Andamento do Processo n. 0038548-41.2017.4.02.5001 - 12/03/2018 do TRF-2

2ª Vara Federal Cível

Boletim: 2018000048

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ENARA DE OLIVEIRA OLIMPIO RAMOS PINTO

1001 - ORDINÁRIA/TRIBUTÁRIA

4 - 0038548-41.2017.4.02.5001 (2017.50.01.038548-0) (PROCESSO ELETRÔNICO) COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA (ADVOGADO: ES010618 - AUGUSTO DE ANDRADE MANSUR, ES016539 - VICTOR HADDAD NADER FAFÁ, ES010871 - JOSE ANTONIO NEFFA JUNIOR.) x UNIÃO FEDERAL. SENTENÇA TIPO: B2 - SENTENÇA REPETITIVA (PADRONIZADA) REGISTRO NR. 000228/2018 Custas para Recurso - Autor: R$ 288,20. Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00. . Nesta data, faço conclusos os presentes autos ao MM. Juiz Federal da 2ª VFCI

Vitória, 01/02/2018 16:55

FABRICIA ALVES DE CASTRO PINTO

Diretora de Secretaria

AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM/TRIBUTÁRIA

PROCESSO Nº 0038548-41.2017.4.02.5001

AUTORA: COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA- FILIAL V

RÉ: UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA TIPO B2

SENTENÇA

Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA- FILIAL V, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando: i) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; ii) o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente, corrigidos pela Selic desde o pagamento indevido, nos termos do art. 89, caput e § 3.º, da Lei n.º 8.212/1991 alterada pela Lei n.º 11.941/2009, e, do art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/1995; iii) seja determinado à demandada que se abstenha de impedir o exercício do direito da demandante, ora pleiteado, bem como promover quaisquer cobranças, lançamentos de débitos, negar emissão de certidões negativas de débito, impor restrições, inscrições em cadastros de devedores como o CADIN, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

A autora narra que, em decorrência de suas atividades, está sujeita ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS. Todavia, aponta que a ré exige o recolhimento das contribuições sobre os valores devidos a título de ICMS, que não caracterizam receita ou faturamento, em flagrante extrapolação aos limites constitucionais da hipótese de incidência de tais tributos.

Sustenta, em síntese, que:

i) conforme se manifestou recentemente o STF, por meio do voto do Ministro Marco Aurélio de Mello no RE 240.785-2/MG, as quantias que transitam pelo patrimônio do sujeito passivo tributário a título de ICMS não são riqueza própria, logo, não podem ser configuradas como receita ou faturamento;

ii) a exigência do recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS importa em flagrante ofensa ao art. 195, I, b, da CRFB/88 e ao principio da legalidade estrita (art. 150, I, da CRFB/88);

iii) os valores que a demandante retém a título de ICMS não são receita ou faturamento seus, mas, consubstanciam-se em receita de titularidade do município que se afigura como sujeito ativo da relação jurídica tributária que tem esse imposto como objeto;

iv) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS;

v) considerando o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR (tema 69) pelo STF, não resta qualquer possibilidade jurídica de se entender que existe relação jurídica tributária que obrigue a demandada a incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS devidas à demandante.

vi) parte massiva da jurisprudência dos Tribunais Regionais tem acompanhado a orientação do STF quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Inicial instruída com documentos às fls. 19/34.

Comprovante de recolhimento das custas processuais à fl. 34.

Decisão, fl. 70, determinando a remessa dos autos à SEDIC para livre distribuição, tendo em vista não se tratar da hipótese legal de distribuição por dependência.

Decisão, às fls. 73/75, deixando de aplicar o art. 334, caput, do CPC/2015 e dispensando a designação de audiência de conciliação.

Devidamente citada, a ré apresentou contestação às fls. 78/88. Preliminarmente, requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706, alegando que:

i) ausência de precedente firmado quanto à matéria, já que o julgamento proferido no RE 574.706 está pendente de apreciação no que toca à modulação de efeitos;

ii) que não foram estabelecidos no referido julgamento os parâmetros para apuração dos montantes a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS;

iii) que o sistema da repercussão geral não autoriza que a mera divulgação da ata de julgamento seja considerada para fins de decisões judiciais posteriores sem que tenha havido o trânsito em julgado;

iv) que não se aplica, in casu, a regra prevista no artigo 1.035, § 11 do Novo CPC;

v) que o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em tela ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, nos termos do art. 27 da Lei nº. 9.868/99.

No mérito, defende:

a) que o valor do ICMS como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço integra o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS;

b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros;

c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos demais custos é destinada a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta;

e) no julgamento do RE 212.209/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço.

Ao final, pugna pela improcedência da ação.

Réplica às fls. 93/105. É o relatório. Decido.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente.

Em preliminar, requer a ré a suspensão do feito até o julgamento dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR.

Todavia, quanto ao ponto, não lhe assiste razão. Isto porque o § 5º do art. 1.035 do CPC/15 prevê que “reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.” Da mesma forma, o art. 1.036, § 1º do CPC prevê que “o presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso”

Veja-se, portanto, que não compete a esta Magistrada determinar o sobrestamento do feito que eventualmente teve repercussão geral reconhecida.

Posto isso, indefiro o requerimento de suspensão do feito.

DO MÉRITO

A controvérsia posta nos autos envolve a possibilidade, ou não, de incidir a contribuição ao PIS e à COFINS sobre o ICMS pago pela parte autora.

Penso que assiste razão à autora.

Em suma, a questão em exame diz respeito à exata amplitude do conceito de faturamento ou receita bruta para efeitos fiscais. Mais precisamente, é preciso aferir se está ou não incluída aí a parcela relativa ao ICMS embutido no preço, ou seja, se os tributos incidentes sobre o faturamento ou a receita bruta – no caso, as contribuições sociais PIS e COFINS – compreendem ou não em sua base de cálculo essa importância.

Como se sabe, em sua redação original, o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal previa, como um dos arquétipos de incidência das contribuições sociais, o faturamento. Mais tarde, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, passou a constar naquele dispositivo constitucional, ao lado do faturamento, a receita.

No entanto, mesmo antes do advento da referida Emenda Constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia fixado seu entendimento a respeito, conceituando o faturamento como a receita bruta proveniente da venda de mercadorias e de serviços.

Com efeito, no julgamento da ADC nº 01/DF, a Excelsa Corte asseverou que não havia óbice na simples menção ao faturamento como sinônimo de receita bruta, desde que, ao disciplinar o conteúdo dessa, a legislação tributária não incluísse toda e qualquer receita percebida pela pessoa jurídica, independentemente da origem e da classificação, mas se limitasse ao produto da venda de mercadorias e prestação de serviços. Por outro lado, desde o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, sequer subsiste essa restrição, na medida em que o próprio texto da Constituição Federal passou a dar respaldo à incidência das contribuições sociais sobre a receita (em geral).

Necessário repisar que, antes ou após a Emenda Constitucional, a noção de faturamento é de receita bruta e não de receita líquida, sendo que as contribuições incidentes sobre referido elemento não se confundem com a contribuição sobre o lucro.

Retomando o delineamento conceitual, são valiosas as lições trazidas pela Ilustre Juíza Federal desta Seção Judiciária, Dra. Eloá Alves Ferreira de Mattos, em seu artigo “COFINS - Considerações sobre sua Constitucionalidade à Luz das Alterações Introduzidas pela Lei nº 9718/1998”, do qual trago à baila o seguinte trecho, in verbis:

É de se notar que a quase unanimidade dos tributaristas entende que o faturamento é figura oriunda do direito comercial, tendo caráter estritamente mercantil, definindo o como produto das vendas de mercadorias e/ou serviços.

Outro não é o entendimento do saudoso mestre Geraldo Ataliba, proferido em parecer intitulado “Cofins e Empresa de Construção Imobiliária”, publicado na RDA 201.344, verbis:

Não se registra divergência na boa doutrina, seja comercial, seja tributária, a respeito do conceito jurídico de faturamento. O STF, à sua vez, afirmou não ver diferença entre faturamento e receita bruta, para fins de interpretar as leis sobre contribuições baseadas no art. 195, I, CF (ADC – 1).

Ora faturamento é soma de faturas. Estas são contas ou notas que o comerciante expede, ao realizar vendas mercantis. Paulo Fontini, no parecer que deu à consulente é claro: ‘Desponta aí, nesse texto (art. 3º, § 1º da Lei 5.474/68) o termo faturamento.

Faturamento. Como se depreende dessa forma de Direito Comercial, é substantivo que designa a ação consistente em extrair fatura. Por aí se vê, que o vocábulo tem acepção própria no Direito Mercantil, correspondendo assim a um conceito jurídico de direito Privado. O nome (substantivo) que se dá, na terminologia de Direito Comercial, à ação de extrair fatura e faturamento.

Pois bem.

Não obstante esta Magistrada, em julgados anteriores, tenha adotado posicionamento contrário à tese defendida na petição inicial, reputando legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 08/10/2014, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, no que toca especificamente ao ICMS, firmando posicionamento no sentido contrário.

Confira-se a Decisão de Julgamento:

RE 240785 / MG - MINAS GERAIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 08/10/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001

EMENTA

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 8 de outubro de 2014.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

DECISÃO

Retirado de pauta por indicação do Senhor Ministro-Relator. 2ª Turma, 17.08.99.

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Falou pelo

recorrente o Dr. Roque Antonio Carrazza. Plenário, 08.09.99.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário,

28.04.2004.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deliberou a renovação de julgamento, a sustentação oral e o retorno dos autos ao Ministro-Relator. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006.

Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Eros Grau. No mérito, após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, dando

provimento ao recurso, e do voto do Senhor Ministro Eros Grau, negando o, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o Professor Roque Antônio Carraza e, pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 24.08.2006. Decisão: Em consideração à decisão do Plenário, da precedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18-5/DF, e em razão do pedido de vista nela formulado pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, o Tribunal adiou o julgamento do feito. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 14.05.2008.

Decisão: O Tribunal sobrestou o julgamento do recurso, tendo em vista a decisão proferida na ADC 18-5/DF. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes.

Plenário, 13.08.2008.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Não participou da votação a Ministra Rosa Weber, com fundamento no art. 134, § 2º, do RISTF. Não votaram os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Ausentes a Ministra Cármen Lúcia, representando o Tribunal na Viagem de Estudos sobre Justiça Transicional, organizada pela Fundação Konrad Adenauer, em Berlim, entre os dias 5 e 9 de outubro de 2014, e na 100ª Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito (Comissão de Veneza), em Roma, nos dias 10 e 11 subsequentes, e o Ministro Dias Toffoli que, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, participa do VII Fórum da Democracia de Bali, na Indonésia, no período de 8 a 13 de outubro de 2014. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 08.10.2014.

Reforçando tal posição encontra-se o Informativo nº 762 do STF, que a seguir transcrevo:

Incidência da COFINS sobre o ICMS - 3

O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF [“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento”] — v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da COFINS.

RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014. (RE-240785)

Outro não foi o entendimento prestigiado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao concluir o julgamento do RE nº 574.706, em 15/03/2017, com repercussão geral, corroborando a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Veja-se Ata de Julgamento e notícia no site do STF, respectivamente:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Quarta-feira, 15 de março de 2017

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento

da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Ora, a tese defendida na inicial coaduna-se perfeitamente com o posicionamento adotado pelos precedentes citados, inexistindo hipótese de distinção (distinguishing) ou de superação (overruling).

Saliente-se que o decisum proferido no RE 574.706, sob regime da repercussão geral, veio a reforçar o posicionamento do juízo, que já vinha proferindo sentenças no mesmo sentido, com base na decisão plenária anterior do Supremo, RE 240.785/MG, e jurisprudência dos demais tribunais federais, na linha da processualística moderna, também adotada pelo novo Código de Processo Civil, qual seja, a uniformização da jurisprudência nacional. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PLENÁRIO DO STF QUE ENTENDEU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DESSA INCLUSÃO. RE 240.785/MG. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1 - A Fazenda Nacional apela ante sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços. 2 - Posição recente do C. STF, na qual entendeu o Pretório Excelso, no RE 240.785/MG, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3 - Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 00061111320104058200, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::30/10/2014 - Página::222.)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL." Desta forma, reconheço a plausibilidade da tese defendida neste mandado de segurança, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em relação ao pedido de compensação, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, porquanto os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis,

condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e não foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, esbarrando no requisito do prequestionamento, viabilizador dos recursos extremos. Ainda assim, o c. STJ ressalva o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Destarte, revendo em parte meu posicionamento anterior, reconheço o direito à compensação pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento (Lei nº 10.337/2002), considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior a cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a ação foi proposta em 15/10/2012. Quanto à comprovação do indébito, destaco que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, em demanda voltada à repetição de indébito tributário, basta a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de recolhimento do tributo no momento do ajuizamento da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur. Os créditos da impetrante devem ser atualizados, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162), na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267/2013. Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 134/2010, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Insta salientar, que o termo inicial para incidência de juros de mora (citação) ocorrerá, necessariamente, quando já houver a incidência da taxa SELIC a título de correção monetária. Apelação e remessa oficial, tida por

ocorrida, não providas.

(AMS 00180203320124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Cabe lembrar, em consonância com a teoria da nulidade, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF (tanto no controle incidental, quanto no difuso) gera efeitos ex tunc (retroativos), salvo se, em situação concreta excepcional (tanto que é necessário o quórum de 2/3 dos membros do STF), o Tribunal expressamente modular os efeitos, o que não ocorreu até o momento.

Logo, não se pode presumir que haverá a modulação dos efeitos, não cabendo a este juízo criar nova hipótese de suspensão do processo não prevista legalmente, em contraste ao princípio constitucional da duração razoável do processo, sobretudo porque o STF não determinou a suspensão dos processos afetados pelo referido RE. Aliás, em demandas tributárias, já virou corriqueiro a União requerer a modulação dos efeitos, inclusive por meio de embargos de declaração, quando o assunto já poderia ter sido suscitado em razões ou contrarrazões recursais, de forma que isso alarga mais ainda o tempo do processo.

Ademais, cabe dizer, ainda no que toca à pendência da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706, aventada pela Ré, que tal modulação abarca somente o alcance temporal da decisão, possuindo somente efeito prático no que tange à eventual direito de restituição de indébito. Ou seja, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal manter-se-á incólume.

Outrossim, o desfecho da demanda também não se altera pela sustentação de que existem alterações legislativas que não foram objeto de discussão no RE 574.706 (alterações trazidas pelo art. 52 da Lei nº. 12.973/2014, que alterou a definição de receita bruta prevista no Decreto-lei nº. 1.598/77 e modificou o art. da Lei nº. 9.718/98, para expressamente esclarecer que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes). Isto porque o Supremo Tribunal Federal analisou a origem de toda a discussão, manifestando-se sobre o modelo constitucional de ‘faturamento’, que não inclui tributos.

A propósito, confiram-se pequenos trechos extraídos do Voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no RE 574.706:

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Em ouro trecho, o Ministro Celso de Mello cita a lição de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA exposta em monografia que escreveu mencionado doutrinador (ICMS, p.530/542, 12ª ed., 2007, Malheiros):

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E, ao final, conclui o seu Voto nos seguintes termos:

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Com efeito, conforme se extrai da ata de julgamento e do voto do Ministro Celso de Mello no RE 574.706 acima transcritos, a origem da discussão ali é idêntica à que ora se afigura, pois igualmente funda se na definição do conteúdo e alcance da noção conceitual de faturamento. Nesse aspecto, constata-se que o modelo constitucional de faturamento consagrado pelo STF não inclui tributos.

É de se dizer que, analisado o conceito de faturamento sob o prisma constitucional, pelo STF, encontra-se obstado qualquer entendimento infraconstitucional diverso, que desvirtue tal conceito, padecendo de inconstitucionalidade qualquer norma que faça incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Ainda, necessário destacar que restou publicado o Acórdão relativo ao RE nº. 574.706/PR, em 02/10/2017, proferido, como dito, em regime de repercussão geral, momento a partir do qual passa a ser descabida qualquer argumentação no sentido de inaplicabilidade da força vinculante ao referido precedente.

Confira-se a Ementa do Acórdão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Critérios de Apuração dos Valores

Outrossim, cabe dizer que os critérios de apuração dos valores a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS a título de ICMS são aqueles previstos em legislação própria, cuja fiscalização caberá à autoridade fiscal competente, por ocasião do pedido de compensação ou, em sendo o caso, por ocasião do cumprimento de sentença.

Nada obstante, esclareço que o montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele (i) levado em consideração pelo Fisco no cálculo do faturamento e (ii) efetivamente recolhido (ainda que por compensação) aos cofres do Estado, relativo à circulação de mercadorias promovida pelo contribuinte.

Com efeito, a premissa do voto condutor do precedente firmado no RE nº 574.706 foi no sentido de que a arrecadação do ICMS não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, razão pela qual não faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS. Logo, pode-se inferir que, se o valor relativo ao ICMS não é totalmente repassado ao fisco estadual (por motivos prévios ou posteriores à constituição do crédito tributário), aquele valor apurado do ICMS torna-se receita (ingresso definitivo) do contribuinte, incrementando-se definitivamente ao seu patrimônio, e não meramente ingresso de caixa ou trânsito contábil.

Atualização monetária do indébito.

Quadra registrar, por oportuno, que a atualização do indébito deve ser feita mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, salientando que esse índice engloba correção monetária e juros de mora, não podendo ser cumulado com qualquer outro, e que incide desde o pagamento indevido, a teor da Lei nº 9.250/95 (art. 39, § 4).

Compensação/Restituição.

A propósito do indébito aqui reconhecido, é necessário analisar a disciplina para a sua eventual compensação.

Nos moldes estabelecidos pela Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e de contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita por ingerência do próprio contribuinte, desde que efetuada entre “tributos, contribuições e receitas da mesma espécie” (artigo 66, § 1º). Posteriormente, a Lei nº 9.250/95 veio esclarecer expressamente que a compensação referida no preceito em comento seria efetuada “com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional” (artigo 39).

Mais adiante, o artigo 74 da Lei Federal nº 9.430/96_, com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 10.637/2002, autorizou a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Ou seja, passou a permitir, como REGRA GERAL, a compensação com QUALQUER tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal.

Entrementes, a Lei Federal nº 11.457/07, ao criar a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, e transferir para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/91_, AFASTOU expressamente a prerrogativa de compensação com qualquer tributo administrado pela SRF em relação às contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, a, b e c, da Lei Federal nº 8.212/91 (contribuição patronal, do empregador doméstico e dos trabalhador) e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, CF), conforme prescrições legais do artigo 26, parágrafo único_, c/c art. 2º_, ambos da Lei Federal nº 11.457/07.

Dessa forma, de acordo com a legislação acima citada, ficou vedada a compensação de outros tributos com contribuições sociais previdenciárias abrangidas pelas contribuições previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei Federal nº 9.430/96.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO LEGAL.

1. In casu, o Tribunal de origem decidiu que, conforme o art. 26 da Lei 11.457/2007, é vedada a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias que abrangem as contribuições previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/1991 e as contribuições instituídas a título de substituição, hipótese em que se enquadra o art. da Lei 12.546/2011.

2. O art. 74 da Lei 9.430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/2002, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal".

3. A Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei 8.212/1991, assim como as instituídas a título de substituição.

4. Ocorre que o art. 26, parágrafo único, c/c o art. da Lei 11.457/2007, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, a, b e c, da Lei 8.212/1991 (contribuições patronais, dos empregadores domésticos e dos trabalhadores) e aquelas instituídas a título de substituição.

5. A intenção do legislador foi, claramente, resguardar as receitas necessárias para o atendimento aos benefícios, que serão creditadas diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. , § 1º, da Lei 11.457/2007.

6. A contribuição prevista no art. da Lei 12.546/2011 foi instituída a título de substituição da contribuição do art. 11, II, parágrafo único, a, da Lei 8.212/1991 e, portanto, sua compensação é vedada, por ser esta incluída entre as contribuições referidas no art. da Lei 11.457/2007.

7. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1425405/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/09/2014)

Em resumo, como regra geral, é possível a compensação de crédito tributário apurado pelo contribuinte com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme estabelece o art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A exceção consiste nas contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, a (contribuição patronal), b (contribuição do empregador doméstico) e c (contribuição do empregado), da Lei nº 8.212/91, e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), cuja compensação deve ser realizada

pelo contribuinte entre os créditos oriundos dessas contribuições com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.

In casu, constata-se que a contribuição social para o PIS e para a COFINS não se enquadra entre aquelas previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas a, b e c, da Lei nº 8.212/91, ou seja, não se trata de contribuição patronal, dos empregadores domésticos e dos trabalhadores, e nem entre as instituídas a título de substituição (tanto que o STF declarou inconstitucional por desdobrar a competência tributária delineada no art. 195, I, a, da CF, configurando bis in idem).

Portanto, conclui-se que a compensação aqui assegurada deve ser realizada pela autora na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com QUALQUER tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, EXCETO com as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), uma vez que a disciplina destas permanece afeta ao disposto no art. 66 da Lei 8.383/91, o qual permite a compensação apenas entre tributos vincendos da mesma espécie e destinação constitucional.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO. ARTIGO 557 DO CPC. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DE MESMA ESPÉCIE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA VEDAÇÃO LEGAL PREVISTA NO ARTIGO 26 DA LEI Nº 11.457/2007. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF, COM EXCEÇÃO DAQUELES TRANSFERIDOS E QUE COMPETIAM AO INSS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO NO AGRAVO DA UNIÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. No tocante à impossibilidade de compensação do indébito tributário com débitos relativos à contribuições previdenciárias não há controvérsia, tendo em vista que o próprio agravante ressalva essa condição no seu pedido. 2. Entretanto, a compensação não deve ser limitada ao aproveitamento de contribuições de mesma espécie das contribuições do PIS/COFINS-Importação, como constou da decisão recorrida. 3. Com efeito, a vedação legal prevista pelo artigo 26 da Lei n. 11.457/07 não impede a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, restringindo apenas a compensação em relação às contribuições previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91 e que foram transferidas para a Secretaria da Receita Federal do Brasil. 4. Com relação às questões alegadas pela União, a agravante não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão, limitando-se a reiterar suas alegações constantes do recurso de apelação. Deveras, pretende reabrir discussão sobre a questão de mérito, decidida com base em jurisprudência dominante. 5. Agravo da União desprovido e agravo da impetrante provido para permitir a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção daquelas contribuições que eram administradas pelo INSS. (TRF 3ª Região, AMS 7939/SP 0007939-88.2013.4.03.6100, Sexta Turma, Relator, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Julgado em 24 de Abril de 2014)

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. A compensação não é um direito absoluto e não está erigido pela Constituição como uma garantia fundamental do cidadão. A compensação tributária está condicionada à lei e pode ser restringida diante de circunstâncias específicas. Não há autorização legal para compensar créditos da contribuição para o PIS e da COFINS com débitos vencidos e vincendos de contribuições previdenciárias. Há expressa vedação legal. (TRF4, AC 200871100038302, Primeira Turma, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, D.E. 01/12/2009)

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE PIS E COFINS COM DÉBITOS RELATIVOS À CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS RENDIMENTOS PAGOS PELO EMPREGADOR. ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 11.457/07. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.º 11.457/07 unificou as Secretarias da Receita Federal e da Receita Federal Previdenciária, criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. Nada obstante a administração das contribuições previdenciárias ter passado à atribuição do novo órgão, a sistemática de compensação de tais contribuições foi excepcionada da aplicação do disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/96, nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/07. 3. Inviável o acolhimento do pedido de compensação de créditos de PIS e COFINS decorrentes das operações de exportação realizadas pela impetrante com débitos seus, vincendos, relativos à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos pelo empregador. 4. O disposto no art. , § 2º, do Decreto-lei n.º 2.287/86, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.196/05, que determina à autoridade fiscal que, antes de proceder à restituição de crédito reconhecido em favor do contribuinte, proceda à sua compensação com débitos previdenciários existentes (vencidos), não viola os princípios constitucionais da direito à propriedade e da vedação ao confisco, haja vista que tal determinação decorre do poder-dever da Administração Pública de zelar pelas finanças públicas, sobretudo em atendimento aos princípios que regem a seguridade social, insculpidos no art. 195, caput, da Constituição Federal. 5. Apelação não provida. (TRF4, AC 200871100023815, Segunda Turma, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 03/06/2009)

Além disso, quadra destacar que a presente sentença se limitará a reconhecer o direito à compensação, sendo que, no curso desse procedimento, a autoridade fiscal competente será livre para empreender as fiscalizações cabíveis. Desta feita, a constatação da procedência da pretensão não implica

homologação de eventuais quantias trazidas nos autos, sendo que o Fisco terá total liberdade no controle da regularidade formal da compensação e na verificação dos seus valores.

No que tange ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, penso que não se aplica genérica e indistintamente a todas as compensações, a ponto de exigir sempre o trânsito em julgado do pronunciamento judicial, mas sim que deve ser afrontado com as circunstâncias de cada caso concreto. Contudo, considerando que o desfecho da contenda foi definido com base em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal (RE nº. 574.706), em relação ao qual penderia de apreciação pedido de modulação dos efeitos, penso que a cautela determina que seja, sim, respeitada a exigência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para: DECLARAR o direito da parte autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições;

DECLARAR o direito da autora à compensação do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como durante a sua tramitação, sendo certo que a eventual compensação poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive aquelas contidas nos atos administrativos normativos.

Determino que a ré se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos valores em tela em face da parte autora, abstendo-se de impedir o exercício do direito ora reconhecido, bem como de negar emissão de certidões negativas de débito, impor restrições e de inscrever a autora em cadastros de devedores como o CADIN.

Ressalvo, expressamente, que fica a autoridade administrativa com o poder-dever legal de fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos, que deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido. Ainda, saliento que o montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele (i) levado em consideração pelo Fisco no cálculo do faturamento e (ii) efetivamente recolhido (ainda que por compensação) aos cofres do Estado, relativo à circulação de mercadorias promovida pelo contribuinte.

Condeno a União Federal à devolução das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte autora, na forma do artigo 85 do CPC, os quais fixo no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação. A faixa de percentual será definida quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§ 2º, e , II, do CPC/2015).

Sentença não sujeita à remessa necessária, na forma do art. 496, § 4º, II, c/c art. 926, ambos do NCPC.

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Vitória, 07/03/2018.

ENARA DE OLIVEIRA OLÍMPIO RAMOS PINTO

Juíza Federal Titular

Assinado Eletronicamente

Art. , § 2º, III, a, da Lei nº 11.419/06 Art. do Prov. nº 58/09 da Corregedoria-Regional da JF da 2ª Região

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