Andamento do Processo n. 0020248-12.2017.5.04.0371 - RTOrd - 12/03/2018 do TRT-4

1 VT de Sapiranga

Processo Nº RTOrd-0020248-12.2017.5.04.0371

AUTOR PRISCILA FERNANDA SMANIOTTO

ADVOGADO SILBERTO MAUER(OAB: 78629/RS)

RÉU TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA.

ADVOGADO MARCELO VIEIRA PAPALEO(OAB: 62546/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- PRISCILA FERNANDA SMANIOTTO

- TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA

PROCESSO Nº: 0020248-12.2017.5.04.0371

AUTOR: PRISCILA FERNANDA SMANIOTTO

RÉU: TOQUE FALE SERVICOS DE TELEMARKETING LTDA.

Vistos, etc.

Priscila Fernanda Smaniotto ajuizou, na data de 10/03/2017, reclamatória trabalhista em face de Toque Fale Serviços de Telemarketing Ltda., os quais foram devidamente qualificados. A reclamante pleiteia a condenação da reclamada na forma dos pedidos indicados às fls. 3/4 da inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 40.000,00. Juntou procuração e documentos.

Na audiência a reclamada apresentou defesa escrita, em que, no mérito, contestou articuladamente os pedidos listados na petição inicial, requerendo a improcedência da reclamatória. Juntou procuração e documentos.

Foi produzida prova documental e oral.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual, sendo as razões finais remissivas.

As propostas conciliatórias oportunamente realizadas restaram inexitosas.

É o relatório.

Decido.

QUESTÕES PROCESSUAIS

Lei n.º 13.467/2017. Reforma da CLT. Matéria processual. Aplicação. Direito Intertemporal

Em razão da entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017 em 11/11/2017, cumpre tecer considerações prévias sobre o direito intertemporal.

Em primeiro lugar, o contrato de trabalho se extinguiu antes da vigência da norma, razão pela qual não há falar em sua aplicação no que toca ao direito material do trabalho.

No que se refere ao direito processual, a aplicação das novas regras é imediata, ressalvados os atos já praticados e situações consolidadas sob a égide da norma antiga.

Como consequência, cada ato processual deve ser analisado separadamente ("Teoria do isolamento dos atos processuais", também conhecida como tempus regit actum). Sobre isso, veja-se o seguinte julgado:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973 - INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO A QUAL TEMPUS REGIT ACTUM. I - Considerando que a ação rescisória foi ajuizada em 12/07/2012, a viabilidade da pretensão rescindente há de ser examinada à luz das disposições contidas no CPC de 1973. II- Isso porque, embora as normas processuais tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal, que as preside, segundo a qual tempus regit actum . III- Aqui vem a calhar o que escreve Humberto Theodoro Júnior, págs. 26/27, do seu Processo de Conhecimento, Vol. I, no sentido de que "mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada . Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados". IV - E conclui, salientando, com propriedade, que "as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos.

Tempus regit actum".

PROCESSO Nº TST-RO-705-77.2012.5.10.0000 MINISTRO BARROS LEVENHAGEN

DEJT 16/12/2017

(destaques acrescidos)

Aplicável ao procedimento em curso, portanto, a teoria do isolamento dos atos processuais, separando-se, a cada caso e para cada ato processual, a lei vigente ao tempo de sua produção.

Em sendo o caso, as regras aplicáveis serão devidamente destacadas nesta decisão.

PRELIMINARES

Inépcia. Petição inicial.

O artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho elenca os requisitos imprescindíveis da petição inicial trabalhista, dispondo inclusive sobre necessidade de uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o respectivo pedido, expondo o artigo 330, parágrafo primeiro do CPC/2015, as hipóteses de inépcia da petição inicial, com aplicação no processo do trabalho com base no artigo

769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A interpretação do sobredito dispositivo celetista, que elenca os requisitos da petição inicial, deve ser pautada pelos princípios da simplicidade e informalidade que regem o Direito Processual do Trabalho.

Consta do art. 330, § 1º, do CPC:

§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Há pedido que não conta com causa de pedir, caso do relacionado a "todas as jornadas intervalares não usufruídas" (item c) do rol de pedidos.

No ponto, observo que a inicial relata o trabalho habitual com, segundo o que se interpreta do primeiro parágrafo da p. 2, com a concessão regular de pausas.

A parte não disse já na peça de abertura qual seria a lesão que queria ver combatida, se a pausa regular contratual, se somente nos casos em que a jornada ultrapassava seis horas, se as passas marcadas no cartão de ponto, se as pausas não marcadas nos cartões. Aliás, a inicial até o rol de pedidos, nada diz sobre os intervalos.

Admitir essa forma de postular representaria dizer que uma reclamação trabalhista deve conter apenas pedidos. Não essa a dicção literal do art. 840, § 1º, da CLT, que determina "uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio".

Ante o exposto, diante da inépcia da petição inicial prevista no art. 330, § 1º, do CPC, valendo-se da faculdade-dever prevista no art. 485, § 3º, do CPC/2015, extingo de ofício o processo no que se refere à postulação de condenação da reclamada a "todas as jornadas intervalares não usufruídas" (item c) do rol de pedidos, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil/2015.

PREJUDICIAL DE MÉRITO PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição

O artigo XXIX da Constituição Federal garante aos empregados ação quanto aos créditos decorrentes da relação de emprego dos últimos 5 anos, contados do ajuizamento da ação (súmula 308 do E. TST), até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de emprego.

Em que pese a alegação em contestação, não há prescrição a ser pronunciada, dado que o contrato de trabalho não estava em vigor (não havia sequer iniciado) há cinco anos do ajuizamento da ação.

Rejeito.

MÉRITO

Consideração preliminar. Situação funcional da parte reclamante.

É incontroverso nos autos que o contrato se acha em vigor.

A parte reclamada afirma que houve afastamento da reclamante em 06/08/2015 para gozo de benefício previdenciário, após o que a trabalhadora não teria retornado.

Tal informação não foi infirmada pela trabalhadora em sua manifestação sobre a contestação e documentos juntados, razão pela qual se reconhece que o contrato não se acha extinto, não obstante não conte com trabalho efetivo desde a época acima referida.

Em razão disso, é imperiosa a conclusão de que todos os requerimentos que guardam relação de dependência com a extinção do contrato do trabalho devem ser julgados improcedentes.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos relacionados às indenizações dos artigos 467 e 477 da CLT, indenização pela dispensa sem justa causa e encaminhamento (ou indenização) ao programa de seguro-desemprego.

Adicional de insalubridade

O artigo , inciso XXIII, da CRFB, prevê como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei.

O artigo 192 da CLT, viabilizando a efetividade da norma constitucional de aplicabilidade limitada, estabelece que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), não admitida a percepção cumulativa entre os percentuais dispostos ou com o adicional de periculosidade.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme súmula vinculante nº 04 do C. STF, até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, conforme entendimento da Corte Constitucional, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador nesse aspecto.

A parte demandante argumenta que esteve sujeita a condições de exposição de sinais sonoros, tal como previsto na NR 15 do MTE.

As partes juntaram laudos de peritos sobre a controvérsia posta em debate.

Analiso.

A sobredita norma estabelece como insalubres em grau médio as atividades com telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fone - o que não é a hipótese dos autos -, porquanto o fato de a autora se utilizar de telefone convencional durante a jornada de trabalho não se

equipara à telegrafia ou à radiotelegrafia tradicionais, tampouco se trata de recepção de sinais, mas sim mera conversão dos sinais emitidos pela voz humana, razão pela qual as tarefas exercidas pela autora não se apresentam como insalubres, não cabendo a aplicação analógica das hipóteses previstas na norma regulamentadora.

Salienta-se, inclusive, a necessidade de a atividade insalubre estar classificada como tal na relação oficial do Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial, conforme entendimento já consolidado na Orientação Jurisprudencial 4 da SDI-I do TST.

Ainda, é oportuno sinalizar que, na atualidade - bem como no presente contexto - não é sequer possível o emprego do vocábulo "sinais" com o sentido que lhe era atribuído décadas atrás, sendo que no final da década de 70, quando a Portaria 3.214 e seu Anexo 13 foram editados, o telefone já se havia popularizado como

instrumento de trabalho, desta forma, se o Ministério do Trabalho entendesse que uso do telefone fosse gerador de insalubridade, teria incluído tal hipótese na referida portaria.

Esse entendimento, aliás, foi objeto de recente consolidação no âmbito do C. TST, senão vejamos:

Incidente de Recursos de Revista Repetitivos. "Tema nº 0005 -Adicional de insalubridade. Utilização de fones de ouvido. Operador de telemarketing".

A SBDI-I, por unanimidade, definiu as seguintes teses jurídicas para o Tema Repetitivo nº 0005 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. OPERADOR DE TELEMARKETING: I) O reconhecimento da insalubridade, para fins do percebimento do adicional previsto no art. 192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo expressamente arrolado no quadro oficial; II) A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de teleatendimento, não gera direito a adicional de insalubridade tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, descritos no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. TST-IRR-356-

84.2013.5.04.0007, SBDI-I, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 25.5.2017

(informações assim constantes do informativo n.º 159 do Tribunal)

Diante dessas considerações, entendo que o pedido não deve ser acolhido.

Também, como se já não bastasse, há julgamento pelo TST de incidente em demanda repetitiva que fulmina a pretensão.

Rejeito.

Jornada de trabalho. Horas extras.

O artigo , inciso XIII, da Constituição Federal, consagra o direito à limitação da jornada de trabalho dos trabalhadores ao patamar de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo que na hipótese de labor em jornada extraordinária, o inciso XVI, do artigo , da Constituição da República, estabelece o adicional mínimo de cinquenta por cento

a mais do que o salário normal.

O § 2º do artigo 59 da CLT, regulamentando a permissão de compensação de jornada estabelecida na Constituição Federal dispôs que: "Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".

Com a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, o sistema trabalhista passou a conviver com a possibilidade de estabelecimento de banco de horas via acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra em um prazo de seis meses (art. 59, § 5º, da CLT), assim como passou a ser autorizada a compensação, ainda que tácita, desde que ocorra no mesmo mês.

O artigo 73, § 1º estabelece a necessidade da observância da hora reduzida noturna (52 minutos e 30 segundos), considerando noturno o trabalho realizado das 22 às 5h, sendo que a contagem reduzida fica limitada àquelas trabalhadas no horário noturno, como sobredito, não se aplicando às laboradas em regime de prorrogação da jornada, ou seja, após as 5h, quando é devido apenas o respectivo adicional noturno - súmula 60, II, do C. TST.

Por fim, o artigo 74, § 2º, da CLT, estabelece que para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a adoção de controle de jornada, assim, é ônus do empregador que mantém mais de dez empregados comprovar a jornada realizada através de registros de ponto, conforme artigo 818 da CLT.

A parte reclamante aduz na inicial que realizou significativo número de horas extras, as quais não foram corretamente adimplidas pela reclamada. Combate as anotações de jornada, alegando que não correspondem à realidade do contrato de trabalho. Diz ter prestado, em média, quinze horas extras mensais. Postula o reconhecimento de nulidade dos regimes compensatórios empregados.

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os cartões de ponto e demonstrativos de pagamento juntados. Na esteira do que articula, todo eventual trabalho extraordinário encontra-se quitado ou compensado.

A análise parte dos cartões de ponto juntados.

Não obstante as declarações da inicial, a parte reclamante não produziu qualquer prova apta a comprovar sua tese sobre a invalidade das anotações apresentadas. Aliás, em interrogatório a parte confessou que para conseguir efetivamente realizar seu trabalho (logar em computador), teria que necessariamente ter marcado ponto.

Com os cartões admitidos como válidos, a procedência do pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras dependeria da demonstração, via amostragem que contrapusesse os registros de horários com os valores efetivamente pagos a título de extraordinárias, da existência de diferenças.

Considero que os apontamentos apresentados na manifestação de Id 60144a6 não se prestam a esse desiderato.

Adentrando na amostragem apresentada, vê-se que a parte computou diferenças onde elas, realmente, não existem. Tomo como exemplo o que consta do dia 12/06/2015, com marcações às 11h33, 15h22, 15h44 e 17h53. Muito embora o tempo de trabalho tenha sido de 06h00min, que é a jornada de trabalho, em seu espelho de Id 49a2bb8, a parte apontou como existindo 0,02 de horas extras, o que representa 1,2 minuto.

Esse comportamento, replicado para todos os demais dias de amostragem (julho), implicam na indicação de falsas amostragens.

Rejeito o pedido de diferenças.

Quanto à pretensão de declaração de nulidade do regime compensatório tem-se que, de um lado, a realização de trabalho insalubre não restou reconhecida voluntariamente pela empresa na contratualidade (tampouco se viu comprovada nestes autos) e, de outro, os contracheques não indicam prestação de trabalho extraordinário habitual e em montante mensalmente relevante (assim como não houve produção de prova nesse sentido nesta reclamatória).

A prova dos autos não lastreia a informação da inicial de que teria havido banco de horas na contratualidade, pelo que não há de se cogitar de sua invalidade.

Rejeito.

FGTS. Período Contratual.

A parte reclamante argumenta que o pagamento dos valores devidos a título de FGTS não foi realizado de forma correta durante a contratualidade, o que foi negado pela empresa reclamada, que juntou os extratos fundiários (Id ce11030).

Assim, tem-se que a reclamada negou a existência do direito da parte reclamante. Foram juntados comprovantes de adimplemento das obrigações devidas. No prazo para manifestação sobre os documentos, não foram apontadas diferenças indicativas do fato constitutivo do direito (Id 60144a6). Ônus que recai sobre aquele que propõe a ação, segundo o que dispõe o artigo 818 da CLT.

Rejeito.

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS

Diante da ausência de condenação da reclamada ao pagamento de parcelas referidas no artigo 15 da lei nº 8.036/90, rejeito o pedido da autora de condenação da reclamada ao pagamento de FGTS sobre os tópicos desta sentença.

Ofícios

Diante da improcedência da demanda, não há cogitar da expedição de ofícios.

Justiça Gratuita

Há requerimento na petição inicial do benefício da justiça gratuita, bem como declaração de miserabilidade na p. 2 do Id 160c327, critério exigido ao tempo da apresentação da exordial, motivo pelo qual concedo o benefício requerido, nos termos do art. 790, parágrafo terceiro, da CLT (redação da Lei 10.537/02).

Honorários de sucumbência. Ação ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/2017. Petição inicial sem liquidação de pedidos

Saliente-se que a nova norma processual constante no artigo 791-A da CLT é aplicável imediatamente aos processos em curso e pendentes (CPC/2015, art. 14), considerando que é feito anexo da condenação.

Os honorários de sucumbência são devidos no Processo do Trabalho, nos termos do art. 791-A, da CLT (redação da Lei

13.467/2017). A fixação se dará com base nos parâmetros previstos no § 2º, do mesmo dispositivo.

A verba é devida inclusive em caso de sucumbência recíproca (para ambos os patronos que obtiveram parcial êxito nas teses defendidas), sendo vedada a compensação entre honorários na forma do § 3º, do mesmo dispositivo.

Diante da sucumbência da parte autora e da impossibilidade de liquidação dos pedidos rejeitados, que não contêm especificação de seu valor na exordial, a importância devida pela parte autora deve ser fixada por arbitramento, em função do que condeno a parte reclamante ao pagamento de R$ 500,00 a título de honorários ao patrono da reclamada.

Diante dos benefícios da justiça gratuita, caso o crédito do reclamante não seja suficiente para arcar com essa despesa, ainda que em outro feito, a exigibilidade do valor excedente fica suspensa na forma do § 4º, do art. 791-A, da CLT.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, extingo de ofício o processo no que se refere à postulação de condenação da reclamada a "todas as jornadas intervalares não usufruídas" (item c) do rol de pedidos, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil/2015 e, no mérito, REJEITO os pedidos formulados por Priscila Fernanda Smaniotto em face de Toque Fale Serviços de Telemarketing Ltda.

Condeno a parte reclamante ao pagamento de R$ 500,00 a título de honorários ao patrono da reclamada, observada a disciplina do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Concedo à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas pela reclamante, no importe de R$ 800,00, equivalentes a 2% sobre o valor atribuído à causa de R$ 40.000,00, dispensadas.

Intimem-se as partes.

Transitada em julgado, arquive-se.

Assinatura

SAPIRANGA, 11 de Março de 2018

EDENIR BARBOSA DOMINGOS

Juiz do Trabalho Substituto

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