Ribamar Teixeira)".

Diz o art. 192 da CLT ,"in verbis":

"O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a

percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo (grifo meu), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977, DOU 23.12.1977)".

Bem, temos então que a Súmula Vinculante nº 04 não

permite que o salário mínimo seja utilizado como base de cálculo na apuração do adicional de insalubridade.

Também não é possível a substituição da base de

cálculo por meio de decisão judicial, nos termos da citada Súmula vinculante nº 04. Destaque-se que foram canceladas a Súmula nº 17 do Col. TST e a OJ nº 02 da SDI do Col. TST e suspensos os efeitos da Súmula nº 228 do Col. TST, já com a sua nova redação. Como fazer, então? Não se poderia suprimir o adicional

de insalubridade do ordenamento jurídico, pois estar-se-ia suprimindo um direito social e fundamental, nos termos do 'caput' do art. da CLT: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)". . Diz o art. , inc. XXIII da Carta Magna de 1988 , "in

verbis":

"adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

Já o art. 225 da Carta Magna de 1988 , "in

verbis":

"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".

Assim dispõe o art. 4º da Lei de Introdução Às

Normas do Direito Brasileiro , "in verbis":

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". O art. 5º da Lei de Introdução Às Normas do Direito Brasileiro dispõe que:

"Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

O art. e seu Parágrafo único, da CLT dizem o

seguinte:

"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo primeiro. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho".

No mesmo sentido, o art. 140 do NCPC estabelece

que:

"o juiz não se exime de decidir sob alegação lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico".

Dos escólios de Nelson Nery Júnior retiramos

preciosas lições: '(...) Lacuna num sentido amplo, é a ausência de disposição legal que regule determinada situação jurídica, razão pela qual alguns caracterizam como sendo as imperfeições da lei consideradas em seus dois aspectos: as imperfeições de conteúdo, ou lacunas próprias e as imperfeições técnicas, isto é, lacunas impróprias. Constatada a existência da lacuna, surge o problema de completá-la exigindo do intérprete um processo lógico composto de vários fatores. Na doutrina internacional há numerosas tentativas sobre o processo e integração das lacunas, configurando panorama que tem sido acompanhado de perto pelos juristas pátrios. No entanto, à vista do conteúdo do princípio constitucional do direito de ação, aliado àquele outro da indeclinabilidade da jurisdição, forçoso é concluir que a norma do art. da LICC foi amplamente recepcionada pela nova ordem constitucional, instaurada no Brasil com o advento da CF de 1988. Com efeito, diz o art. da LICC que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". No mesmo sentido, o art. 126 do CPC estabelece que "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo (grifo e destaque meus) , recorrerá á analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito". Ve-se, portanto, que no sistema jurídico brasileiro há expressa autorização legal para que o juiz integre a lacuna utilizando-se da analogia, costumes e princípios gerais de direito. No que respeita à eqüidade, o art. 127 do CPC impede que o juiz integre a lacuna ou decida por esse método, exceto nos casos previstos em lei, dentre os quais podemos destacar as decisões em matérias de jurisdição voluntária, onde o juiz não precisa ater-se à legalidade estrita (art. 1.109, CPC). O art. da CLT permite expressamente que o juiz decida por eqüidade, fornecendo, ainda, outros parâmetros como a jurisprudência, analogia, outros princípios e normas gerais de direito, usos e costumes e direito comparado para que as autoridades administrativas e o magistrado possam decidir a lide na justiça do trabalho.(...)". (Nery Júnior, Nelson - Princípios do Processo Civil na Constituição Federal- 8ª ed.- São Paulo- 2004-págs. 147 à 151 - RT).

Vale, por fim, lembrar o princípio da proporcionalidade , cabível ao caso em comento:"(...) Segundo o

princípio da proporcionalidade, também denominado de 'lei da ponderação', na interpretação de determinada norma jurídica, seja constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução, concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado". (Nery Júnior, Nelson -Princípios do Processo Civil na Constituição Federal- 8ª ed.- São Paulo- 2004- págs. 197 - RT).

Como esclarece o i. Desembargador do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, hoje aposentado, Dr. José Renato Nalini"(,...) Há tribunais em que se pode escolher a melhor leitura do texto legal, de acordo com a preferência do interessado. O que justifica essa variedade hermenêutica?

Pode-se partir da clássica distinção entre as

leis estritamente científicas - extraídas das ciências exatas - e as leis das ciências sociais. Enquanto aquelas são especulativas e puderam ser definidas como relação necessária que resulta da natureza das coisas, estas são da ordem do dever-ser. São nomotéticas, destinadas a ser interpretadas. Reclamam a atuação exegética e uma série de influências incide sobre a consciência do juiz ao julgar.

Isto não é novidade e até mesmo o vulgo a

repete, com a sabedoria ínsita às proclamações populares, que cada cabeça, uma sentença. Natural e compreensível, portanto, que várias podem ser as conclusões a respeito de um único texto, conforme sejam as inteligências que sobre ele se debruçarem. Alguns mecanismos são criados para que a

divergência jurisprudencial, inerente à estrutura piramidal do ordenamento, não elimine a possibilidade de um possível consenso.(...).

(...) Ao julgar, o juiz dialoga com os personagens

do processo. Estes não são exclusivamente as partes. Existe a doutrina, existe a jurisprudência, mas também a opinião pública. O magistrado é independente, mas é gente. Vulnerável como qualquer outro indivíduo às influências do entorno. A velha observação orteguiana do eu e suas circunstâncias.

Os setores esclarecidos têm o dever de contribuir

para a adequada compreensão da vontade constitucional. Na vertente da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, não há indivíduo alijado desse compromisso. A Constituição não é documento meramente jurídico, embora esteja no ápice da pirâmide ordenatória. É muito mais que isso.". (NALINI, José Renato, em artigo denominado 'O futuro da segurança jurídica' -, contido no livro Segurança Jurídica (coordenação de Paulo André Jorge Germanos - 2010, São Paulo - págs. 105/121 Elsevier).

O Desembargador Nalini cita ainda Cristina

Queiroz (livro: Interpretação Constitucional e Poder Judicial - Sobre a Epistemologia da Construção Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.323):"(...) Por isso o juiz é visto sempre como 'cavalgando' entre dois mundos: o mundo do ideal e o mundo da prática, o mundo do valor público e o mundo da preferência subjetiva, o mundo da Constituição e o mundo da política.". (NALINI, José Renato, em artigo denominado 'O futuro da segurança jurídica' -, contido no livro Segurança Jurídica (coordenação de Paulo André Jorge Germanos - 2010, São Paulo - pág. 120 - Elsevier).

Dos escólios do professor Marcus Vinicius Pereira

esclarecimentos sobre a analogia: Conceito de Analogia - Indução analógica ou analogia é o raciocínio pelo qual se passa de um ou mais casos particulares para outro caso particular. É uma indução imperfeita, pois dela se obtém outra afirmação particular e não uma conclusão universal, da qual se conclui do singular ao singular. Nas palavras de Jacques Maritain (1994, p. 308-309)," o raciocínio por semelhança ou por analogia (exemplum) é uma indução parcial ou imperfeita, na qual o espírito passa de um ou de alguns fatos singulares (ou de uma enunciação parcial), não a uma conclusão universal, mas a uma outra enunciação singular ou particular, que ele infere em virtude de uma semelhança. ".

Passar, por inferência, de um assunto para outro diverso é

raciocinar por analogia. Tal raciocínio se baseia na presunção de que se duas coisas têm entre si um certo número de pontos de semelhança podem assemelhar-se quanto aos demais (1. Maximiliano, C. Hermenêutica e aplicação do direito, 15. Ed., 1995. p. 206).

Nesse passo, Fábio Ulhoa Coelho (1996, p. 91) destaca que

a analogia costuma ser inserida pelos lógicos entre os métodos de indução (cf. Copi, 1953, 313-322), que fundamentam conclusões meramente prováveis (Costa, 1987, 1993), de cuja veracidade não se pode ter a mesma certeza resultante da dedução.

O raciocínio por analogia tem por premissa proposições

singulares, referindo-se a objeto de espécie determinada, sendo que sua conclusão é também uma proposição singular que se refere a um objeto semelhante (Batalha 1986, p. 311-312).

"O argumento por analogia limita-se à inferência do provável.

Embora desenvolvido sob um aspecto lógico, não está preocupado com a verdade de suas conclusões, mas somente com a verossimilhança. Assim, quanto maior a probabilidade de aceitação de suas conclusões, maior será a sua carga retórica, bem como a possibilidade de legitimação da tese desenvolvida."(Souza, L. S. F. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas. 1993, p. 226). Modalidades de Analogia - André Franco (1995) Montoro

(1995/7) divide o raciocínio por analogia em três modalidades:

analogia a pare ratione (por semelhança), analogia a fortiori ratione (por razão mais forte) e analogia a contrario sensu (por razão contrária). A analogia a pare ratione tem fundamento no pressuposto de que, se existe razão para determinado caso, deve haver igualmente para outro semelhante (grifo e destaques meus).

Esse raciocínio é o utilizado por parte da jurisprudência que

entende que o arrendatário mercantil de veículos (leasing) tem responsabilidade solidária com o causador do acidente para a reparação do dano. Nesse caminho, existe a Súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, afirmando que a empresa locadora de veículos responde solidariamente com o locatário pelo dano por ele provocado.

Assim, sendo indisfarçáveis as semelhanças entre o leasing e a

locação, pois em ambas as hipóteses trata-se dos proprietários do veículo envolvido no acidente, que não têm o menor poder de vigilância sobre a forma que o mesmo vêm sendo utilizado, nem se pode dizer que escolheu bem ou mal o condutor, deve também o arrendador mercantil responder civilmente pelo prejuízo causado. (Gonçalves, C. R. Responsabilidade civil. 6. ed. 1995, p. 203).

Por seu turno, a analogia a fortiori ratione justifica-se, pois, se

há razão para determinada previsão em uma situação menos grave, maior razão existirá para uma de maior gravidade. No campo do direito, trazemos como exemplo dessa modalidade de analogia o fato da jurisprudência e da doutrina majoritária entenderem que o artigo 21 do Código de Processo Penal, que prevê a incomunicabilidade do preso, não foi recepcionado pela nova Carta Constitucional.

Com efeito, tal conclusão parte da premissa que o artigo 136, §

3º, VI, da Constituição Federal de 1988 proíbe a incomunicabilidade do preso no caso de ocorrência de estado de defesa.

A conclusão é que, se é vedada a incomunicabilidade do

preso no caso de estado de defesa, que é uma situação urgente em que pode haver algumas restrições à liberdade, por maior razão ela está proibida em épocas normais, ou seja, se não pode ser admitida a incomunicabilidade do réu no estado de defesa (o que seria, sem dúvida, muito mais fácil de ser admitido, menos grave), maior razão existe para tal proibição no cotidiano.

Por derradeiro, a analogia a contrario sensu tem fundamento

no pressuposto de que a norma, ao incluir sob seu âmbito de incidência determinado comportamento, exclui necessariamente os demais (Lourival Villanova apud Fábio Ulhoa Coelho (1995-6), ob. cit., p. 94.), (Fábio Ulhoa Coelho (1995-6), citando Kelsen (1986) e Tércio Sampaio Ferraz, afirma que o argumento contrário é sob o ponto de vista da lógica, um erro incontornável, na medida em que afirma a inexistência do conseqüente a partir do antecedente. Ao enunciar que a chuva molha o chão, não se autoriza concluir, logicamente, que inexistindo chuva (antecedente) não haverá chão molhado (conseqüente).". Como exemplo cita-se o raciocínio usado pelos opositores da lei de reserva de mercado para atividades relacionadas à informática (Fábio Ulhoa Coelho (1995-6), ob. cit. p. 90-91).

Com efeito, editou-se sob a égide da Constituição anterior à de

1988, uma lei reservando para empresas nacionais as atividades relacionadas à informática. O texto constitucional de então era omisso sobre essa possibilidade, mas previa a exclusão de empresas estrangeiras em outros setores econômicos.

Assim, o argumento utilizado pelos opositores da medida era

que, se a Constituição excluiu a participação de empresas estrangeiras somente em determinadas atividades, não poderiam ser objeto de reserva outras atividades não incluídas.

Por outro lado, parte da doutrina divide a analogia em legis e

juris. Na analogia legis falta somente um dispositivo, um artigo de lei, e o intérprete então recorre a um caso semelhante (destaque e grifo meus). De outra parte, na analogia juris não existe dispositivo algum aplicado à espécie, sendo mister a utilização de um complexo de princípios jurídicos (Carlos Maximiliano (1995), ob. cit. p. 210).

Segundo Luis Jiménez de Asúa (1950) - (Tratado de Derecho

Penal, T. II, p. 419), chama-se analogia legis a que atua, quando o caso que não foi previsto, o qual se resolve acudindo-se de um preceito legal de um caso semelhante (destaque e grifos meus). De outra parte, a analogia juris ocorre quando regra para o caso omitido se deduz do espírito do sistema do ordenamento jurídico considerado em seu conjunto.

Assim sendo, a primeira hipótese, trata-se de uma controvérsia

inesperada acerca de um instituto disciplinado pelo legislador, enquanto para a segunda não existe regra explícita e sequer caso análogo. (Carlos Maximiliano (1995), ob. cit., p. 210).

A aplicação da analogia no Direito pode ser ainda in bonam

partem ou in malam partem. Nesse sentido, ocorre analogia in bonam parte quando o sujeito é beneficiado com sua aplicação, sendo que, quando ele é prejudicado, a analogia é in malam partem. (Jesus, D. E. de. Direito penal, 1997. p. 52).

Analogia no Direito - Como é cediço, o legislador

não pode antever todas as situações que a realidade pode oferecer, e, mesmo se pudesse, a mente humana logo estaria pensando em uma forma de fugir do âmbito de incidência do ordenamento jurídico.

Analogia sob o ponto de vista jurídico é um processo lógico

pelo qual o aplicador do direito estende um preceito legal a caso não diretamente contemplado (...) Tem-se, então, uma abstração

lógica que permite, através de uma construção mental, alcançar a conclusão que o legislador teria chegado, se tivesse previsto a eventualidade, um expediente para suprir a deficiência do legislador por meio do trabalho do intérprete, procurando aplicar o mesmo critério já usado para resolver casos semelhantes". (Chaves, A. Lições de direito civil, Parte Geral I, Introdução à ciência do direito, 2. ed. 1998. p. 64).

Para Norberto Bobbio (1995), - Teoria do ordenamento jurídico.

6. Ed. p. 151 -" entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante ".

Francesco Ferrara (Apud Luiz Sérgio Fernandes de Souza ob.

cit, p. 222) afirma que" o procedimento por analogia radica no conceito de que os factos de igual natureza devem ter igual regulamentação, e se um de tais factos encontra já no sistema a sua disciplina jurídica geral que há de governar os casos afins ". No Direito, destarte, ocorre o raciocínio por analogia

quando se aplica a um caso não previsto a norma que rege outro semelhante. Não basta, porém a semelhança de casos ou situações. É necessário que exista a mesma razão para que o caso seja decidido de igual modo (grifo e destaque meus). (Franco, A. Introdução à ciência do direito. 23. ed. 1995. p. 381). Conforme afirmou Bobbio (1995) - Ob. cit., p. 153 -," para que

se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a atribuição ao caso não-regulamentado das mesmas conseqüências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois casos uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências (grifo e destaques meus)".

Como se vê, há a necessidade de se regulamentar situações

não previstas pelo ordenamento jurídico. Assim, o direito positivo consagra a regra que, na falta de previsão expressa, o julgador deve se utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (No ordenamento jurídico brasileiro, tal regra vem expressa no artigo 4ª da Lei de Introdução do Código Civil), (Outrossim, o legislador italiano o fez no artigo 12 das disposições preliminares do CC, conforme afirmou Bobbio, ob. cit., 1995. p. 151), (O Código Civil Suíço na 2ª alínea do artigo determina que"se a lei não tiver nenhuma disposição aplicável, deverá o juiz decidir de acordo com o direito costumeiro, e, onde também este faltar, como havia ele estabelecer se fosse legislador,"e acrescenta no artigo que o julgador pode decidir por equidade. Cf. Antonio Chaves, ob. cit., 1998. p. 62).

Miguel Reale (1988-90) -Lições preliminares de direito. 16. ed.

1988. p. 85 -. adverte:"O processo analógico é no fundo um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Quando encontramos uma forma de conduta não disciplinada especificamente por normas ou regras que lhe sejam próprias, consideramos razoável subordiná-la aos preceitos que regem relações semelhantes, mas cuja similitude coincida em pontos essenciais".

A analogia é necessária ao direito para o preenchimento de

situações não previstas pelo ordenamento jurídico, visto que este não pode conter lacunas devido a seu caráter lógico em que figura o princípio do terceiro excluído. (...) A integração da norma jurídica não deve se ater exclusivamente à interpretação literal de um artigo. Desse modo, deve haver a integração da norma segundo uma précompreensão do aplicador e a interpretação sistemática do ordenamento como um todo. Para isso, o jurista utiliza-se de raciocínios lógicos e, entre eles, da analogia.

Conforme disse Maria Helena Diniz (1995) - Ob. cit., p. 27,

citando Alchourrõn e Bulygin, Lourival Villanova, Kalinowisky, Von Wrigth e José Villar Palasi -, (A Profª Maria Helena Diniz (1995) -entende, porém, que existem lacunas no Direito, embora admita que"não se pode tomar posições doutrinárias como definitivas, nem tampouco adotar uma posição, excluindo as demais, mas sim lançar mão de um expediente muito simples: expor o tema sob uma forma problemática". (Ob. cit, p. 120.)"parece evidente que a função do cientista do direito não é mera transcrição das normas, já que estas não se agrupam em uma ordem, em um todo ordenado, mas sim a descrição, a interpretação, que consiste, fundamentalmente, na determinação das conseqüências que derivam das normas. Tratase de uma operação lógica, que procura estabelecer um nexo lógico entre as normas, de forma a dar-lhes uma certa unidade de sentido e de projeção normativa".

Rejeitar as lacunas, conforme expôs Fábio Ulhoa Coelho

(1995/6),"não significa admitir a possibilidade desse conjunto abrangente e exaustivo de normas jurídicas. Muito pelo contrário, significa encontrar uma equação teórica pela qual o sistema possa se apresentar completo".

Por seu turno, Norberto Bobbio (1995) - Ob. cit., p. 139 e ss. -

entende que lacunas poderiam existir, não por carência, mas por abundância de normas (o conflito entre a norma geral exclusiva e a geral inclusiva; ou do direito a ser estabelecido com o direito já estabelecido), pois a norma geral exclusiva não garantiria a completude do ordenamento jurídico. O processo de concretização da norma jurídica se inicia com a mediação do conteúdo dos enunciados lingüísticos, em relação com os dados ocorridos no mundo fenomênico. Mas, como se viu, estes enunciados podem

não estar expressos no direito positivo. Assim, o raciocínio analógico possui importância fundamental nos meios de integração do Direito.

Para os que entendem existirem lacunas no direito, maior razão existe para justificar o emprego do raciocínio analógico neste campo do conhecimento. Exatamente, para o preenchimento destas lacunas. Conforme o exposto, a analogia é uma forma de suprir lacunas da legislação, visto que o Direito propriamente dito não pode conter lacunas. Destarte, a analogia é um raciocínio fundado na semelhança entre duas situações particulares. Entretanto, existem limites para a utilização do raciocínio analógico no direito. (...) Neste passo, de início, é vedada a utilização da analogia se existe norma expressa para o caso concreto. É que a analogia pressupõe falha ou omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro o texto legal.".(RIBEIRO, Marcus Vinicius, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da UNG Vol. 1 - 1999, pág. 157, com o título A Indução Analógica no Campo do Direito).

Assim, suprindo a lacuna existente no art. 192 da

CLT, no que pertine à base de cálculo do adicional de insalubridade e com base no acima exposto, recorro à analogia legis, integrando o art. 192 da CLT com o art. 193, § 2º: aplicação dos adicionais de 10%, 20% e 40% sobre o salário base . Afinal, os adicionais de insalubridade e periculosidade estão umbilicalmente ligados às condições do meio ambiente de trabalho, às condições de trabalho, à saúde do trabalhador. O base de cálculo do adicional de insalubridade pode basear-se na base de cálculo do adicional de periculosidade, o que estaria em sintonia com o que dispõe o inc. XXIII do art. da Carta Magna de 1988.

Com esclarece o já citado Desembargador Federal do

Trabalho Dr. Sebastião Geraldo de Oliveira:"(...) Até recentemente as discussões no Direito do Trabalho, quanto à insalubridade, estavam voltadas para o direito ao recebimento do adicional -monetização do risco - e não para o bem mais valioso e principal que é a saúde de quem trabalha. No início do século XXI, todavia, o pensamento começa a mudar e as questões envolvendo saúde do trabalhador e meio ambiente do trabalho já ocupam espaço significativo na doutrina, legislação e decisões judiciais. Percebe-se agora que o pagamento do adicional de insalubridade acabou se transformando num permissivo institucionalizado para expor o trabalhador ao agente nocivo. Para a empresa mostrou-se menos dispendioso pagar o adicional do que realizar os investimentos para tronar o ambiente do trabalhador saudável.". (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo - op. cit. P. 168 - LTr).

A jurisprudência remansosa do Excelso STF, abaixo transcrita,

segue na mesma linha:

"< Adicional de insalubridade >: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. , IV, da Constituição: precedentes."(AI 499.211-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29-6-04, DJ de 6-8-04). No mesmo sentido: RE 451.215-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28-11-06, DJ de 11-5-07; RE 236.396, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-10-98, DJ de 20-11-98."EMENTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO, ESTABELECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, QUE CONTRARIA O DISPOSTO NO ART. 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO"(STF, RE 236396/MG, 1ª T., Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, in DJU, em 20.11.1998). Como sabido, a discussão sobre esta matéria não é nova. A CLT, que é de 1943, contém numerosas normas de proteção ao trabalhador em seu ambiente de trabalho, seja sob o aspecto da higiene e da saúde (em face da insalubridade (...) a que se submete), dispondo assim no art. 192:"O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo". A CF/88, dentre os direitos sociais que passou então a tutelar (inciso IV do art. 7º), instituiu a garantia do salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, MAS VEDOU SUA VINCULAÇÃO PARA QUALQUER FIM. E, visando garantir-se a inviolabilidade do direito à vida e à segurança no próprio art. , inciso XXIII, como base de cálculo do adicional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, vinculou o termo"remuneração", cuja amplitude já se encontra delimitada pelo art. 457 da CLT. Assim, por óbvio, o art. 192 da CLT, segunda parte, encontra-se derrogado até por absoluta incompatibilidade com os dispositivos constitucionais citados, ficando, inclusive, dele, extirpada a denominação salário"mínimo", mas permanecendo, apenas, a denominação genérica conhecida como"salário", com a definição já consagrada no art. 458 da Consolidação Obreira. Aplicável também ao caso o disposto no art. e seu parágrafo único, da CLT, combinado com os arts. e , da Lei de Introdução ao Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade, portanto, a remuneração do empregado. Neste sentido, aliás, já decidiu o TRT da 2ª Região, com lucidez, propriedade, equilíbrio, acerto e justeza:"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SALÁRIO MÍNIMO - BASE DE CÁLCULO

REVOGAÇÃO DO ART. 192, SEGUNDA PARTE, DA CLT - Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 - Art. , inciso IV e da Lei nº 7.789/89, que proibiram a vinculação do salário mínimo para todos os fins, restou revogado, por absoluta incompatibilidade, o art. 192, segunda parte, da CLT. Aplicável ao caso o disposto no art. e seu parágrafo único, da CLT, combinado com os arts. 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade, a remuneração do empregado"(TRT 2ª R. - RO 02950282509 - Ac. 10ª T.,

02960502935 - Relª Juíza Maria Aparecida Duenhas - DOESP 11.10.1996). Nossos Pretórios Trabalhistas Regionais, diante dessas novas realidades fáticas e jurídicas, examinando a questão diante dos diversos dispositivos legais citados, numa visão não isolada de cada texto legal, mas numa visão uníssona de todos eles ao mesmo tempo, passaram a decidir majoritariamente que após a CF/88 não é mais possível adotar-se o salário mínimo, como base de incidência para o cálculo do adicional de insalubridade:"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO -PERÍODO POSTERIOR À NOVA CONSTITUIÇÃO - O adicional de insalubridade incide sobre o salário contratual do obreiro. Aplicação do disposto no art. , XXIII da Constituição Federal de 1988, cuja incidência é imediata"(TRT 4ª R. - RO 93.010170-7 - 4ª T. - Relª Juíza Magda Barros Biavaschi - DOERS 04.10.1994). Outras decisões no mesmo sentido, justificando a revogação do art. 192, parte final, da CLT, existem. Pela respectiva lucidez, equilíbrio, maestria, sapiência e justeza na entrega da prestação jurisdicional, dentre elas, destacamos duas que se seguem:"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE REMUNERAÇÃO - Ao usar, no art. , item XXIII, o termo remuneração em vez de salário para qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, o legislador constituinte teve clara intenção de aumentar a base sobre a qual incide o trabalho realizado em condições adversas, revogando assim o art. 192 da CLT. Esta interpretação está autorizada, não só pela clara distinção entre remuneração e salário, assentada pelo próprio legislador consolidado no art. 457, como também pelo espírito do legislador constituinte ao prometer, no item XXII do art. , redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Qualquer outra interpretação colocaria a Constituição em contradição consigo própria, pois, enquanto promete a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, facilita sua prestação, permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições desfavoráveis. Jamais se preservará o trabalho, valor repetidamente estimado pela Constituição Brasileira (art. 1º, IV, arts. 170 e 193) sem se preservar o trabalhador que é a fonte única dos bens e serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada". (TRT 3ª R. - RO 16.545/93 - 3º T. - Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva - DJMG 29.03.1993)."ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -BASE DE CÁLCULO A PARTIR DE 05/10/88 - A partir da promulgação da Carta Magna de 1988, com a plena vigência do art. , XXIII, o adicional de insalubridade, obrigatoriamente, deve ser calculado levando em conta a remuneração do empregado e não mais o salário mínimo. Dessa forma, restou derrogado o art. 192 da CLT, na parte que dispõe em contrário, e canceladas as Súmulas 17, 137, 228 do E. TST e 307 o E. STF, estas todas, editadas anteriormente a 05/10/88. É implausível juridicamente a distinção feita com o adicional de periculosidade. Não se pode raciocinar com absurdos: se a atividade perigosa pode tirar a vida do trabalhador num momento, a atividade insalubre retira a vida aos poucos, nos dois casos, o prejuízo não é só do empregado, mas de toda a sociedade, atentando-se, inclusive contra o art. , caput, da CF/88, que afirma serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida e à segurança". (TRT 9ª R. - RO 12.234/97 - Ac. 8.328/98 - 2ª T. -Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther - DJPR 24.04.1998). Em conclusão. O art. 192, parte final, da CLT, encontra-se revogado por contrariar o disposto quer no inciso XXIII, como também no inciso IV, do art. da Lex Legum. A partir da CF/88, a base de incidência para cálculo do adicional de insalubridade não é mais o salário mínimo, mas sim o salário contratual de obreiro, cabendo, ao C. TST, revogar o Enunciado de no 228 por contrariar o entendimento do STF sobre matéria constitucional citada (inciso IV, art. 7º), até por força do que normatiza a própria CF (art. 102, caput e inciso III (a), delimitando a própria competência do STF:"Julgar (...) as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição". Ementas extraídas do"site"do Excelso STF.

O Art. da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, (que

regulamenta o art. 103-a da Constituição Federal e altera a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências) dispõe que:"(...) A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.".

Como ainda não há restrição aos efeitos da

Súmula Vinculante nº 04 e sequer decisão quanto a outro momento de sua eficácia, o adicional de insalubridade a ser pago pelo reclamado deverá estar baseado no salário base do reclamante

,dado o efeito "ex tunc" provocado pela edição da citada Súmula Vinculante nº 04.

A jurisprudência da Excelsa Corte assim dispõe:

"I - É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II - A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houve omissão legislativa em dispor sobre a questão."(RE 987079 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 31.3.2017, DJe de 11.4.2017);

"(...)"1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte evoluiu para afirmar o entendimento de que não viola os arts. ; , II; , IV e 37, caput, da Constituição da República nem contraria a Súmula Vinculante nº 04 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal (...). (RE 673644 AgR-EDv, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgamento em 6.10.2016, DJe de 24.10.2016;

- ementas retiradas do "site" www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=119 5.

Pelo acima exposto, é devido ao reclamante o

adicional de insalubridade, no importe de 20%, dada a nova base de cálculo deste ( salário base ), em decorrência da aplicação do teor da Súmula Vinculante nº 04 e art. e § 2º do art. 193, ambos da CLT (integração da lacuna do art. 192 da CLT, via analogia 'legis') e inc. XXIII do art. da Carta Magna de 1988 e diferenças de aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário e FGTS mais 40%.

O salário base será o normativo havendo

instrumento normativo anexado aos autos.

Aplicável à espécie o teor da OJ nº 103 da SDI-1

do Col. TST (DSR e feriados).

Honorários periciais a cargo da 1ª reclamada, ora arbitrados

em R$1.500,00 - (mil e quinhentos reais) - (incidência do art. 790-B da CLT, da Súmula nº 341 do C. TST e da OJ nº 198 da SDI-1 do C. TST).

As demais reclamadas são responsáveis solidárias.

Intime-se o i. Perito do Juízo do teor desta decisão.

A reclamada deverá, ainda, entregar os PPRA's e

PPP's de todo o contrato de trabalho ao reclamante, no prazo de 10 dias, após intimação específica, sob pena de multa de um salário mínimo a favor do reclamante.

Dano moral e dano material- retenção CTPS, acidente de trabalho- dano olho esquerdo

É certo que a proteção à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e da imagem das pessoas, em especial dos empregados, vinculados ao empregador de forma subordinada, encontra amparo no art. , X, da Constituição da República, devendo ser ressarcido eventual dano causado por sua violação.

A configuração da obrigação de indenizar requer prova do ato ilícito, do nexo causal e do dano, dispondo o art. 186 do Código Civil que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Além disso, o art. 927 do mesmo diploma preceitua que "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

O fato é que o prejuízo moral, via de regra, não se presume, e a autor não produziu provas de que a conduta da reclamada tivesse lhe trazido repercussões à dignidade, ao bom nome, à honra e a outros valores que compõem os seus direitos da personalidade, ônus que lhe competia.

Mais, com relação ao acidente mencionado (lesão no oplho) o que trás o reclamante aos autos é somente o documento de fl. 19 -atestado médico - que indica a necessidade de afastamento de dois dias apenas.

O referido documento é datado em 21.08.2014.

O TRCT de fl. 257, campo 26, sinaliza que o reclamante laborou até 23.02.2015, seis meses então, sem qualquer sequela do referido acidente.

Mais, dos autos não consta qualquer indicativo de exames atuais (ou anteriores) que justificam qualquer pagamento da indenização pretendida.

Logo, improcede o pedido de dano moral retenção CTPS e acidente no olho esquerdo.

Quanto ao dano material retenção CTPS, o reclamante não comprovou atraso na entrega da CTPS, tendo inclusive obtido novo emprego (contrato celebrado com Supermercados Leal Ltda) durante o período que laborou para a primeira reclamada, conforme anotação na CTPS (ID. fa68e93). O pedido é improcedente.

Hipoteca judiciária

Prevista no art. 495 do NCPC, a hipoteca judiciária pressupõe sentença condenatória de prestação consistente em dinheiro ou coisa, não requerendo trânsito em julgado.

Consoante o disposto no parágrafo segundo do mesmo dispositivo de Lei, a realização da hipoteca judiciária pode se concretizar

mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. Assim, a própria demandante poderá adotar as medidas que entender necessárias para a efetivação da medida, observando para tanto, o regramento descrito no parágrafo § 3º do mesmo dispositivo, caso efetivada a hipoteca.

Rejeita-se.

FGTS - JUROS DE CAPITALIZAÇÃO, JUROS DE MORA E MULTAS Não se aplica o art. 22 da Lei n. 8.036/1990 aos créditos deferidos em Juízo, mas apenas aos valores depositados, na época própria, na conta vinculada do empregado, quer quanto aos juros, quer quanto à multa previstos no mencionado dispositivo legal, nos exatos termos da OJ 302 da C. SDI-I/TST.

Neste sentido, o seguinte precedente:

FGTS - JUROS DE CAPITALIZAÇÃO - MULTA DO ART. 22 DA Lei 8.036/90. A atualização monetária do FGTS com base nos índices divulgados pela CEF (órgão gestor) e capitalização de juros de 3% ao ano, nos termos do art. 13 da Lei 8.036/90, tem aplicação restrita aos valores depositados, na época própria, na conta vinculada do empregado, sendo certo, ainda, que, em se tratando de FGTS decorrente de condenação judicial, a atualização e os juros incidem com base nos mesmos índices aplicáveis para as demais parcelas trabalhistas.

De outro lado, a multa prevista no art. 22 da Lei 8.036/90 constitui penalidade administrativa, que não se reverte em favor do empregado, mas do órgão gestor do FGTS. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010771-25.2014.5.03.0103 (RO); Disponibilização: 12/04/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 375; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Convocado Cleber Lucio de Almeida). Assim, indefere-se o pedido de aplicação do art. 22 da Lei n. 8.036/1990 (multa e juros).

- Multa convencional

Não verificado o descumprimento de cláusulas narradas na peça inicial referentes aos instrumentos coletivos, o pedido é improcedente.

JUSTIÇA GRATUITA

Dizem os §§ 3º e do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017 assim dispõe, "in verbis": "(...)§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância, conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. § 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (...)".

O RE 205.746, da relatoria do Min. Carlos Velloso traz em sua ementa o seguinte: "(...) A garantia do art. , LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita, aos que comprovarem insuficiência de recursos -, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060. de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põese, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, art. , XXXV)". - j. 26.11.1996, 2ª T., DJ de 28-2-1997). - (texto retirado do"site"www.stf.jus.br/portal/constituição/constituição.asp).

O art. , inc. LXXIV da Carta Magna de 1988 assim dispõe, "in verbis": "o Estado prestará assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

O RE 205.746 - STF já sinalizava que a declaração feita pelo próprio interessado de que não tem condições econômicas de suportar despesas em Juízo sob pena de prejuízo à sua família, bastaria.

O reclamante, nestes autos, se faz valer de declaração de hipossuficiência econômica por meio de declaração de seu i. procurador, na petição inicial, cuja procuração autoriza o i. Procurador a emitir tal declaração, tudo conforme disposto nos art. 15 e 105, ambos do NCPC c/c art. 769 da CLT.

O § 4º do art. 790-B fala em "(...) comprovar insuficiência de recursos (...)". Todavia, não há esclarecimentos mais específicos de como isto ocorreria.

Assim, socorro-me do NCPC, em especial os §§ 3º e 4º, do art. 99, que aqui transcrevo:

"(...)§ 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural;

"(...)§ 4º. A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade judiciária.

Da doutrina colhem-se preciosos ensinamentos: "(...) Por isso, deve a nova regra ser interpretada com a dicotomia jurisprudencialmente construída: a) quando se tratar de requerimento de gratuidade de justiça por pessoa natural, será suficiente, para comprovar a insuficiência de recursos, a apresentação de declaração de miserabilidade firmada pela parte ou por seu advogado com poderes especiais para tanto, sendo ônus da parte contrária demonstrar condição econômica daquela presumida por tal

declaração; b) quando se tratar de requerimento de concessão de justiça gratuita por pessoa jurídica, será necessária a comprovação do estado de insolvência por meio idôneo, sem o que a gratuidade ser-lhe-á negada, sendo insuficiente a declaração de dificuldades financeiras ou econômicas.

Portanto, seja em interpretação sistemática do novo texto legal com a CF, seja pela aplicação supletiva das regras do CPC, consoante autoriza expressamente o art. 15 deste diploma legal, a declaração de pobreza da parte ou de seu advogado com poderes especiais para tanto é prova suficiente, salvo elementos em contrário nos autos, para a obtenção da justiça gratuita quando a pessoa natural perceba salário superior a 40% do teto da Previdência Social (...)". -(MARANHÂO, Ney et tal .... - Reforma trabalhista - análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 - São Paulo, 2017 - pág. 366 - ed. RIDEEL).

Como explicita o Desembargador Federal do Trabalho deste Eg. TRT da 3ª Região, Dr. Márcio Flávio Salem Vidigal,"(...) Mister se faça a diferenciação entre Justiça Gratuita e Assistência Judiciária, para que não haja confusão na apreciação do pedido. Assistência Judiciária Gratuita diz respeito a assistência profissional competente a que têm direito todos os empregados através do seu respectivo sindicato. Justiça Gratuita se traduz na isenção de despesas processuais, pela condição de miserabilidade do autor da ação, em detrimento de seu sustento"- (TRT- 3ª R.- 4ª T.- Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal- RO7174/01- publ. MG 28/JUL/01, pág. 13). Assim, presente declaração de hipossuficiência econômica devidamente firmada pelo i. Procurador do (a) reclamante (ID. bb3a2a6) e, não havendo, comprovação por parte da reclamada, de que a referida declaração não corresponde com a realidade, acolho o pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A Excelsa Corte assim se pronuncia (Honorários de sucumbência -beneficiário da justiça gratuita - hipótese - parte vencida):

"8. Do art. 12 da Lei nº 1.060/1950 extrai-se o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita, quando vencido, deve ser condenado a ressarcir as custas antecipadas e os honorários do patrono vencedor. Entretanto, não está obrigado a fazê-lo com sacrifício do sustento próprio ou da família. Decorridos cinco anos sem melhora da sua situação econômica, opera-se a prescrição da dívida. (...). 9. Portanto, o benefício da justiça gratuita não se constitui na isenção absoluta das custas e dos honorários advocatícios, mas, sim, na desobrigação de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência econômica do necessitado, propiciador da concessão deste privilégio. Em resumo, trata-se de um benefício condicionado que visa a garantir o acesso à justiça, e não a gratuidade em si."(RE 249003 ED, Voto do Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 10.5.2016);

"Os beneficiários da Justiça gratuita devem ser condenados aos ônus de sucumbência, com a ressalva de que essa condenação se faz nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50 que, como decidido por esta Corte no RE 184.841, foi recebido pela atual Constituição por não ser incompatível com o artigo , LXXIV, da Constituição"(RE 514451 AgR, relaotr Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgamento em 11.12.2007, DJe de 22.2.2008).

Nessa ordem de ideias, aplica-se o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT ao caso em julgamento.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Com relação aos honorários advocatícios de sucumbência: há divergências doutrinárias sobre o ponto, pois se entende, de um lado, de que os honorários advocatícios somente se aplicariam a processos que fossem distribuídos a partir de 11 de novembro de 2017 e, de outro lado, se entende que os honorários advocatícios se aplicam imediatamente aos processos em curso e a serem julgados. Entendo pela aplicabilidade imediata da Lei nº 13.467/2017 no particular (já que esta possui a presunção de legitimidade), e explico:

1.não é desconhecido de quem lida nesta Especializada que uma maioria significativa (cerca de 95% conforme verifico nas minhas audiências e nestes anos de carreira) de reclamantes que veem à Justiça do Trabalho acompanhados de seus (suas) advogados (as). Há inclusive corrente doutrinária que pugna pela extinção do 'jus postulandi' em razão, inclusive das complexidades que uma demanda trabalhista possui nestes tempos de modernidade. Contratos de honorários são anexados aos autos em vários momentos. O art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13. 467/2017 apenas faz com que a realidade da vida forense - em analogia ao contrato realidade que é mencionado na doutrina - seja trazida para o processo, ou seja, sempre se cobraram honorários advocatícios das partes e, destaco, sem que houvesse qualquer cobrança quanto à eventuais contribuições previdenciárias e tributárias incidentes sobre tais honorários. Por fim, destaque-se que advogados (as) de empresas tem de emitir notas fiscais para recebimento de honorários e por tal atitude pagam imposto de renda e contribuições previdenciárias o que, agora, ocorrerá em face dos (as) advogados (as) que representam os (as) trabalhadores (as); 2.honorários advocatícios sempre foram tidos pelos (as) julgadores (as) como pedido implícito. Aplicação inclusive da Súmula nº 256 do Excelso STF;

3.com a publicação da Lei nº 13.467/2017 em 13 de julho de 2017 não se pode falar em desconhecimento da existência de artigo específico quanto aos honorários de sucumbência que seriam

aplicáveis. Os intensos debates sobre a questão sob os mais diversos meios (inclusive nas mídias sociais, TV's e jornais) tornaram as questões apostas na Lei 13.467/2017 do conhecimento de grande parte da população ainda mais dos (as) i. Procuradores (as) que são os (as) destinatários (as) dos mencionados honorários de sucumbência (Lei nº 8.906/1994, art. 23).

Colhe-se da doutrina preciosas lições sobre a questão: "(...) ainda que se possam criticar alguns pontos do texto legal em tela, é inegável o grande avanço na implementação dos honorários de sucumbência em todas as ações trabalhistas, inclusive entre empregado e empregador, restando superadas as diretrizes seletivas das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

(...)

Por regular agora a CLT a matéria sem restringir o alcance de suas disposições, reiteramos que o novel dispositivo regerá a questão dos honorários de sucumbência em todas as demandas trabalhistas, independentemente da natureza da relação jurídica de fundo, sem prejuízo da aplicação supletiva das regras do CPC naquelas matérias não abordadas (CPC, arts. 15, 85, 86 e 87), desde que compatíveis com as regras e princípios processuais trabalhistas (CLT, art. 769).

O deferimento dos honorários de sucumbência decorre de norma imperativa e, por isso, prescinde de pedido expresso do interessado. É um daqueles casos excepcionais em que o deferimento extra ou ultra petita não será inválido (do mesmo modo, sempre foi regular a condenação do vencido ex officio em juros, correção monetária, custas e honorários periciais, independentemente de pedido expresso, como mera decorrência da sucumbência (...)". (MARANHÃO, Ney et tal - Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 - São Paulo, 2017 - págs. 376-377- ed. RIDEEL).

Foram estabelecidos limites mínimos (5%) e máximo (15%) pela Lei 13.467/2017 que modificou o art. 791-A da CLT. Importa destacar que tais limites envolvem a interposição de recursos da sentença originária.

Os honorários advocatícios de sucumbência serão aplicados quando de acolhimento parcial ou total dos pedidos, ou seja, a análise ocorrerá por pedido, ainda que o reclamante tenha acolhidos pedido em valor mínimo, em razão dos princípios protetivos que regem o Direito do Trabalho.

Da doutrina acima mencionada retiro parágrafo esclarecedor: "(...) Nesse compasso, convém registrar que, em relação aos pleitos de indenização por dano moral, a jurisprudência do (Col.) STJ -Súmula 326 - consolidou-se no sentido de afastar a sucumbência recíproca quando acolhido o pedido com arbitramento judicial em patamar inferior ao postulado na inicial. (...) Em outras palavras, o reclamante ficará vencido, para o efeito de fixação dos honorários advocatícios a seu cargo, sempre que o pedido (= o bem da vida) for integralmente indeferido. Nos demais casos, responde exclusivamente o reclamado. Assim, caso o reclamante postule 20 horas extras mensais, todavia só logre êxito em provar 10, não será o caso de sucumbência recíproca porque, malgrado não tenha alcançado a plenitude quantitativa de sua postulação, foi vitorioso quanto ao pedido em si de sobrelabor - grifo e destaques meus (...)". (MARANHÃO, Ney et tal - Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 - São Paulo, 2017 - pág. 383-384 -ed. RIDEEL).

Analisando algumas situações decidirei, neste momento temporal, onde há, ou não incidência de honorários de sucumbência:

- beneficiário da justiça gratuita: disposição do art. 791-A, § 4º, da CLT. "(...) o beneficiário da justiça gratuita só suportará tais despesas caso aufira créditos cujo montante promova contundente e indiscutível alteração de sua própria condição socioeconômica.(...)". (MARANHÃO, Ney et tal - Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 -São Paulo, 2017 - pág. 386 - ed. RIDEEL). Aplicável à espécie o teor da Súmula nº 450 do Excelso STF;

- pluralidade de reclamantes e de reclamadas: art. 87 do NCPC e §§ 1º e 2º (também art. 14 c/c art. 769 da CLT). "(...) Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas processuais proporcionalmente. (...) Se há sucumbência parcial, há rateio de dessas entre os litigantes de ambos os lados (art. 86, CPC). - (MARINONI et tal - Novo código de processo civil comentado - 2015 - pág. 177 - ed. RT).

Não há que se falar em compensação de honorários de sucumbência (art. 791-A, § 3º da CLT).

Diante do exposto, com fundamento no art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, considerando o valor que resultar da liquidação da sentença sobre o montante de pedidos (os constantes na petição inicial: a a w); a procedência, ainda que parcial, dos pedidos a), b), f), p) (condeno a reclamada, ao pagamento de honorários de sucumbência de 10%, referente a tais pedidos). Por sua vez, considerando que os demais pedidos c), d), e) g), h), i), j), k), l), m), n), o), q), r), s), t), u), v) w) não foram acolhidos pelo juízo, o autor arcará com o pagamento dos honorários de sucumbência referente à 10% sobre os mesmos, em valores a serem apurados em liquidação. Aplica-se o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT.

Responsabilidade das reclamadas

A primeira reclamada, empregadora do reclamante, e terceiro e quarto reclamados por serem sócios da primeira são os

responsáveis principais e solidários pelo adimplemento dos créditos deferidos ao reclamante, nos termos do art. , § 1º, da CLT.

Em relação à segunda ré, a empresa Britamix atua no ramo da construção civil (vide objeto social ID. 1591dae, cláusula terceira). É de se aplicar, portanto, a disposição contida no artigo 455 da CLT, o que atrai a sua responsabilidade solidária por todas as parcelas reconhecidas nesta decisão.

Demais parâmetros da liquidação

Juros conforme Lei 8.177/91 e súmula 200 do TST. Correção monetária conforme súmula 381 do TST. A correção monetária e juros de mora não cessam com o depósito em dinheiro para garantia do débito, mas sim com o seu efetivo pagamento (súmula 15 do TRT da 3ª Região).

As contribuições previdenciárias incidem sobre os títulos deferidos que constituem salário de contribuição, conforme a natureza jurídica indicada no art. 28 da Lei 8.212/91 (§ 3º, do art. 832 da CLT), aplicando-se as alíquotas previstas nos artigos 198 e seguintes do Decreto 3.048/99, devendo se observar os comandos estatuídos no art. 43 da Lei 8.212/91, autorizando a retenção dos créditos da autora da quantia devida pelo mesmo, observando-se o limite máximo do salário de contribuição, calculado mês a mês.

O Imposto de Renda deverá incidir somente sobre títulos estritamente tributáveis e ser retido pela ré, com posterior recolhimento e comprovação nos autos. Sua apuração deverá ocorrer na forma legal, devendo, inclusive, observar os comandos descritos no art. 12-A da Lei 7.713/88 (inserido pela Lei 12.350/10) e na Instrução Normativa nº 1.500/2014 da RFB, por atender aos princípios constitucionais da capacidade contributiva (CF, art. 145, parágrafo 1º) e da isonomia tributária (CF, art. 150, II), não se permitindo que os trabalhadores que recebam seus créditos somente em juízo sofram tributação mais onerosa que aqueles que os recebam mensalmente. Não incide Imposto de Renda sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST) e tampouco sobre férias indenizadas + 1/3 (súmula 386 do STJ).

Com relação ao índice de atualização monetária do débito trabalhista, adoto aqui o posicionamento da Col. Corte Trabalhista, exarado no Acórdão do processo nº TST-Ag-AIRR-129900-

61.2009.5.04.0203, cujo trecho da fundamentação - que está na ementa contido - assim está escrito:"(...) Cumpre rememorar que, nos autos do Proc. Arginc -479-60.2011.5.04.0231 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 14/08/2015), o Tribunal Pleno do TST declarou a inconstitucionalidade incidental da expressão"equivalente à TRD", contida no"caput"art. 39 da Lei nº 8.177/1991, definindo-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho (nessa última parte a decisão foi suspensa pelo STF, em Reclamação).

Nada obstante, sobreveio fato jurígeno relevante acerca do tema em análise.

O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 870947/SE (Rel. Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Portanto, considerando a declaração do STF de que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma ratio decidendi para a atualização monetária dos débitos trabalhistas das empresas privadas, ou seja, manter a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na forma deliberada na instância ordinária, de forma a emprestar a máxima efetividade ao princípio da simetria ou do paralelismo que deve existir entre as disposições que dão coerência ao sistema.

Assim, resulta íntegro o art. , II, da CF (Súmula nº 636 do STF)". -(TST - Ag - AIRR - 129900-61.2009.5.04.0203 - 1ª Turma - Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa - publ. DJe 20.10.2017).

No mesmo sentido, o processo nº TST - AIRR - 25823-

78.2015.5.24.0091, 5ª Turma, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues - publ. DJe 15.12.2017). Eis trecho da ementa do referido Acórdão que transcrevo:"(...) Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do índice de Preços ao Consumidor Ampliado (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se vale da Justiça do Trabalho,

lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. (...)".

Portanto, aplicar-se-á o IPCA-E na atualização monetária dos créditos do reclamante, em estrita obediência ao teor da decisão da Excelsa Corte e da Colenda Corte Trabalhistas aqui mencionadas, a contar da data da prolação desta decisão.

E é justamente a estrita obediência ao Intérprete Maior da Carta Magna de 1988 - O Supremo Tribunal Federal - que permite a não aplicação do teor do disposto no art. 879, § 7º da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, considerando a declaração do Col. TST de inconstitucionalidade da TR como índice de correção da Justiça do Trabalho, declaração que restou mantida pela decisão da Reclamação Constitucional 22012 pelo Excelso STF.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, afasto a preliminar arguida; acolho, em parte, os pedidos formulados MAYCON DOUGLAS MARTINS DA SILVA para condenar solidariamente as reclamadas EMPREITEIRA FENIX LTDA - ME, BRITAMIX CONSTRUCOES LTDA, DIEDINO RODRIGUES DE SANTANA e JACKSON SOUZA PRADO a pagarem, no prazo de oito (8) dias, observando os termos e parâmetros estabelecidos na fundamentação:

- adicional de insalubridade, em grau médio (20%), sobre todo o período contratual, com reflexos em aviso prévio, gratificações natalinas, férias + 1/3 e FGTS + 40%;

- honorários periciais insalubridade no valor de R$ 1.500,00;

- repousos semanais remunerados sobre diárias;

- reflexos salário por fora e RSR em férias + 1/3, décimo terceiro salário e FGTS + 40%;

- multa artigo 477 da CLT sobre um salário do autor;

- honorários periciais contábil no valor de R$ 1.500,00.

Autorizada a compensação/ dedução do valor pago de R$ 1.494,30 discriminado no TRCT e pago em audiência (ID. ef4208b). A reclamada deverá retificar a CTPS do autor, fazendo constar o real salário pago (R$ 60,00, por dia trabalhado) e, ainda, entregar os PPRAs e PPPs de todo o contrato de trabalho ao autor, no prazo de 10 dias, após intimação específica.

Honorários de sucumbência de 10%, referentes aos pedidos a), b), f), p), pelo reclamado. Por sua vez, considerando que os demais pedidos c), d), e) g), h), i), j), k), l), m), n), o), q), r), s), t), u), v) w) não foram acolhidos pelo juízo, o autor arcará com o pagamento dos honorários de sucumbência referente à 10% sobre os mesmos, em valores a serem apurados em liquidação. Aplica-se o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT.

Aplicáveis à espécie: as Súmulas do Col. TST de nº 200 (juros); nº 211 (juros e correção monetária) e nº 381 (correção monetária - salários); a OJ nº 300 da SDI-1 do Col. TST (juros e correção monetária); a Súmula nº 362 do Col. STJ (correção monetária); a Súmula nº 15 do Eg. TRT (juros e correção monetária); o Enunciado nº 52 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (correção monetária); o art. 883 da CLT (juros) e art. 39 e parágrafo 1º da Lei nº 8.177/91 (juros).

Nos termos do Provimento 01/99 da Douta Corregedoria do Eg. TRT da 3ª Região, recolhimentos previdenciários, mês a mês, pelas partes, incidindo sobre as parcelas de natureza salarial, devendo o recolhimento ser comprovado nos autos no prazo de 20 (vinte) dias, após o trânsito em julgado desta decisão, pelo reclamado. Na liquidação o reclamado reterá o valor relativo devido pela reclamante, tudo na forma da legislação vigente (incidência da Súmula nº 368 do C. TST).

Importa destacar que:

- a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição (Súmula nº 368 do Col. TST e SV/STF nº 53);

- compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) -OJ nº 414 da SBDI-1 do Col. TST;

- a Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições arrecadadas pelo INSS, para repasse a terceiros (Súmula nº 24 do Eg. TRT da 3ª Região e Súmula nº 64 da AGU); - aplicável o teor da Súmula nº 04 do Eg. TRT com relação à isenção de contribuição previdenciária no que pertine às parcelas de FGTS e multa de 40%.

- destaque-se que, nos termos do Acórdão oriundo do Col. Superior Tribunal de Justiça (processo nº REsp 1230957/RS, publ. no DJe em 18/março/2014) da relatoria do e. Ministro Mauro Campbell Marques, não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas de aviso prévio indenizado, 1/3 de férias usufruídas, 15 - quinze -dias antecedentes do auxílio doença e 1/3 das férias indenizadas; - destaque-se que, nos termos do Acórdão oriundo do Col. Superior Tribunal de Justiça (processo nº REsp 1230957/RS, publ. no DJe em 18/março/2014) da relatoria do e. Ministro Mauro Campbell Marques, incide contribuição previdenciária sobre salário maternidade e salário paternidade;

- após o trânsito em julgado desta decisão, havendo acordo, aplicável à espécie o teor da Súmula nº 74 da AGU:"Na Reclamação Trabalhista, quando o acordo for celebrado e homologado após o trânsito em julgado, a contribuição previdenciária incidirá sobre o valor do ajuste, respeitada a proporcionalidade das parcelas de natureza salarial e indenizatória

deferidas na decisão condenatória."- 31/março/2014.

Recolhimentos tributários na forma da lei (incidência da Súmula nº 368 do C. TST).

Os termos do art. 71 da CPCGJT deverá ser aplicado a tempo e modo.

Deferidos ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Ofícios no que couber.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 300,00 calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 15.000,00.

Atentem as partes para a previsão contida nos arts. 80, 81 e 1.026, Parágrafo único do CPC/15 c/c art. 769 da CLT, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas ou a própria decisão, ou, simplesmente, contestar o que foi decidido (aplicação das Súmulas nº 126 e 410, ambas do Col. TST c/c Súmula nº 07 do Col. STJ e Súmula nº 279 do Excelso STF).

Retiro do Acórdão referente ao processo nº 00505-2008-063-03-00-6-ROPS, oriundo da Egrégia 4ª Turma do Eg. TRT da 3ª Região, acórdão que teve como relator o Desembargador Federal do Trabalho Dr. Antônio Álvares da Silva (pub. MG05/julho/08), trecho esclarecedor que aqui se encaixa como uma luva:

"(...) Foi dada interpretação razoável de lei para o caso concreto (matéria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurídico nacional (Súmula 221, II/TST c/c art. 131/CPC e Súmula 400/STF).

Adotou-se tese explícita sobre as matérias, de modo que a referência a dispositivos legais e constitucionais é desnecessária. Inteligência da OJ 118/SBDI-1/TST.

Caso entenda que a violação nasceu na própria decisão proferida, inexigível se torna o prequestionamento. Inteligência da OJ 119/SBDI-1/TST.

O juiz não está obrigado a rebater especificamente as alegações das partes: a dialética do ato decisório não consiste apenas no revide do argumentos da parte pelo juiz, mas no caminho próprio e independente que este possa tomar, que se restringe naturalmente aos limites da lide, mas nunca apenas á alegação da parte.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio".

Intimem-se os peritos.

Intimem-se as partes por seus procuradores.

Nada mais.

Assinatura

UBERLANDIA, 21 de Fevereiro de 2018.

ALEXANDRE CHIBANTE MARTINS

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

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