Andamento do Processo n. 0001025-88.2017.5.12.0003 - RTOrd - 23/02/2018 do TRT-12

Notificação

Processo Nº RTOrd-0001025-88.2017.5.12.0003

RECLAMANTE JULIANA DOS SANTOS CECHINEL

ADVOGADO RENATA LOPES ZANETTE (OAB: 33461/SC)

RECLAMADO INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCACAO VIDA

ADVOGADO AUREA REGINA PEDROZO DA SILVA (OAB: 78366/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCACAO VIDA

- JULIANA DOS SANTOS CECHINEL

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO JULIANA DOS SANTOS CECHINEL, já qualificada, ajuizou ação trabalhista em face de INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO VIDA , postulando os itens elencados na petição inicial.

Foram apresentados, com a inicial, os documentos ID. e28804e e ss.

O valor de alçada foi fixado nos termos indicados na peça inicial. Foram produzidas provas documentais e orais (ata de audiência ID. f3427d2)

Encerrada a instrução processual, restou prejudicada a apresentação de razões finais.

Foram rejeitadas as propostas conciliatórias oportunamente formuladas.

É o relatório.

DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO QUESTÕES PROCESSUAIS VIGÊNCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO - TEMPUS REGIT ACTUM - NORMAS DE CARÁTER BIFRONTE

A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação material e processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, tendo vacatio

legis excepcional de 120 dias.

Desta forma, passou a vigorar no dia 11.11.2017, conforme regra contida no art. , § 1º, da Lei Complementar nº 95/98:

"Art. 8º. § 1º. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral."

Todavia, ao contrário do que ocorre com as normas de direito material, as regras processuais produzem efeitos imediatos atraindo a teoria do Tempus Regit Actum. Desta forma, a nova norma passa a ser aplicada aos processos em andamento e não somente àqueles que se iniciarem a partir da vigência da lei em comento. Neste trilhar interpreto a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, positivada pelo art. 14, in fine, e art. 1.046, ambos do CPC, aplicados ao Processo do Trabalho pelo portal do art. 769 da CLT, inalterado.

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. (grifei)

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes , ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973." (grifei) Normalmente as leis dispõem para o futuro, não olham para o passado - Lex prospicit, non respicit. Em consequência, os atos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados.

No entanto, a interpretação comporta tratamento diferenciado em relação à disciplina intertemporal dos fenômenos de conotação puramente processual-formal, ou seja, as denominadas normas de caráter híbrido/bifronte, que possuem natureza de direito processual e material associadas e que se situam nas faixas de estrangulamento existentes entre os dois planos do ordenamento jurídico que compõem o direito.

Segundo Dinamarco: "A autonomia do direito processual e sua localização em plano distinto daquele ocupado pelo direito material não significam que um e outro se encontrem confinados em compartimentos estanques." (Cândido Rangel Dinamarco)

No mesmo sentido cito Calamandrei em "O processo como jogo" com tradução de Roberto Del Claro (Revista Gênesis): "A ação, a competência, a prova, a coisa julgada e a responsabilidade patrimonial recebendo o direito processual parte de sua disciplina (na sua técnica), mas também dizendo respeito a situações dos sujeitos fora do processo (às vezes, até antes dele), compõem um setor a que a doutrina já denominou direito processual material (Chiovenda). Elas são, portanto, institutos bifrontes: só no processo aparecem de modo explícito em casos concretos, mas são integrados por um intenso coeficiente de elementos definidos pelo direito material e - o que é mais importante - de algum modo dizem respeito à própria vida dos sujeitos e suas relações entre e si e com os bens da vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo , ou seja, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurídico (Piero Calamandrei)" Grifei

Sendo assim, acompanhada da melhor doutrina, adoto o entendimento de que nos casos de natureza híbrida, especialmente, a aplicação da regra do isolamento dos atos processuais não se apresenta como a mais adequada.

Como bem adverte TERESA ARRUDA "A aplicação imediata, então, é a regra e supõe respeito a situações"consolidadas', tudo com o intuito quase único de evitar que as partes se surpreendam com as novas regras."(grifei)

Destaco, ainda, a tese aprovada pela maioria dos Juízes deste Regional, presentes no V ENCONTRO INSTITUCIONAL DA MAGISTRATURA DO TRABALHO DE SANTA CATARINA - 2017 ,

no seguinte sentido:

" 21ª Proposta

EMENTA: CPC/2015, ART. 14. DIREITO INTERTEMPORAL PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO (LEI 13.467/2017)ÀS NORMAS EXCLUSIVAMENTE DE CUNHO PROCESSUAL E NÃO ÀQUELAS DE CARÁTER HÍBRIDO/BIFRONTE. Diploma processual que altera o anterior, como regra, tem aplicação imediata a atos processuais futuros, exceto quanto a efeitos híbridos/bifrontes (natureza de direito processual e material)."

Nesse contexto, como há na nova regra diretrizes de natureza mista, que produzem efeitos de cunho processual e material, impõe -se a aplicação da lei anterior a fim de se respeitarem situações já consolidadas e a vedação da decisão surpresa .

Pelo que, no presente feito, ajuizado em data anterior à 11.11.2017, adoto as regras constantes na CLT originária e entendimentos decorrentes, especialmente no que se refere a fixação de honorários advocatícios, sucumbência integral e recíproca, benefício de justiça gratuita e necessidade de liquidação dos pedidos, por exemplo, o fazendo como medida de justa salvaguarda.

MÉRITO VERBAS RESCISÓRIAS - SALÁRIO ATRASADO

Não havendo comprovação por parte da reclamada da quitação das verbas rescisórias, condeno-a a efetuar o pagamento referente aos

valores constantes do TRCT (id. e3b4398).

No mesmo sentido, defiro o pagamento do salário do mês de maio/2017.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A autora sustentou que foi demitida em 30/06/2017, no entanto, a ré compeliu os empregados a assinarem o aviso prévio com data de 01/06/2017.

Além de a reclamada não ter contestado especificamente o pedido, tal fato foi corroborado pela testemunha arrolada pela autora, ao informar em audiência que"não sabe informar exatamente em que encerrou a prestação de serviços, mas na folha consta 30-06-17 e colocaram no aviso-prévio 01-06-17".

Sendo assim, além da incontrovérsia caracterizada pela não contestação do pedido pela requerida, tenho que a autora desincumbiu-se satisfatoriamente de seu ônus probatório, motivo pelo qual condeno a reclamada a pagar à autora 36 dias de aviso prévio indenizado, nos termos do parágrafo único do art. da lei 12.506/2011.

FÉRIAS

Asseverou a vindicante que" A reclamada não avisou [...] com 30 dias de antecedência da concessão das férias do período aquisitivo 2015/2016 (art. 135 da CLT) e ainda pagou-as a destempo, fora do prazo do artigo 145 do mesmo diploma legal, o que lhe da o direto de reclamar a dobra prevista na S-450 TST. "

No entanto, filio-me ao entendimento esposado pelo Colendo TST na seguinte decisão:

"FÉRIAS - PAGAMENTO FORA DO PRAZO DO ARTIGO 145 DA CLT - MÁ-APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 450 DO TST Vislumbrada má aplicação da Súmula nº 450 do TST, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento no tópico. Agravo de Instrumento parcialmente provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - FÉRIAS - PAGAMENTO FORA DO PRAZO DO ARTIGO 145 DA CLT - MÁ-APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 450 DO TST 1. O artigo 145 da CLT, ao impor o pagamento da remuneração das férias até dois dias antes do início do respectivo período, visa a proporcionar ao trabalhador os recursos financeiros necessários ao gozo efetivo do período de descanso constitucionalmente garantido. 2. Na hipótese dos autos, ficou registrado que o pagamento era efetuado exatamente no primeiro dia de gozo das férias. Verifica-se que, embora realizado fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, o atraso ínfimo de dois dias no pagamento da parcela não causou prejuízos ao trabalhador, que usufruiu integralmente do período de férias com meios econômicos para desfrutar descanso e lazer. 3. Assim, dadas as particularidades do caso concreto, o atraso de apenas dois dias no pagamento da remuneração de férias não deve implicar a condenação da Reclamada na dobra, sob pena de enriquecimento sem causa do Reclamante . (...). (ARR-10937-

35.2015.5.15.0088, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 28/04/2017)."(grifei)

Não havendo qualquer comprovação de prejuízo pela parte autora, improcede o pedido de dobra de férias pelo fato de a ré ter pago a destempo as parcelas.

Quanto ao fato de a ré não ter avisado o periodo da fruição com antecedência de 30 dias, não há falar em pagamento da dobra devida, pois configura tão somente infração administrativa.

O C. TST assim já decidiu:

FÉRIAS. COMUNICAÇÃO PRÉVIA. FRUIÇÃO INTEGRAL DO PERÍODO AQUISITIVO 96/97.A falta de comunicação prévia de 30 dias ao empregado sobre o período concessivo não implica indenização, mas infração meramente administrativa. Se comprovada a efetiva fruição do período integral de 30 dias de férias, não se há de falar em ofensa ao art. 134 da CLT. Recurso não conhecido.

(TST - RR: 4499408320005090003 449940-83.2000.5.09.0003,

Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 26/09/2007, 2ª Turma,, Data de Publicação: DJ 22/10/2007.)

Improcedem os pedidos.

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - MULTA DE 40%

Não havendo comprovação pela reclamada dos valores devidos a título de FGTS, defiro o depósito dos referidos valores, relativos a toda a contratualidade, sem prejuízo de eventual dedução dos valores já depositados.

Deferidas parcelas de natureza salarial, sobre estas e seus reflexos, inclusive em aviso prévio (Súm. 305 do TST), incide o FGTS, na forma do art. 15 da Lei 8036/90.

Em face da despedida imotivada, faz jus, a reclamante, à multa de 40% sobre os valores depositados e os ora deferidos.

Ressalte-se que o empregador é responsável pela integralidade dos depósitos fundiários na conta vinculada do empregado, sob pena de indenização substitutiva.

Saliento que o comprovante de parcelamento anexado no id.

916e3df e seguintes sequer consta identificação dos beneficiários, de forma que não se presta a comprovar o adimplemento na presente lide.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A parte reclamante postulou indenização por danos morais sob o fundamento de que o atraso no pagamento dos salários lhe causou prejuízos de ordem material e moral, com humilhação, abalo à imagem e dignidade.

O direito nacional identificou, normativamente, a independência do dano extrapatrimonial, caracterizado pela violação a valores que integram a personalidade do indivíduo (honra, imagem, moral, etc.). A indenização devida diante da violação de tais valores atende a uma dupla finalidade: didático-punitiva, pois visa coibir a repetição de tais abusos, e compensatória, já que não havendo possibilidade de reparação do dano, ao menos os" sofrimentos da alma "são minorados pela indenização.

Contudo, a fim de que seja evitada a banalização deste valioso instrumento de tutela de direitos constitucionalmente previstos, é indispensável que o Judiciário possa distinguir entre um simples incômodo e uma grave violação à integridade moral do indivíduo, e na seara trabalhista, somente será cabível quando o empregador, no exercício de seu poder de direção, fere a imagem ou a honra do trabalhador, violando o preceito constitucional contido no art. , V, da CRFB.

No caso dos autos, a parte autora pretendeu receber indenização por ter sofrido danos pelo descumprimento de obrigações trabalhistas. Entretanto, entendo que a lesão decorrente de não observância de normas trabalhistas ou de obrigações contratuais é estritamente de ordem patrimonial.

O descumprimento das obrigações, por si só, não viola quaisquer dos valores antes mencionados. Incumbia à parte autora comprovar outros fatos geradores do alegado dano moral e as consequências da inadimplência da reclamada, o que não ocorreu nestes autos. Não há falar na indenização pretendida, razão pela qual indefiro a pretensão.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT

Por não quitadas as verbas resilitórias em primeira audiência, devido o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, que incidirá sobre as mesmas.

Pela ausência de pagamento das verbas resilitórias no prazo legal, aplicável, também, a multa do art. 477, parágrafo 8º, do mesmo diploma, esta equivalente a um salário da reclamante.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos os honorários advocatícios, uma vez que a

reclamante não preenche os requisitos exigidos pelo art. 14 da Lei nº 5584/70, por não estar assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional (Enunciados nos. 219 e 329, do C. TST).

JUSTIÇA GRATUITA

A reclamante declarou não possuir condições financeiras para arcar com as custas processuais sem comprometer seu sustento.

Em razão da declaração de insuficiência econômica apresentada, defiro à parte reclamante os benefícios da justiça gratuita com amparo no art. 790, § 3º, da CLT, isentando-a das custas processuais.

Registro que mesmo que a assistência judiciária de que trata a Lei 1.060/50 caiba, em princípio, ao Sindicato de sua categoria, nada impede que a empregada esteja sob o patrocínio particular.

Cumpre estabelecer que, em razão da natureza híbrida das normas que regem a concessão do benefício pretendido, a simples declaração da autora no sentido de que não reúne condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família basta para a concessão da justiça gratuita, na medida em que as eventuais alterações no art. 790 da CLT somente serão aplicáveis aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13. 467/2017.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita efetuado pela ré, tendo em vista o benefício ser extensível apenas aos empregados e integrantes da categoria profissional.

O E. TRT12 assim já decidiu:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. NÃO CONCESSÃO. A entidade filantrópica, sem fins lucrativos, está equiparada aos empregadores comuns pelo art. , § 1º, da CLT, não fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, por ausência de previsão legal. (RO 0000883-

04.2010.5.12.0012, SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12, LILIA LEONOR ABREU, publicado no TRTSC/DOE em 04/07/2011)

INDEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA AO EMPREGADOR. É inacolhível a pretensão da pessoa jurídica de direito privado de ter deferido os benefícios da justiça gratuita, espécie do gênero assistência judiciária, que a Lei nº 5.584/70, em seu art. 14, restringe na Justiça do Trabalho aos integrantes da categoria profissional. O fato de o empregador ser entidade sem fins lucrativos em nada altera o deslinde da questão. (RO 01217-2008-002-12-00-0, SECRETARIA DA 1A TURMA, TRT12, GRACIO RICARDO BARBOZA PETRONE, publicado no TRTSC/DOE em

05/08/2009)

IMPOSIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Determino o recolhimento, pela parte reclamada, das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas ora deferidas e que integram o salário de contribuição. DECLARO que são de natureza indenizatória as parcelas relativas a férias com 1/3, aviso prévio, depósitos de FGTS e multa de 40%, multas dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT. As demais possuem natureza salarial.

Autorizo o desconto das cotas devidas pela reclamante, por ser segurado obrigatório da Previdência Social. Os valores das quotas do empregado e do empregador deverão ser calculados mês a mês. (Súm. 368, III, do TST).

Indefiro a desoneração da reclamante pelo recolhimento da cota previdenciária uma vez que a Seguridade Social é financiada por toda a sociedade e, se recolhida na forma da lei, reverterá a parte demandante quando do cálculo de seus benefícios.

Autorizo, ainda, a retenção do Imposto de Renda sobre parcelas da condenação, observado o fato gerador e o regime de competência, nos termos da Súm. 368, II, do TST:"É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de dezembro de 1988

Descabida, ainda, qualquer indenização decorrente do recolhimento do Imposto de Renda, pois nos termos da legislação vigente, cabe à quem teve acréscimo de riquezas/acréscimo patrimonial, o pagamento do imposto respectivo.

Por fim, esclareço que não incidirá imposto de renda sobre os juros moratórios em face da natureza indenizatória da parcela. Neste sentido é a interpretação do art. 404 do Código Civil vigente, corroborada pela OJ 400 da SDI1 do TST:"IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010). Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora".

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Os valores deferidos serão apurados em liquidação por cálculos, sendo, os juros, na forma do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e art. 883 da CLT, e a correção monetária, observando-se os parâmetros da Súm. 381 do TST.

Mantenho a utilização da TRD ante a recente decisão do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), que deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 22.012 - RIO GRANDE DO SUL - RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI.

A fim de se evitar o enriquecimento sem causa, defiro a dedução das parcelas pagas a idênticos títulos, devidamente comprovadas nos autos.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, e nos termos da fundamentação supra, que passa a fazer parte integrante deste dispositivo, decido, nos autos movidos por JULIANA DOS SANTOS CECHINEL, em face de INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO VIDA, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE a ação para, no mérito, observados os critérios supra: CONDENAR a reclamada a pagar à parte reclamante os seguintes títulos:

I. Verbas rescisórias constantes do TRCT de id. e3b4398 ;

II. salário relativo aos mês 05/2017;

III. depósitos de FGTS relativos a toda a contratualidade e multa de 40%.

IV. multas dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT.

Os valores serão apurados nos termos da fundamentação.

Deverá, a parte reclamada, comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais em 15 dias, observados os descontos já autorizados.

Defiro a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos.

Defiro à parte reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas, pela parte reclamada, no importe de R$ 240,00, calculadas sobre o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), provisoriamente arbitrado à condenação, complementáveis ao final.

Ficam cientes as partes do teor da presente decisão, e de que a interposição de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM CARÁTER PROTELATÓRIO ensejará a cominação imediata de multa de 2% sobre o valor da causa, o que faço com amparo no art. 1026, § 3º, do NCPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho (art. 769 da CLT).

Criciúma, 21 de fevereiro de 2018.

JANICE BASTOS JUÍZA DO TRABALHO

Assinatura

CRICIUMA, 21 de Fevereiro de 2018

JANICE BASTOS

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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