Andamento do Processo n. 0020517-51.2017.5.04.0371 - RTOrd - 27/02/2018 do TRT-4

1 VT de Sapiranga

Processo Nº RTOrd-0020517-51.2017.5.04.0371

AUTOR JANETE PAZ FIUZA

ADVOGADO EVANDRO LUIZ SPIER(OAB: 28543/RS)

ADVOGADO ARLETE TERESINHA MARTINI(OAB: 19286/RS)

ADVOGADO JORDANI CESAR MARTINI(OAB: 67429/RS)

ADVOGADO JOICE ANDREIA SCHNEIDER(OAB: 74351/RS)

RÉU MABE BENEFICIADORA DE CALCADOS LTDA - ME ADVOGADO RAFAEL MINUSSI(OAB: 70261/RS)

RÉU AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A.

ADVOGADO RENATA PEREIRA ZANARDI(OAB: 33819/RS)

RÉU ZZSAP INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA

ADVOGADO Jose Cacio Auler Bortolini(OAB: 17770/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- JANETE PAZ FIUZA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA

PROCESSO Nº: 0020517-51.2017.5.04.0371

AUTOR: JANETE PAZ FIUZA

RÉU: MABE BENEFICIADORA DE CALCADOS LTDA - ME e outros (2)

Vistos, etc.

Janete Paz Fiuza ajuizou, na data de 11/05/2017, reclamatória trabalhista em face de Mabe Beneficiadora de Calçados Ltda. - ME, ZZSAP Indústria e Comércio de Calçados Ltda. e Arezzo Indústria e Comércio S.A., os quais foram devidamente qualificados. A reclamante pleiteia a condenação das reclamadas na forma dos pedidos indicados às fls. 9/10 da inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 100.000,00. Juntou procuração e documentos.

Na audiência as reclamadas apresentaram defesas escritas, em que arguiram preliminares de incompetência material, inépcia e ilegitimidade de parte, e, no mérito, contestaram articuladamente os pedidos listados na petição inicial, requerendo a improcedência da reclamatória. Juntaram procuração e documentos.

Foi produzida prova documental e pericial.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual, sendo as razões finais remissivas.

As propostas conciliatórias oportunamente realizadas restaram inexitosas.

É o relatório.

Decido.

QUESTÕES PROCESSUAIS

Lei n.º 13.467/2017. Reforma da CLT. Matéria processual. Aplicação. Direito Intertemporal

Em razão da entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017 em 11/11/2017, cumpre tecer considerações prévias sobre o direito intertemporal.

Em primeiro lugar, o contrato de trabalho se extinguiu antes da vigência da norma, razão pela qual não há falar em sua aplicação no que toca ao direito material do trabalho.

No que se refere ao direito processual, a aplicação das novas regras é imediata, ressalvados os atos já praticados e situações consolidadas sob a égide da norma antiga.

Como consequência, cada ato processual deve ser analisado separadamente ("Teoria do isolamento dos atos processuais", também conhecida como tempus regit actum). Sobre isso, veja-se o seguinte julgado:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973 - INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO A QUAL TEMPUS REGIT ACTUM. I - Considerando que a ação rescisória foi ajuizada em 12/07/2012, a viabilidade da pretensão rescindente há de ser examinada à luz das disposições contidas no CPC de 1973. II- Isso

porque, embora as normas processuais tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal, que as preside, segundo a qual tempus regit actum . III- Aqui vem a calhar o que escreve Humberto Theodoro Júnior, págs. 26/27, do seu Processo de Conhecimento, Vol. I, no sentido de que "mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados". IV - E conclui, salientando, com propriedade, que "as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos.

Tempus regit actum".

PROCESSO Nº TST-RO-705-77.2012.5.10.0000 MINISTRO BARROS LEVENHAGEN

DEJT 16/12/2017

(destaques acrescidos)

Aplicável ao procedimento em curso, portanto, a teoria do isolamento dos atos processuais, separando-se, a cada caso e para cada ato processual, a lei vigente ao tempo de sua produção.

Em sendo o caso, as regras aplicáveis serão devidamente destacadas nesta decisão.

Confissão. Ausência da parte reclamante à audiência.

A parte reclamante não se fez presente à audiência em que deveria depor, de que estava ciente conforme audiência inaugural, razão pela qual a considero confessa quanto à matéria de fato.

PRELIMINARES

Incompetência material. Recolhimentos previdenciários sobre salários pagos durante a contratualidade

Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 569.056, não há competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias incidentes sobre salários pagos durante o contrato, restringindo-se sua atuação aos recolhimentos incidentes sobre as sentenças condenatórias em pecúnia que proferir, e aos valores objeto do acordo homologado que integrem salário de contribuição, conforme

inclusive a súmula 368 do C. TST.

Não obstante a alegação da segunda ré, não visualizo pretensão

que toque o tema, razão pela qual considero prejudicada a preliminar apresentada.

Inépcia

.

Entendo que as defesas processuais relacionadas à inépcia se acham prejudicadas em razão da desistência, pela parte autora, do pedido relacionado à periculosidade.

Ilegitimidade de parte

Prevista no art. 485, VI, do CPC, a legitimidade de parte apresentase como a pertinência subjetiva entre o sujeito de direito material e o sujeito de direito processual, sendo analisada em tese, em abstrato.

Destarte, considerando que a reclamante alega que as reclamadas são responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pela empregadora, não há na hipótese carência de ação por ilegitimidade de parte.

A análise quanto à procedência dessa alegação é matéria

relacionada ao mérito da causa, e como tal será apreciada.

Rejeito.

MÉRITO

Extinção do contrato de trabalho

Conforme alegações constantes dos autos, as partes controvertem sobre a data da extinção do contrato de trabalho, pelo que se passa a decisão do tópico.

Documentos juntados pela própria empregadora infirmam suas afirmações (p. 4 da defesa) de que o contrato teria se encerrado em 25/02/2017: segundo o Id c193898, p. 5, à reclamante foi concedido "aviso prévio indenizado" em 06/02/2017.

Diante disso, reputo irregulares as inscrições constantes do TRCT de Id c193898, p. 9 (campo 26).

Considera-se, portanto, como data de encerramento da prestação

efetiva de serviços a de 06/02/2017, sendo o contrato de trabalho projetado para termo em 14/03/2017 (OJ n.º 82 da SBDI-I do TST).

Há requerimento para anotação na CTPS do tempo de projeção do aviso prévio.

O empregador deverá retificar a CTPS da reclamante para fazer constar data da extinção do contrato para 14/03/2017, sem qualquer menção a presente reclamatória trabalhista, o que deve ser feito no prazo de 5 dias contados da ciência da apresentação do documento pelo trabalhador na Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao valor de R$ 2.000,00 reversível em favor da parte reclamante.

No caso de omissão do empregador, após o prazo de incidência da multa ou mediante prévio requerimento da reclamante, a Secretaria da Vara deverá proceder a anotação sem qualquer menção à presente reclamatória trabalhista no campo "Anotações Gerais", assim como não deve ocorrer a utilização de carimbos ou insígnias identificadoras do Poder Judiciário ou mesmo do servidor que efetuou as anotações, devendo constar no campo "Assinatura do Empregador" somente denominação da empresa ou pessoa física, subscrita com a assinatura do servidor, como se empregador fosse.

Verbas Rescisórias. Diferenças.

O art. 477 da CLT disciplina o momento da extinção contratual, estabelecendo prazos, formalidades e penalidades, os quais são aplicáveis independentemente da modalidade de rompimento do vínculo laboral.

Na presente demanda, a parte reclamante postula o pagamento diferenças das seguintes verbas rescisórias: saldo de salários, décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional e aviso prévio indenizado.

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os demonstrativos de pagamento juntados.

Analiso.

A questão do efetivo pagamento se acha superada com a confissão da parte reclamante, que consta da p. 1 de Id 30678eb. Ainda que parcelado, a reclamante confessa pagamento.

Há TRCT com discriminação das parcelas (Id c193898, p. 9-11).

Intimada a se manifestar sobre a contestação e documentos juntados, a parte reclamante, contudo, não indicou a existência de diferenças de forma a comprovar a lesão a seu direito.

Pleito em princípio improcedente, desse modo.

Contudo, a questão do aviso prévio (decida acima) repercute na remuneração devida, uma vez que apenas teria sido paga a proporcionalidade (e não os trinta dias de aviso). Há impacto, também, no saldo de salários, que deverá ser objeto de dedução, sob pena de enriquecimento sem causa da parte autora.

Ante o exposto, condeno a reclamada ao pagamento de trinta dias de aviso prévio (sem a proporcionalidade por ano de trabalho, que se considera já quitada), devendo ser deduzidos desse valor dezenove dias do saldo de salários pago no TRCT, uma vez que a cessação da prestação de serviços deu-se em 06/02/2017 (e não em 25/02/2017).

Diferenças salariais. Acúmulo de funções

O pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função é cabível apenas em duas hipóteses, ou seja: em decorrência de alteração lesiva do contrato e por expressa previsão legal.

No caso da alteração contratual, necessário verificar se a modificação das atribuições do empregado durante o contrato importe em desproporção entre o trabalho executado e a remuneração contratada.

Analisada a questão unicamente sob o prisma do direito aplicável, tomando por base a versão dos fatos da inicial, ainda assim entendo que as incumbências (preparadeira, passar cola, costurar e dar acabamento em sapatos) são compatíveis com a condição pessoal da parte reclamante.

Sobre o tema já significativa consolidação jurisprudencial, do que é representativo o seguinte julgado proveniente do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. FUNÇÃO DE BALCONISTA DE DROGARIA. ATENDIMENTO NO CAIXA. AFERIÇÃO DE PRESSÃO ARTERIAL.

APLICAÇÃO DE INJETÁVEIS. O exercício de diversas

atividades, dentro da mesma jornada de trabalho e compatíveis com a condição pessoal do trabalhador não enseja o

pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções, máxime pela ausência de previsão legal, contratual ou normativa para tanto. Assim, o fato de o reclamante, contratado para exercer a função de balconista, trabalhar no caixa, aplicar injetáveis e aferir pressão arterial, atividades compatíveis com a qual fora contratado, não constitui alteração das condições de trabalho, nos termos dos arts. 444 e 468 da CLT, de forma que se impõe a aplicação do art. 456, parágrafo único, da CLT para afastar da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função . Recurso de revista não conhecido.

PROCESSO Nº TST-RR-7-32.2012.5.15.0065

Ministro Aloysio Correia da Veiga

DEJT 25/10/2013 (destaques acrescidos)

Face a todo o exposto, rejeito.

Diferenças salariais. Horas extras.

A parte reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras em razão da inobservância, que alega ter ocorrido, da correta base de cálculo e dos adicionais incidentes para essa relação individual do trabalho.

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os demonstrativos de pagamento juntados.

Afora a confissão ficta aplicada à parte autora, no prazo para manifestação sobre os documentos, não foram apontadas diferenças indicativas do fato constitutivo do direito, de sorte que a presunção não se acha infirmada por qualquer outro elemento de prova.

Rejeito.

Adicional de insalubridade

O artigo , inciso XXIII, da CRFB, prevê como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei.

O artigo 192 da CLT, viabilizando a efetividade da norma

constitucional de aplicabilidade limitada, estabelece que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), não admitida a percepção cumulativa entre os percentuais dispostos ou com o adicional de periculosidade.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme súmula vinculante nº 04 do C. STF, até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, conforme entendimento da Corte Constitucional, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador nesse aspecto.

Realizada perícia técnica para verificação das condições de trabalho e de eventual exposição a agente nocivo, o perito do juízo elaborou o laudo de Id 452aab7, no qual fez constar suas conclusões (p. 9) no sentido de que as atividades do reclamante não podem ser consideradas insalubres em razão da ausência de qualquer agente assim classificado pela regulamentação em vigor.

Afora a confissão ficta, durante a instrução processual, a parte reclamante não se desincumbiu de fazer alegações específicas contra os pressupostos fáticos em que se baseou o expert, bem como não produziu provas sobre quais os agentes insalutíferos presentes no ambiente de trabalho.

Assim, entendo que o parecer deve ser acolhido.

Rejeito o pedido.

Jornada de trabalho. Horas extras.

O artigo , inciso XIII, da Constituição Federal, consagra o direito à limitação da jornada de trabalho dos trabalhadores ao patamar de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo que na hipótese de labor em jornada extraordinária, o inciso XVI, do artigo , da Constituição da República, estabelece o adicional mínimo de cinquenta por cento a mais do que o salário normal.

O § 2º do artigo 59 da CLT, regulamentando a permissão de compensação de jornada estabelecida na Constituição Federal dispôs que: "Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de

horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".

Com a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, o sistema trabalhista passou a conviver com a possibilidade de estabelecimento de banco de horas via acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra em um prazo de seis meses (art. 59, § 5º, da CLT), assim como passou a ser autorizada a compensação, ainda que tácita, desde que ocorra no mesmo mês.

O artigo 73, § 1º estabelece a necessidade da observância da hora reduzida noturna (52 minutos e 30 segundos), considerando noturno o trabalho realizado das 22 às 5h, sendo que a contagem reduzida fica limitada àquelas trabalhadas no horário noturno, como sobredito, não se aplicando às laboradas em regime de prorrogação da jornada, ou seja, após as 5h, quando é devido apenas o respectivo adicional noturno - súmula 60, II, do C. TST.

Por fim, o artigo 74, § 2º, da CLT, estabelece que para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a adoção de controle de jornada, assim, é ônus do empregador que mantém mais de dez empregados comprovar a jornada realizada através de registros de ponto, conforme artigo 818 da CLT.

A parte reclamante aduz na inicial que realizou significativo número de horas extras, as quais não foram corretamente adimplidas pela reclamada. Combate as anotações de jornada, alegando que não correspondem à realidade do contrato de trabalho. Postula o reconhecimento de nulidade do regime compensatório empregado.

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os cartões de ponto e demonstrativos de pagamento juntados. Na esteira do que articula, todo eventual trabalho extraordinário encontra-se quitado ou compensado.

A análise parte dos cartões de ponto juntados.

Quanto ao tema, cumpre fazer valer a versão da defesa, em função da decretação da pena de confissão à parte reclamante. Cartões válidos, portanto.

Diante disso, a procedência do pedido de condenação da

reclamada ao pagamento de horas extras dependeria da demonstração, via amostragem que contrapusesse os registros de horários com os valores efetivamente pagos a título de extraordinárias, da existência de diferenças.

Todavia, mesmo intimada para se manifestar sobre a contestação e documentos juntados, indicando diferenças, se fosse o caso, a parte autora não comprovou, fundamentadamente, a causa de pedir alegada.

Rejeito.

Tendo em conta que a razão de decidir é a mesma (pontos válidos de um lado e ausência de apontamento de irregularidades de outro), julgo também improcedentes os pedidos relacionados a intervalos intrajornada, interjornada, trabalho em repousos semanais remunerados e feriados e trabalho noturno.

Abordo derradeiramente o tema da nulidade da compensação.

O trabalho insalubre não se viu reconhecido na contratualidade, tampouco nesta reclamatória.

Passo a enfrentar o pedido de nulidade do regime compensatório em razão de horas extras habituais, observando que compartilho do entendimento de que tal exigência rotineira descaracteriza e torna nulo, como regra, tal sistema. Sobre isso, ver Súmula 85, IV, do TST.

Como consequência jurídica, é devido apenas o adicional para os minutos destinados originalmente à compensação (circunstância que veio a ser expressamente positivada no art. 59-B, da CLT, na redação dada pela Lei n.º 13.467/2017).

Bem analisada a prova dos autos, considero que o entendimento não merece aplicabilidade no caso em questão.

Em primeiro lugar, é importante considerar que o acolhimento do pedido pressupõe a demonstração de habitualidade na lesão ao acordado entre as partes, não se podendo reconhecer a nulidade com base em horas extras pontualmente indicadas.

Além disso, este órgão julgador tem se posicionado no sentido de que é necessário, para além da habitualidade, restar comprovada nos autos uma situação de serviços extraordinários tal que desnature a essência do acordado entre as partes (que é o aumento

do trabalho em determinados dias da semana com a dispensa de comparecimento ao serviço em outro ou outros).

Não há nos autos apresentação de diferenças de horas extras, tampouco iniciativa da parte reclamante em demonstrar, com base nas provas existentes, prestação de horas extras habituais.

A análise dos contracheques anexados também não socorre o pleito autoral.

Este órgão julgador tem adotado como parâmetro de decisão o patamar de dez horas extras mensais, abaixo do que entendo não ser o caso de reconhecer a nulidade da compensação. Isso porque avalio não ser o caso de concluir que, por exemplo, a prestação média entre duas a três horas por semana, seja capaz de desorganizar a vida pessoal do trabalhador ou inviabilizar o tempo necessário ao recobro de suas condições físicas.

Embora a contratualidade conheça exceções (cito, por exemplo, a p. 4 do Id e177b93), como regra o patamar acima mencionado não se viu ultrapassado.

Rejeito.

Férias da contratualidade

A parte reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento de férias da contratualidade em dobro. Lista uma série de irregularidades que teriam sido cometidas pela empresa (datas de aviso e de pagamento, dias de gozo a menor, períodos inferiores a 10 dias, fracionamento, conversão irregular do abono e trabalho no período).

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os demonstrativos de pagamento juntados. Na esteira do que articula, todos valores devidos encontram-se quitados.

Assim, tem-se que a reclamada negou a existência do direito da parte reclamante. Foram juntados comprovantes de adimplemento das obrigações devidas. A confissão ficta que recaiu sob a parte reclamante, não foi infirmada por qualquer outra prova dos autos.

Rejeito.

FGTS da Contratualidade

Considerando o que consta do Id 2ecba79, extrato fundiário que acusa que em 21/03/2017 não havia saldo na conta de FGTS da trabalhadora, a partir do que foram realizados alguns depósitos em atraso, condeno a reclamada ao pagamento do FGTS da contratualidade, autorizada a dedução dos valores já depositados, inclusive com base em documentos acostados na fase de liquidação de sentença, como medida de evitar o enriquecimento sem causa da parte reclamante.

Outrossim, com base no mesmo documento infiro o não pagamento da indenização compensatória pela dispensa sem justa causa.

Ante o exposto, condeno a reclamada ao pagamento da indenização compensatória pela dispensa sem justa causa, no importe de 40% dos valores que deveriam ter sido depositados na conta do FGTS ao longo da contratualidade.

FGTS. Parcelas da condenação.

Condeno a parte reclamada ao pagamento do FGTS, além da indenização compensatória de 40%, incidentes sobre aquelas parcelas referidas no artigo 15 da lei nº 8.036/90 que são objeto da condenação, com liberação diretamente ao reclamante.

Indenização do artigo 467 da CLT

O art. 467 da CLT estabelece indenização no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas rescisórias incontroversas na hipótese de não pagamento no momento de comparecimento à Justiça do Trabalho.

No presente caso, ante a controvérsia estabelecida, improcede o pedido de aplicação da pena disposta no art. 467 da CLT.

Indenização do artigo 477, § 8º da CLT

O parágrafo 8º do artigo 477 da CLT estabelece indenização pela inobservância dos prazos estabelecidos para pagamento das parcelas rescisórias decorrentes da extinção do contrato de emprego, dispostos no parágrafo 6º do referido artigo, em valor equivalente ao salário do empregado, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Diante da inobservância do prazo estabelecido pela legislação para

pagamento das parcelas rescisórias (o que consta do Id c19389f, pp. 13-15, confirma a tese de que as rescisórias foram parcelas, comportamento não previsto em lei), condeno a reclamada ao pagamento da indenização disposta no parágrafo 8º do art. 477 da CLT.

Em consonância com a disposição contida no "caput" do artigo 477 da CLT, que prevê ao trabalhador o direito de haver do empregador uma indenização paga na base da maior remuneração que tenha recebido na empresa, tenho que a expressão "salário" constante no § 8º do referido artigo deve ser compreendida como equivalente à remuneração latu sensu do trabalhador, o que deverá ser observado no momento da liquidação de sentença.

Recolhimentos previdenciários e fiscais. Responsabilidade

O reclamante requer, sob o argumento de que os valores não foram pagos na época própria, que os recolhimentos previdenciários e fiscais sejam custeados pela reclamada.

A OJ nº 363, da SDI-1 do E. TST, dispõe que:

OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENA-ÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VER-BAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PE-LO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Destarte, consoante o entendimento do E. TST, do qual compartilho, improcede o pedido de que os recolhimentos previdenciários (quota parte empregado) e fiscais sejam suportados pela reclamada.

Danos morais. Inadimplemento de verbas rescisórias.

O dano de natureza moral, previsto nos incisos V e X, do artigo , da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 186 do Código Civil, é aquele resultante da conduta anormal do autor do ilícito, que impõe violação de algum dos aspectos da personalidade ou da dignidade humana da vítima.

Sérgio Cavalieri Filho ensina que "(...) hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem ética -, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insuscetível de avaliação pecuniária, podendo ser apenas compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização". (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, p. 81)

Por conseqüência, estão excluídas as adversidades decorrentes de fatos costumeiros, as suscetibilidades provocadas pela maior sensibilidade da vítima, havendo casos, no entanto, em que o dano é presumível, ocorrendo o chamado dano in re ipsa.

A parte reclamante requer a condenação da parte demandada ao pagamento de indenização a título de danos morais haja vista o atraso no pagamento de todas as verbas rescisórias devidas.

No caso sub judice não restou comprovado, pelo reclamante, os prejuízos morais efetivamente suportados, que, no caso, não se configuram in re ipsa, não se visualizando, portanto, qualquer ofensa à honra, imagem ou dignidade do obreiro.

Observe-se que em casos de descumprimento da legislação trabalhista a lei já prescreve as penalidades aplicáveis, destarte, rejeito o pedido de indenização a título de danos morais.

Sobre o tema, vale citar o recente pronunciamento da Subseção de Dissídios Individuais do TST, cujos detalhes constaram do Informativo do TST de n.º 130:

Danos morais. Ausência ou atraso na quitação das verbas rescisórias. Indenização indevida.

A ausência ou o atraso no pagamento das verbas rescisórias não é suficiente para caracterizar a ocorrência de danos morais . No caso, embora reconhecido o atraso, pelo empregador, no adimplemento da obrigação de quitar as verbas rescisórias, não houve registro de qualquer consequência concreta (impossibilidade de saldar compromissos, constituição em mora, perda de crédito, etc) que pudesse comprometer a honra e a imagem do empregado . Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamante,

por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negoulhes provimento. Vencido o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-RR-571-13.2012.5.01.0061, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 17.3.2016.

(destaques acrescidos)

Compartilho do entendimento acima.

Pelos argumentos expostos, rejeito.

Responsabilidade dos tomadores de serviços

A parte reclamante postula sejam as corrés arroladas com a primeira condenadas de forma solidária ou subsidiária a satisfazer as obrigações decorrentes desta sentença.

A responsabilidade do tomador de serviços, na relação trilateral de terceirização, tem sido admitida com base na culpa in vigilando in iligendo, dispondo a súmula nº 331 do E. TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Sumula A-99

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não ge-ra vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Nos termos do exposto pelo Ministro Godinho Delgado, a terceirização dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 12ª ed. São Paulo : LTr. 2013, p. 436).

Conforme exposto, terceirizar é transferir a produção de bens ou serviços para outra empresa ou pessoa que não aquela que, primitivamente, os produzia. Rompe-se, desta forma, com o modelo clássico de contratação trabalhista idealizado bilateralmente entre

ou empregado e empregador, para se adotar um modelo trilateral da relação laboral, inserindo-se um terceiro interveniente, denominado empresa prestadora de serviços, a qual fará o liame da mão de obra do empregado com a necessidade produtiva da empresa tomadora do serviço.

Assim, a terceirização só é admitida em casos excepcionais: (Lei 6.019/74 e Lei 7.102/83) ou quando a atividade desempenhada pelo trabalhador insira-se na atividade-meio do tomador de serviços, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta, conforme entendimento consagrado na Súmula 331, inciso III, do TST: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A terceirização ilícita, por sua vez, corresponde àquela contratação trilateral realizada fora dos parâmetros admitidos pela legislação e pela Súmula nº 331 do TST.

Distingue-se a atividade-fim da atividade-meio, por ser aquela que compõe o núcleo da atividade empresarial, ou seja, que se insere na dinâmica da empresa e no processo produtivo do bem ou serviço produzido pelo empreendimento empresarial, enquanto a atividademeio é aquela eminentemente periférica, não essencial ao processo de produção desempenhado pela atividade econômica adotada pelo empreendimento empresarial, sendo meramente instrumental e de apoio logístico.

A atividade-fim do empreendimento empresarial deve, portanto, ser desempenhada por empregados da empresa e não por terceiros, pois não se pode admitir atividade empresarial que se utilize da prestação de trabalho alheio sem possuir empregados próprio sendo que a Súmula nº 331, item I, do TST, estabelece que "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)". [...]

No presente caso, as notas fiscais e ofício acostado (Sintegra, Id a1fad4e), confirmam a prestação de serviços em favor da reclamada ZZSAP Indústria e Comércio de Calçados Ltda. (vide NF n.º 181, de 17/07/2014, com Código CFPO 5.124). Os códigos CFOP* indicam a ocorrência de industrialização por encomenda ou industrialização para outra empresa (*Site para consulta da tabela CFOP: http://www.sefaz.rs.gov.br/ASP/SEF_root/INF/SEF-Sintegra-Info.htm#tabela).

Por outro lado, não há prova nos autos que vincule a prestação de serviços do contrato de trabalho em discussão à empresa Arezzo Indústria e Comércio S.A., devendo assim prevalecer a versão da defesa (p. 4) de que houve apenas aquisição de produtos acabados em período anterior ao vínculo em exame (confissão ficta da autora).

Rejeito as pretensões formuladas em face de tal ré, portanto.

Prossigo na análise quanto à segunda demandada.

Alterando posicionamento anteriormente adotado, reconheço que as atividades desempenhadas pelo reclamante em favor da sua empregadora funcionavam com o intuito de fornecer os serviços contratados pelas rés acima referidas, com a ocorrência de terceirização ilícita de mão de obra, diante de que a atividade do reclamante consistia em serviço inserido no objeto econômico das reclamadas acima arroladas.

Destarte, reconheço a responsabilidade solidária da reclamada ZZSAP Indústria e Comércio de Calçados Ltda. pelos créditos trabalhistas devidos à parte reclamante, diante do exposto no da CLT, nulidade que constitui também fundamento à imposição de responsabilidade solidária aos beneficiários do trabalho prestado pela demandante (art. 942 do Código Civil).

Ainda, compreendo incabível a limitação ao período de emissões das notas fiscais, ou o fundamento de que outras empresas que não encontram-se no polo passivo também se beneficiaram da prestação de serviços, sendo frágil o argumento que somente nos meses em que houve efetivação da transação comercial fraudulenta entre as reclamadas é que teriam as empresas referidas se aproveitado ilicitamente da força de trabalho do reclamante, considerando que o presente Juízo se depara cotidianamente com a lógica produtiva adotada por grandes empresas do ramo calçadista na região do Vale do Rio dos Sinos - que produz o ajuizamento de centenas de demandas mensalmente nas Unidades Judiciárias da presente comarca -, com a precarização extrema das condições de trabalho, como o trabalho infantil, inclusive de menores de 14 (anos) e em atividades insalubres, ao arrepio do previsto no artigo , inciso XXXIII, da CRFB, o labor em jornadas extremas e em residências - nomeadas como "Ateliers" -, sem condições mínimas de higiene e segurança do trabalho ou pagamento de parcelas básicas da relação de emprego, inclusive verbas rescisórias e, ainda, dificultando a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e Ministério Público do Trabalho em razão do previsto no artigo , inciso XI, da CRFB (inviolabilidade do domicílio).

O jurista francês Georges Ripert há décadas proferiu a celebre frase de que "Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito.", assim, não ignorando a realidade exposta nos processos ajuizados na presente comarca, bem como a total ausência de responsabilidade, inclusive social, das tomadoras de serviço, que terceirizam atividade-fim sem qualquer fiscalização dos "prestadores de serviços", entendo serem responsáveis as reclamadas acima expostas pela existência do esquema de terceirização de mão de obra que causou lesão aos direitos do reclamante, respondendo solidariamente e sem limitação temporal pelo pagamento de todas as verbas devidas ao autor.

A responsabilidade solidária ora reconhecida envolve todas as rubricas da condenação, inclusive multas e recolhimentos previdenciários e fiscais devidos.

Justiça Gratuita

Há requerimento na petição inicial do benefício da justiça gratuita, bem como declaração de miserabilidade na p. 1 do Id d82c1dc, critério exigido ao tempo da apresentação da exordial, motivo pelo

qual concedo o benefício requerido, nos termos do art. 790, parágrafo terceiro, da CLT (redação da Lei 10.537/02).

Honorários de sucumbência. Sucumbência Parcial. Ação ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/2017. Petição inicial sem liquidação de pedidos

Saliente-se que a nova norma processual constante no artigo 791-A da CLT é aplicável imediatamente aos processos em curso e pendentes (CPC/2015, art. 14), considerando que é feito anexo da condenação.

Os honorários de sucumbência são devidos no Processo do Trabalho, nos termos do art. 791-A, da CLT (redação da Lei 13.467/2017). A fixação se dará com base nos parâmetros previstos no § 2º, do mesmo dispositivo.

A verba é devida inclusive em caso de sucumbência recíproca (para ambos os patronos que obtiveram parcial êxito nas teses defendidas), sendo vedada a compensação entre honorários na forma do § 3º, do mesmo dispositivo.

Nos termos supra, condeno a ré a pagar ao patrono do reclamante honorários de 10% sobre o crédito bruto apurado, sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não integrando a base de cálculo a cota parte empregador das contribuições previdenciárias.

Diante da sucumbência parcial e da impossibilidade de liquidação dos pedidos rejeitados, que não contêm especificação de seu valor na exordial, a importância devida pela parte autora deve ser fixada por arbitramento, em função do que condeno a parte reclamante ao pagamento de R$ 1.000,00 a título de honorários ao patrono da primeira reclamada, bem como ao pagamento de R$ 250,00 a título de honorários ao patrono da terceira reclamada, valores a serem deduzidos de seu crédito.

Diante dos benefícios da justiça gratuita, caso o crédito do reclamante não seja suficiente para arcar com essa despesa, ainda que em outro feito, a exigibilidade do valor excedente fica suspensa na forma do § 4º, do art. 791-A, da CLT.

Correção monetária e juros

Sobre as verbas deferidas nesta sentença, deverão incidir juros e

correção monetária na forma da lei, cujos critérios de atualização serão fixados na liquidação de sentença, momento oportuno para atualização do débito.

Recolhimentos previdenciários

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverão ser recolhidas contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador e as contribuições a cargo do empregado, autorizados os descontos, na forma da súmula nº 368 do E. TST, sendo excluídas da base de cálculo do salário-contribuição as parcelas elencadas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei de Custeio.

Caso haja opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional LC 123/2006), em face do sistema unificado de recolhimento sobre o faturamento a que estão adstritas estas empresas enquanto optantes, somente serão executadas nesta Justiça Especializada as contribuições previdenciárias a cargo do empregado, ante os limites da competência estabelecida no inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

Para os fins do § 3º do artigo 832 da CLT reconhece o Juízo como remuneratórias as parcelas deferidas, exceto férias indenizadas com 1/3 constitucional, FGTS e indenização compensatória de 40% (como parcelas principais ou acessórias), além da indenização do art. 477 da CLT.

Recolhimentos fiscais

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte, na forma da Lei nº 12.350/10, que acrescentou o artigo 12-A à Lei nº 7.713/88.

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no.

3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Honorários periciais. Parte reclamante sucumbente.

Diante da sucumbência no objeto da perícia, a parte autora fica responsável pelo pagamento dos honorários periciais, os quais arbitro em R$ 1.000,00, nos termos do art. 790-B da CLT (redação da Lei 13.467/2017).

Diante dos benefícios da justiça gratuita, caso ao final o crédito do reclamante não seja suficiente para arcar com a referida despesa, ainda que em outro feito (art. 790-B, § 4º da CLT), requisitem-se os valores ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, rejeito as preliminares apresentadas e, no mérito, REJEITO os pedidos formuladosem face de Arezzo Indústria e Comércio S.A. e ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados por Janete Paz Fiuza em face de Mabe Beneficiadora de Calçados Ltda. - ME e ZZSAP Indústria e Comércio de Calçados Ltda. para DECLARAR a existência do vínculo de emprego até o dia 14/03/2017, bem como para CONDENAR as reclamadas, solidariamente , em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com acréscimo de juros e correção monetária, no que segue:

1. ao pagamento de trinta dias de aviso prévio (sem a

proporcionalidade por ano de trabalho, que se considera já quitada), devendo ser deduzidos desse valor dezenove dias do saldo de salários pago no TRCT, uma vez que a cessação da prestação de serviços deu-se em 06/02/2017 (e não em 25/02/2017).

2. ao pagamento do FGTS da contratualidade, autorizada a

dedução dos valores já depositados, inclusive com base em documentos acostados na fase de liquidação de sentença, como medida de evitar o enriquecimento sem causa da parte reclamante.

3. ao pagamento da indenização compensatória pela dispensa sem

justa causa, no importe de 40% dos valores que deveriam ter

sido depositados na conta do FGTS ao longo da contratualidade. 4. ao pagamento do FGTS, além da indenização compensatória de

40%, incidentes sobre aquelas parcelas referidas no artigo 15 da lei nº 8.036/90 que são objeto da condenação, com liberação diretamente ao reclamante.

5. ao pagamento da indenização disposta no parágrafo 8º do art.

477 da CLT.

O empregador deverá retificar a CTPS da reclamante para fazer constar data da extinção do contrato para 14/03/2017, sem qualquer menção a presente reclamatória trabalhista, o que deve ser feito no prazo de 5 dias contados da ciência da apresentação do documento pelo trabalhador na Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao valor de R$ 2.000,00 reversível em favor da parte reclamante.

No caso de omissão do empregador, após o prazo de incidência da multa ou mediante prévio requerimento da reclamante, a Secretaria da Vara deverá proceder a anotação sem qualquer menção à presente reclamatória trabalhista no campo "Anotações Gerais", assim como não deve ocorrer a utilização de carimbos ou insígnias identificadoras do Poder Judiciário ou mesmo do servidor que efetuou as anotações, devendo constar no campo "Assinatura do Empregador" somente denominação da empresa ou pessoa física, subscrita com a assinatura do servidor, como se empregador fosse.

Fica autorizada a dedução das importâncias já pagas pela parte reclamada por iguais títulos. Nos termos da fundamentação, autorizo o desconto dos recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da súmula nº 368 do E. TST. Concedo à parte reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

A parte autora fica responsável pelo pagamento dos honorários periciais, os quais arbitro em R$ 1.000,00, nos termos do art. 790 -B da CLT (redação da Lei 13.467/2017). Caso ao final os créditos não sejam suficientes para arcar com a referida despesa, ainda que em outro feito (art. 790-B, § 4º da CLT), requisitem-se os valores ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

Condeno a ré a pagar ao patrono do reclamante honorários de 10% sobre o crédito bruto apurado, sobre o valor da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não integrando a base de

cálculo a cota parte empregador das contribuições previdenciárias.

Condeno a parte reclamante ao pagamento de R$ 1.000,00 a título de honorários ao patrono da primeira reclamada, bem como ao pagamento de R$ 250,00 a título de honorários ao patrono da terceira reclamada, observada a disciplina do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 200,00, equivalentes a 2% sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 10.000,00.

Intimem-se as partes.

Ciência, no momento oportuno, à União.

Transitada em julgado, cumpra-se.

Assinatura

SAPIRANGA, 22 de Fevereiro de 2018

EDENIR BARBOSA DOMINGOS

Juiz do Trabalho Substituto

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