Andamento do Processo n. 1000190-13.2016.5.02.0063 - RO - 02/03/2018 do TRT-2

Gabinete da Vice-presidência Judicial

Processo Nº RO-1000190-13.2016.5.02.0063

Relator SIMONE FRITSCHY LOURO

RECORRENTE TIAGO DA SILVA ALBUQUERQUE

ADVOGADO JOSIMARA CEREDA DA CRUZ VIEIRA (OAB: 338075/SP)

RECORRIDO COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

ADVOGADO MARIA EDUARDA FERREIRA RIBEIRO DO VALLE GARCIA (OAB: 49457/SP)

ADVOGADO DARLAN MELO DE OLIVEIRA (OAB: 130929/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS -CPTM

- TIAGO DA SILVA ALBUQUERQUE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Recorrente (s): TIAGO DA SILVA ALBUQUERQUE Advogado (a)(s): JOSIMARA CEREDA DA CRUZ VIEIRA (SP -338075)

Recorrido (a)(s): COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

Advogado (a)(s): DARLAN MELO DE OLIVEIRA (SP - 130929) MARIA EDUARDA FERREIRA RIBEIRO DO VALLE GARCIA (SP -49457)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.015/2014.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 25/08/2017 -Aba de Movimentações; recurso apresentado em 01/09/2017 - id. cb08bb0).

Regular a representação processual, id. 313f271.

Dispensado o preparo (id. 953d360).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / FERROVIÁRIO. Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 446; nº 437 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71; artigo 237.

- divergência jurisprudencial.

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Consta do v. Acórdão:

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"Intervalo intrajornada.

Insurge-se o reclamante contra a decisão de origem que reputou improcedente se pleito de horas extras pela redução do intervalo intrajornada.

Afirma, em síntese, que é inaplicável o § 5º do artigo 71 da CLT, vez que colidente com norma específica aos ferroviários. Alega, ainda, que o fato de sua testemunha não presenciar sua jornada de trabalho não afasta sua credibilidade, vez que exerce as mesmas funções do autor, sendo sabedor de sua rotina de trabalho (id. ec536e9, página 3).

Sem razão o recorrente.

De início esclareço que jurisprudência trabalhista por meio da Súmula 446 do C. TST já pacificou o entendimento no sentido de integrar o maquinista na categoria c (pessoal das equipagens em geral, artigo 237, letra c da CLT), aplicando-se-lhe o § 5º do artigo 238 da CLT.

Todavia, a sentença julgou o pleito improcedente por ausência de prova acerca da redução indevida do intervalo intrajornada.

Anoto que a ré afirma em sua defesa que, devido à dinâmica de troca de maquinistas o reclamante aguardava por mais de uma hora a chegada da composição que iria conduzir (id dd55c66). Ademais, no período noturno, dada a interrupção da circulação dos trens, tal espera poderia ser ainda maior.

Estabelecido o contraditório, caberia ao reclamante a prova acerca da efetiva redução do intervalo intrajornada.

A única testemunha ouvida nos autos, Sr. Gideao Batista, maquinista, assevera"que trabalha mais no período da manhã, entrando das 05h até 07h e saindo das 13h até as 15h; que não faz intervalo; que tem acordo de 20 minutos de lanche, mas fica disponível para a empresa"(id. 824dcc4).

Nada se extrai de seu depoimento acerca da jornada de trabalho do reclamante, que sequer trabalha na mesma linha do reclamante (o autor, segundo sua inicial, atua na linha Barra Funda - Júlio Prestes, ao passo que a testemunha alega" que trabalha na linha 8 (julio prestes-itapevi) e 9 (osasco-grajau) "). Deste modo, correto o julgado de origem, vez que não há prova acerca do fato controvertido, qual seja, a redução do intervalo intrajornada.

Desprovejo."

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Não obstante as afrontas legais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho. DENEGO seguimento quanto ao tema.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL NOTURNO. Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 132; nº 264; nº 91 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 259. - violação do (s) artigo 7º, inciso XXVI; artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, § 1º. - divergência jurisprudencial.

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Consta do v. Acórdão:

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"Reflexos do adicional de periculosidade sobre horas extras, adicional noturno e horas suplementares.

Insurge-se o reclamante contra a decisão de origem que rejeitou seu pleito de diferenças salariais pela repercussão do adicional de periculosidade nas parcelas citadas.

Note-se, primeiramente, que não obstante em sua inicial postule a integração do anuênio e do adicional de periculosidade na base de cálculo das parcelas citadas (id. 43722f5, página 32), em sede recursal o autor limita seu apelo à integração do adicional de periculosidade (id. ec536e9, página 11)."

Em que pese a argumentação ofertada pela Exma. Relatora inicialmente sorteada, divirjo e mantenho a r. sentença: A cláusula 11ª, do acordo coletivo de 2012/2013 (ID. 6101c1e), por exemplo, renovada nos acordos posteriores, dispõe que:

Cláusula 11 - Horas extras

A CPTM manterá a remuneração das horas extras em 100% (cem por cento) sobre o salário nominaldo empregado. (grifei)

De igual sorte, a cláusula 9ª, do instrumento normativo, dispõe que: Cláusula 9 - Adicional noturno

A CPTM manterá o percentual de 50% (cinqüenta por cento), a título de adicional noturno, sobre os salários nominaisde seus empregados, que trabalharem em horário noturno das 22h às 5h. (grifei)

Observe-se que a norma coletiva é mais benéfica ao autor, já que o adicional de horas extras foi majorado, de 50% para 100%, assim como o adicional noturno, que passou de 20% a 50%. Assim, é mais vantajoso para o empregado receber horas extras com adicional de 100% sobre o salário nominal, do que receber horas extras com adicional de 50% sobre o salário em sua totalidade, o que também ocorre com o adicional noturno. Em síntese, o pactuado em norma coletiva deve ser respeitado. Em primeiro, por força do que preceitua o art. , inciso XXVI, da Constituição Federal, que reconhece as convenções e acordos coletivos do trabalho. Em segundo, porque mais benéfico aos trabalhadores, por fixar adicionais maiores do que os legais.

De igual maneira, apesar de o adicional de periculosidade tratar -se de parcela de natureza salarial, conforme art. 457, § 1º, da CLT, e integrar o cálculo das horas extras (Súmula 132, I, do C. TST), o teor da supracitada Cláusula 11ª, do Acordo Coletivo de 2012/2013, por exemplo, afasta a postulação (inteligência do art. 114 do Código Civil). Também no caso, é mais vantajoso para o empregado receber a hora extra com adicional de 100% sobre a hora nominal, do que receber hora extra com adicional de 50% sobre a hora nominal acrescida do adicional de periculosidade.

Nego provimento."

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Sobre o tema, o C. TST já unificou sua jurisprudência no sentido de que, se a norma coletiva que instituiu a gratificação anual por tempo de serviço determina sua exclusão do cálculo das horas extraordinárias, não obstante o disposto no art. 457, § 1º, da CLT e nas Súmulas 203 e 264 do C. TST, deve-se prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por meio de normas coletivas de trabalho, sob pena de violação do disposto no art. , inc. XXVI, da Constituição da República, motivo pelo qual, se as partes acordaram a não integração do anuênio na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, não se pode deferir a integração pretendida.

Nesse sentido os seguintes precedentes: E-RR - 611-

14.2010.5.02.0036, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 30/08/2013; E-RR - 611-14.2010.5.02.0036, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 30/08/2013; RR-237000-

74.2008.5.02.0071, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 06/09/2013; ; AIRR - 193-05.2011.5.02.0016, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 02/08/2013; RR-782-

03.2010.5.02.0090, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 01/07/2013; RR - 2335-14.2010.5.02.0049, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 14/06/2013; RR-

142300-46.2007.5.02.0070, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª

Turma, DEJT 10/05/2013; Ag-AIRR-276300-83.2008.5.02.0090, Rel. Desembargador Convocado Valdir Florindo, 7ª Turma, DEJT 10/05/2013; RR-611-14.2010.5.02.0036, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 26/04/2013; RR - 488-48.2010.5.02.0090, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 26/03/2013.

Destaque-se, ainda, que a matéria conta com pacificação no âmbito deste Regional, efetivada mediante a edição da Súmula nº 63 nos moldes da uniformização de jurisprudência prevista pela Lei nº 13.015/2014, no mesmo sentido ao entendimento exarado pela C. Corte Trabalhista, cujo teor é o seguinte:

"63 - Gratificação por tempo de serviço (anuênio). Norma coletiva. Integração na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno. (Res. TP nº 01/2017 - DOEletrônico 19/04/2017) O anuênio não integra a remuneração das horas extras e do adicional noturno quando a norma coletiva prevê o pagamento destes com adicionais superiores ao previsto em lei, mas fixa como base de cálculo o salário nominal".

Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, diante da iterativa, notória e atual jurisprudência da C. Corte Superior, e estando o julgado em consonância com essa exegese, não há falar em processamento do apelo pela alegação de existência de dissenso pretoriano ou para prevenir violação de preceito de lei ou da Constituição Federal (artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do C. TST).

DENEGO seguimento quanto aos temas.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / PROMOÇÃO.

Alegação (ões):

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST Transitória, nº 71.

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial.

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Consta do v. Acórdão:

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"Diferenças salariais. PCS. Progressão horizontal.

Pretende o autor diferenças salariais com os reflexos pela promoção no cargo (maquinista) até o último nível E no percentual de 3,5% a cada avanço de nível horizontal.

Aduziu que a despeito do PCS prever a progressão salarial horizontal nos níveis A, B, C, D e E, desde o ano de 2008 -quando houve negociação coletiva para reajuste de alguns cargos em razão da defasagem dos respectivos salários - permanece estagnado na carreira indevidamente.

O MM. Juízo de origem na sentença rejeitou a pretensão sob o fundamento de que a progressão salarial, direito pleiteado pelo autor nesta demanda, exige o preenchimento dos requisitos previstos no PCS.

Nada há a reparar.

Com efeito, o Plano de Cargos e Salários em comento nãoequivale ao quadro organizado de carreira (art. 461, § 2º, da CLT), porque não estabelece promoções por antiguidade e merecimento de forma alternada. O PCS instituído no ano de 1996 (PCS/96) teve como finalidade unificar numa mesma estrutura de salários e procedimentos afins, os contingentes advindos da ex-Superintendência de Trens Urbanos - STU/SP da CBTU e do Sistema de Trens Metropolitanos - SMO da ex-DRM - FEPASA. O autor foi admitido no dia 24.11.2010, na função de maquinista (id. 6926493).

O anexo II do PCS de 1996 estabelece a estrutura de salários para o plano operacional - PO (id. 28afd95) da seguinte forma: 05 padrões salariais/nível salarial que se dividem em A, B (efet.), C, D e E; cada um deles possuindo 08 classes salariais/faixa salarial de 01 a 08.

Dispõe o item 1.2.1 do PCS/96 que:

Cada Classe Salarial contém 05 padrões salariais, onde o padrão A, é o salário de Admissão; o padrão B é o salário de Efetivação; e os padrões C a E permitirão o acesso horizontal no cargo por Capacitação Graduada ou Policompetência, a partir da Definição do Plano de Carreiras para a CPTM, etapa a ser desenvolvida subsequentemente ao PCS.

E de acordo com o item 1.3.2 do referido PCS:

Capacitação Graduada: é um processo sistematizado, organizado e planejado segundo condições e critérios específicos, em que, o empregado atua e evolui com bases nos conhecimentos práticos e teóricos, de mesma natureza, aplicados em equipamentos/processos de complexidade variada. Esta evolução pressupõe uma condição de plena capacidade de atuação no universo de equipamentos e funções abrangidas pelo cargo. Policompetência: é um processo sistemático, organizado e planejado segundo condições e critérios especificados, em que o empregado adquire e aplica conhecimentos e técnicas diferentes, de um mesmo nível de complexidade, compatíveis entre si no que tange ao perfil dos profissionais e aos processos de trabalho. Esta condição só se aplica para condições de mesma classificação salarial.

Como se vê, o PCS da CPTM não estabelece critério objetivo (tempo de serviço na função) e compulsório para a progressão em padrão salarial.

O critério adotado no PCS para a evolução no padrão salarial de C a E é subjetivo, na medida em que exige a avaliação e

a análise da capacitação e da evolução nos conhecimentos práticos e teóricos do empregado.

A Norma Implementadora, NI-04/008 (id. 5a2caf2), que trata da gestão de provimento de vagas e movimentação de pessoal, observando-se os parâmetros fixados no PCS condiciona a progressão salarial que é a movimentação que eleva o padrão salarial do empregado, sem alteração de cargo e vaga, ao desempenho diferenciado (item 3.9.3).

Nesse sentido, vem se posicionando esta E. Turma, conforme v. acórdão nos autos 0001239-15.2014.5.02.0019, Relatora Exma. Desembargadora Simone Fritschy Louro (publicado em 01.03.2016), e o v. acórdão proferido nos autos 0000080-

96.2015.5.02.0085, de minha Relatoria (publicado em 19.02.2016), e o C. TST, conforme julgados a seguir transcritos, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. PROMOÇÃO HORIZONTAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. O Tribunal de origem consignou que (i) o caso dos autos não trata da equiparação entre cargos das empresas sucedidas (CBTU e RFFSA) com os atuais cargos da CPTM; (ii) o Plano de Cargos e Salários trazido aos autos não pode ser qualificado como Quadro Organizado de Carreira, porque não prevê os critérios objetivos de promoção por antiguidade e merecimento, como exige o § 2º do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho; (iii) não há notícia nos autos de que o reclamante tenha preenchido os pré-requisitos a fim de ascender horizontalmente nas referências atinentes ao cargo de Encarregado de Manutenção. 2. A partir da realidade fática assentada não há como acolher a tese do agravante - no sentido de reconhecer o direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes das promoções horizontais previstas no PCS da empresa -, o que supõe necessariamente o reexame de fatos e provas. Incide o óbice da Súmula nº 126 do TST. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento". Processo: AIRR - 2049-

08.2013.5.02.0089 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relatora Desembargadora Convocada: Rosalie Michaele Bacila Batista, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. PROMOÇÃO HORIZONTAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. O Tribunal de origem, soberano no exame do conjunto fáticoprobatório presente nos autos, consignou, expressamente, que o Plano de Cargos e Salários existente na empresa reclamada não equivale ao Quadro Organizado de Carreira a que se refere o art. 461 da CLT,"uma vez que não há fixação de critérios objetivos para as promoções por antiguidade e merecimento, não tendo a ré se obrigado a conceder progressões salariais anualmente e de forma alternada". 2. Ressaltou o Regional, ainda, que" o fato de as empresas sucedidas, RFSA e CBTU, possuírem Plano de Cargos e Salários prevendo a promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento, não obriga o atual empregador (CPTM), que possui Plano de Cargos e Salários próprio, aprovado pelo Governador do Estado e registrado pelo Ministério do Trabalho, ao qual o autor aderiu, conforme doc. 02 do primeiro volume em apartado da ré ". 3. Para se infirmar o entendimento constante do acórdão recorrido, necessário seria o revolvimento do conjunto de fatos e provas atinentes à lide, o que se afigura defeso na presente fase processual, por força do disposto na Súmula 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento".

Processo: AIRR - 2440-79.2013.5.02.0018 Data de Julgamento: 05/08/2015, Relator Desembargador Convocado: André Genn de Assunção Barros, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015. Bem por isso, nego provimento ao apelo para manter a sentença que não reconheceu o direito às diferenças salariais.

Mantenho."

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Sobre o tema, o C. TST firmou o entendimento de que é válida a cláusula normativa ou regulamento empresarial que condiciona a promoção horizontal por merecimento à avaliação do desempenho funcional do empregado a ser efetivada pelo empregador, sendo que a omissão em realizar as avaliações de desempenho não conduz ao deferimento automático das promoções por merecimento, não podendo o Julgador substituir o empregador quanto à avaliação subjetiva do desempenho do reclamante para o alcance das referidas promoções.

Neste sentido os seguintes precedentes: E-RR - 51-

16.2011.5.24.0007, Redator Min. Renato de Lacerda Paiva, SBDI-I (composição plena), DEJT 09/08/2013; E-RR - 1417-

39.2010.5.24.0003, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT 07/01/2013; E-RR - 606-97.2010.5.04.0662, Rel. Min. Dora Maria da Costa, SBDI-I, DEJT 14/12/2012; E-RR - 55-

53.2011.5.24.0007, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT 14/12/2012; E-RR - 662-20.2010.5.24.0066, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT 14/12/2012; E-RR

- 837-74.2010.5.24.0046, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, SBDII, DEJT 07/12/2012; E-RR - 1436-39.2010.5.24.0005, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, SBDI-I, DEJT 07/12/2012; E-ED-RR - 54300-

12.2004.5.05.0161, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, SBDI-I, DEJT 15/10/2012; E-ED-RR - 36800-70.2004.5.03.0101, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT 20/04/2012; RR -

1298-19.2010.5.18.0012, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma; DEJT 03/08/2012; RR-40640-79.2008.5.23.0008, Rel. Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT

19.8.2011; AIRR - 85800-94.2009.5.04.0017, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 26/03/2013; AIRR - 1532-

13.2011.5.10.0004, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/02/2013, 3ª Turma, DEJT 22/02/2013; RR - 1143-

92.2011.5.10.0015, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DETJ 18/12/2012, 3ª Turma, DEJT 15/02/2013; RR - 12-

36.2011.5.24.0066, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 14/12/2012; RR-140800-93.2009.5.23.0003, Ac. 4ª Turma, Rel. Ministro Fernando Eizo Ono, DEJT 10.6.2011; RR-

35700-27.2010.5.23.0000, Ac. 6ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 25.2.2011; AIRR - 1318-

90.2010.5.04.0661, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 14/12/2012; AIRR - 651-31.2010.5.10.0017, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma; DEJT 15/06/2012; R-55400-

71.2010.5.23.0005, Ac. 7ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT 5.8.2011.

Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, diante da iterativa, notória e atual jurisprudência da C. Corte Superior, e estando o julgado combatido em sintonia com essa exegese, não há falar em processamento do apelo pela alegação de existência de dissenso pretoriano ou para prevenir violação de preceito de lei ou da Constituição Federal (artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do C. TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Intimem-se.

/kb

Assinatura

SÃO PAULO, 27 de Fevereiro de 2018

CARLOS ROBERTO HUSEK

Desembargador (a) Vice Presidente Judicial

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