Andamento do Processo n. 0061797-02.2009.8.26.0506 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - 12/03/2018 do TJSP

Ribeirão Preto

Criminal

1ª Vara Criminal

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL

JUIZ (A) DE DIREITO GUARACY SIBILLE LEITE

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL JANICE GAGOSSIAN

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0027/2018

Processo 0061797-02.2009.8.26.0506 (1825/2009) - Ação Penal - Procedimento Ordinário - Crimes da Lei de licitações -Nelson Antonio Bertolazzi - - Ira Sertori Sttella - - Luis Carlos Stella - I. RelatórioLuiz Carlos Stella e Irã Sertori Stella foram denunciados como incursos no artigo 92, caput, da Lei nº 8.666/93, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal; e Nelson Antônio Bertolazzi foi denunciado como incurso no artigo 92, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal.Isso porque, durante todo o ano de 2002, mas a partir do dia 9 de abril de 2002, no município de Guatapará, Luiz e Irã, agindo em concurso e com identidade de desígnios, deram causa à prorrogação contratual, em favor da empresa Auto Posto Bertolazzi Ltda, sem autorização legal e no ato convocatório, bem como em desconformidade com o respectivo instrumento contratual.Nas mesmas circunstâncias e oportunidades, Nelson na condição de proprietário da empresa Auto Posto Bertolazzi Ltda, concorreu para a consumação da ilegalidade acima descrita, obtendo vantagem indevida, assim como se beneficiando, injustamente, da aludida prorrogação contratual.Recebida a denúncia, foram os acusados citados, constituindo defensores, que apresentaram respostas.Na fase instrutória, foram ouvidas uma testemunha arrolada pela acusação, duas arroladas pela acusação e pela defesa do corréu Nelson, bem como três testemunhas arroladas pela defesa dos corréus Luiz Carlos e Irã; foi decretada a revelia do corréu Nelson Antonio Bertolazzi e procedeu-se aos interrogatórios dos corréus Luiz Carlos e Irã.O Ministério Público, nas alegações finais, requereu a condenação dos corréus Luiz Carlos e Irã, nos termos da denúncia, sustentando provada a imputação, e a absolvição do corréu Nelson, com fundamento no inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal. Os corréus Luiz Carlos e Irã, requereram a absolvição com base na atipicidade do fato (ausência de dolo e de prejuízos ao Erário), ao passo que o corréu Nelson pleiteou pela absolvição por ausência de provas.II. FundamentaçãoÉ improcedente a pretensão punitiva Estatal.Materialidade do fato criminoso está positivada pelos documentos de fls. 3/148. Mas a prova da existência do crime ficou precária.Em Juízo, Luiz Carlos afirmou que na época havia contrato para fornecimento de combustível para a Prefeitura municipal de Guatapará, da qual era prefeito.Somente havia um posto de gasolina, onde era feito o abastecimento, já que outras cidades eram longe, Pradópolis, por exemplo. Fez tudo de boa fé, procurando o melhor para a cidade.Irã era do departamento de compras.Nelson era o dono do posto; até hoje ele tem o estabelecimento; somente há pouco tempo outro posto foi inaugurado na cidade.Na época a assessoria jurídica da Prefeitura era feita pelo Dr. Andreoti.Irã afirmou que só deram continuação no que era feito antes na Prefeitura; como havia apenas um posto de combustível na cidade, faziam uma licitação prorrogada por mais seis meses, pelo que se recorda.Como existia só aquele posto, não era feita a concorrência. Como não havia participação de outro posto, era o de Guatapará que vencia, o Auto Posto Bertolazzi, mas mesmo assim, eram feitas cotações de outros postos, em Rincão e Pradópolis, para avaliar se o preço cobrado era justo.As cotações ficavam documentadas na prefeitura; o interrogado era comissionado e trabalhava no setor de compras da prefeitura; o preço era o mesmo, em Guatapará e nas outras cidades.Pradópolis fica a 28 quilômetros de Guatapará e, Rincão, 32.A versão dos réus não ficou completamente afastada no conjunto probatório.De fato. Nivaldo Aparecido Costa, Secretário de Administração e Finanças da Prefeitura Municipal de Guatapará, depôs que o único posto de combustível existente em Guatapará era o Auto

Posto Bertollazzi.A empresa Longo Salvador, a qual assessorava administrativamente o prefeito, por meio do Sr. Edno Longo Salvador, informou que, como aquele era o único posto existente na cidade, a licitação seria dispensável.Assim, foi feito um contrato com o Auto Posto Bertollazzi, da mesma forma que na administração anterior.Para o reconhecimento dessa inexigibilidade ou dispensa da licitação não foi feito qualquer procedimento pela Prefeitura.O contrato foi celebrado no ano de com validade até o final de 2001 ou começo de 2002. Nele havia uma cláusula na qual constava que, se não houvesse o rompimento desse contrato, ele seria prorrogado pelo mesmo período, automaticamente, sem qualquer providência administrativa.A cidade mais próxima de Guatapará é Rincão.Abadio Sebastião da Silva Agente do Tribunal de Contas do Estado, responsável pela Unidade Regional do Tribunal de Contas do Estado, afirmou que a pessoa que fez a auditoria na Prefeitura de Guatapará foi Sérgio Luiz Tel.A testemunha não participou da apuração dos fatos.Sérgio Luiz Tel, Auditor Fiscal do Tribunal de Contas do Estado, narrou que trabalhou em Guatapará cumprindo a função de agente da fiscalização financeira do Tribunal de Contas do Estado, ficou em exercício até em 2012, sendo que o trabalho foi em 2003 e a efetiva fiscalização em 2005.Sobre o período dos fatos alega que não se recorda do contrato, nem sobre o prorrogamento da licitação, porém se lembra sobre problemas com o comprovante das despesas referente ao abastecimento do combustível, precariedade da documentação, inconsistência no documento.Por conta das despesas, o fornecedor, Nelson, teria pago valores ao município sobre o posto de combustível, referente aos problemas já referidos, quanto a Irã e Luiz se recorda que eles participaram da administração.A testemunha Adriana Sandrin Sertori depôs que naquela época era secretaria de educação, cultura, esporte e lazer; existiam cerca de sete veículos, entre ônibus; micro ônibus e peruas, pois a zona rural é muito extensa. Os motoristas são pagos pela prefeitura. Os abastecimentos eram feitos no único posto de gasolina que existia no município. O preço do combustível nesse posto é praticamente igual ao cobrado pelos postos da região.Até o ano passado esse era o único posto que havia no município.A cidade mais próxima para abastecimento é Rincão, que fica a 26 km, ida e volta, de Guatapará em estrada de terra; por asfalto é cerca de 40 km, ida e volta.Décio Ferreira Leite depôs que era diretor do departamento de fianças. Na época havia cerca de 15 motoristas na prefeitura; todos os veículos da frota da prefeitura eram abastecidos somente nesse posto, pois não existia outro na cidade.A prefeitura não usava tanque de armazenamento de combustível. Todas as retiradas de combustível no posto de gasolina eram feitas por requisição.Esse posto abastecia os veículos antes da gestão de Luiz Carlos Stella, sendo que ainda hoje os veículos da prefeitura são abastecidos lá. Esse posto sempre cobrou basicamente o mesmo que era cobrado nos outros postos da região.Hermínio Ângelo Bonfim Matiolli reside em Guatapará desde os 7 anos de idade; somente havia um posto de gasolina na época; o município mais próximo para abastecimento ficava a cerca de 20 a 25 quilômetros.Não tinha sentido abastecer uma ambulância em Pradópolis para depois voltar para Guatapará; Irã era do departamento de compras.Nelson tinha posto há bastante tempo.Esse é o teor da prova oral colhida em Juízo.Quanto ao acusado Nelson impõe-se a absolvição, nos termos do pedido Ministerial, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, uma vez que não ficou comprovado ter ele concorrido para que o procedimento licitatório fosse omitido, ou mesmo reconhecido a falta do procedimento de inexigibilidade ou dispensa da licitação.No tocante aos acusados Luiz Carlos e Irã, Prefeito e Secretário de Compras de Guatapará, respectivamente, não há provas no sentido de demonstrar que houve intenção de burlar a Lei, uma vez que comprovada a ausência de dolo em suas condutas, assim como a falta de intensão criminosa, porque existia uma assessoria administrativa especializada que deu um parecer garantindo ao Prefeito que a licitação seria desnecessária por ser o único posto existente na cidade.Aliás, em Juízo, o Secretário de Administração e Finanças da Prefeitura Municipal de Guatapará, Sr. Nivaldo Aparecido Costa disse que a Prefeitura contava com a assessoria da empresa Longo Salvador, a qual auxiliava diretamente o prefeito, por meio do Sr. Edno Longo Salvador.Afirmou, ainda que, o contrato que foi feito no ano de 2001 e expiraria no começo de 2002, proferia uma cláusula onde garantia prorrogação do prazo acordado, pelo mesmo período, automaticamente, caso não houvesse o rompimento desse contrato.Deve-se considerar, ainda, que, pelos acusados, não ficou demonstrada a aparente vontade de acarretar prejuízo ao Erário.Conforme asseverou Irã, eram feitas cotações de outros postos, em Rincão e Pradópolis, para avaliar se o preço cobrado era justo.As cotações ficavam documentadas na prefeitura.Por fim, os depoimentos das testemunhas de defesa são convergentes entre si e com os interrogatórios, não podendo ser desprezados, mesmo porque os acusados não obtiveram qualquer vantagem pessoal deixando de fazer o procedimento licitatório.A lavratura do termo aditivo correspondente para a prorrogação do contrato, neste caso concreto, é uma formalidade irrelevante, tendo em vista não ter acarretado prejuízo ao município.Ausente, portanto, o dolo direto, elemento subjetivo cogente para configuração do tipo penal, bem como descartado o efetivo prejuízo à Administração Pública. Nesse sentido:HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, DAR CAUSA OU POSSIBILITAR PRORROGAÇÃO CONTRATUAL SEM AUTORIZAÇÃO EM LEI E DESVIO DE VERBAS. PÚBLICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E DE DANOS AO ERÁRIO. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fáticoprobatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. Consoante balisada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a comprovação do dolo direto, como elemento subjetivo do tipo penal, é indispensável para a configuração dos delitos previstos nos artigos 86 e 92, ambos da Lei 8.666/1993 e do artigo , inciso I, do Decreto-lei 201/1967, exigindo-se impreterivelmente ainda, para o primeiro e último caso, a demonstração da circunstância volitiva específica, qual seja, a manifesta vontade de acarretar prejuízos aos cofres públicos. 3. Na hipótese vertente, da moldura fática retratada nos autos, não se extrai figura elementar imperativa à configuração dos delitos imputados ao paciente, uma vez que não se visualiza o dolo direto e específico, isto é, a intenção criminosa do agente, já que contratou, com base em parecer de sua assessoria jurídica, escritório de advocacia especializada, que apresentou tese jurídica favorável ao ente municipal, e até então não contestada, inexistindo, atualmente, notícia concreta de dano ao erário público, muito menos de que tenha o alcaíde assim agido com o animus de perseguir tal fim. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal n.2015.0000501656 no tocante ao paciente. (HC 329.227/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 13/10/2016) PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, DAR CAUSA OU POSSIBILITAR PRORROGAÇÃO CONTRATUAL SEM AUTORIZAÇÃO EM LEI E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA RECONHECIDA COM BASE NA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE, QUE ERA PREFEITO DO MUNICÍPIO CONTRATANTE. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS FATOS ASSESTADOS AO REQUERENTE NA QUALIDADE DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS. EXTENSÃO DEFERIDA. 1. Esta colenda Quinta Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal quanto ao paciente porque, dos fatos retratados na denúncia, não seria possível extrair o seu dolo direto e específico, já que contratou, com base em parecer de sua assessoria jurídica, escritório de advocacia especializada, que apresentou tese jurídica favorável ao ente municipal, até então não contestada. 2. Havendo similitude entre as condutas imputadas ao paciente e ao requerente, imperioso o reconhecimento da falta de justa causa para a persecução criminal quanto ao último.3. Pedido de extensão deferido para determinar o trancamento da ação

penal no tocante ao requerente. (PExt no HC 329.227/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017) Desse modo, impende a absolvição por atipicidade da conduta.III. DispositivoAnte o exposto, julgo improcedente o pedido da Justiça Pública para absolver Luiz Carlos Stella e Irã Sertori Stella da imputação de terem violado o disposto no artigo 92, caput, da Lei nº 8.666/93, nos termos do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal e Nelson Antonio Bertolazzi, de ter violado o disposto no artigo 92, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, nos termos do inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal.P. R. I. C.Ribeirão Preto, 29 de junho de 2017. Guaracy Sibille Leite Juiz de Direito (assinado digitalmente) - ADV: MARCO ANTONIO SOARES (OAB 121390/SP), JOAQUIM PAULO LIMA SILVA (OAB 155004/SP), CARLOS JOSE DE MORAES ANDREOTTI (OAB 171435/SP)