Andamento do Processo n. 0010122-28.2017.5.15.0101 - RTOrd - 13/03/2018 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Marília

Processo Nº RTOrd-0010122-28.2017.5.15.0101

AUTOR ANDREIA PAULA DE OLIVEIRA

ADVOGADO GIULIANO MARCELO DE CASTRO VIEIRA(OAB: 186554/SP)

RÉU FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

ADVOGADO RODRIGO DALLA DEA SMANIA(OAB: 180822-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANDREIA PAULA DE OLIVEIRA

- FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0010122-28.2017.5.15.0101

AUTOR: ANDREIA PAULA DE OLIVEIRA

RÉU: FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

SENTENÇA RELATÓRIO

Ação Trabalhista ajuizada pela reclamante alegando que laborava em jornada das 7h00 às 19h00 ou das 10h00 às 22h00 no sistema 2x2 ou 3x1, sem que a reclamada respeitasse o contrato de trabalho ou a lei, de forma que laborava além das 40 horas semanais contratadas e da 8ª hora diária. Pede horas e reflexos. A reclamada aduziu preliminar de mérito aduziu a prescrição quinquenal de parcelas e compensação. No mérito aduziu que o reclamante nunca ultrapassou as 200 horas mensais, conforme constam dos cartões de ponto. Em uma semana, afirma que o reclamante labora 44 horas semanais, e em outra, o reclamante labora 33 horas semanais, o que resulta na média mensal, daí a legalidade da jornada em compensação, de forma que inexistem horas extraordinárias em favor do reclamante nessa jornada. Quando eventualmente laborava em horas extraordinárias, recebeu o valor correspondente. Pede a improcedência total dos pedidos. A reclamante manifestou-se em réplica e encerrou-se a instrução processual, sem que as partes manifestassem quanto à produção de outras provas.

Foram produzidas provas documentais.

Inconciliados.

FUNDAMENTAÇÃO COISA JULGADA - HORAS EXTRAS

A reclamada aduziu que a reclamante ajuizou em 13/02/2014 a reclamação trabalhista sob n.º 001020996.2014.5.15.0033, perante a r. 1ª Vara do Trabalho de Marilia, postulando o recebimento de horas extras a partir da 6ª diária e reflexos, cujo trânsito em julgado

ocorreu

09/06/2015, restando, assim, caracterizado o instituto da coisa julgada quanto ao período em

questão, conforme comprova cópia do processo em anexo.

Realmente, razão tem a reclamada, porém, é de se ressaltar que o pedido se limita a data de ingresso com aquela petição inicial, em 13 de fevereiro de 2014, de modo que declaro a coisa julgada do pedido dos autos até a data em foco, declarando assim a coisa julgada e a extinção do pedido de parcelas trabalhistas postuladas anteriormente a 13 de fevereiro de 2014 sem resolução do mérito, quanto ao pleito de horas extras e reflexos, nos termos do artigo 485, V, do Código de Processo Civil.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argui a Reclamada a prescrição quinquenal prevista no artigo inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11º, inciso I, da CLT, a ser reconhecida sobre os eventuais direitos da Reclamante, porém, no caso dos autos, considerada a preliminar de coisa julgada, não há prescrição a declarar.

COMPENSAÇÃO

Argui a Reclamada a compensação dos valores já solvidos ao Reclamante em eventuais direitos que lhe forem concedidos, porém, tal matéria é de mérito.

JORNADA DE TRABALHO

A reclamante foi admitida pela reclamada no dia 06/05/2005, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, mediante registro na sua CTPS, com contrato de trabalho em vigor. Alega que de 16/07/2012 a 31/01/2017 , cumpriu uma jornada de trabalho no sistema 12x36 das 7h as 19h ou das 10h às 22h, com 1h de intervalo intrajornada, com remuneração média no valor de R$ 2.000,00 por mês, para uma jornada máxima de trabalho de 30h semanais e 150h mensais, conforme alteração no contrato individual de trabalho, ocorrida a partir de 16/07/2012, na forma do disposto no artigo 4º, da portaria normativa n.º 227/2012. Durante o período contratual supramencionado, ou seja, de 16/07/2012 à 31/01/2017, a reclamante sempre trabalhou além do limite legal de 8h diárias, e, do limite semanal, de 30h, este último, conforme fixado no seu contrato de trabalho, de 16/07/2012 em diante, sem receber corretamente, a retribuição pecuniária devida pelas horas suplementares ativadas. Pede assim 04h extraordinárias por plantão e reflexos, por não haver acordo coletivo ou convenção coletiva regulamentando tal jornada de trabalho de 12h por dia, na forma do artigo , inciso XIII, da Constituição Federal e das Súmulas 85 e 444, do TST. Pede o adicional de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, com relação às duas primeiras horas extras ativadas e, de 100%, com relação as demais, por serem tais percentuais os adotados pela reclamada no caso de pagamento de horas extraordinárias, vide o Comunicado DRH n.º 0022/2013, que aponta tal fato e, também de 100%, com relação as ativadas nos domingos e feriados civis e religiosos, nos termos da legislação trabalhista vigente, com os reflexos de tais verbas sobre gratificações de regime especial e de função, que, nos termos do art. , inciso X, do PCCS 2006, devem integrar a remuneração para

todos os efeitos (documento anexo), 13º salários, férias, DSRs, FGTS, utilizando-se, para o cálculo destas, o fator divisor 180, em face da jornada contratual supramencionada de 30h semanais, tudo, relativo ao período contratual de 16/07/2012 a 31/01/2017 A reclamada, em defesa, confirma a alteração contratual da reclamante, que reduziu a jornada de trabalho para 30 horas semanais e 150 horas mensais em 16/07/2012, teve seu contrato de trabalho alterado no item "jornada de trabalho", através de termo aditivo, conforme o artigo 4º da Portaria Normativa nº 227/2012. Percebeu como última remuneração a quantia de R$ 3.193,00.A jornada de trabalho da reclamante é regulada pela Portaria Normativa nº 129/2007, com nova redação dada pela Portaria Normativa nº 227/2012, publicada no DOE em 07/07/2012. A reclamante labora em regime de escala 12X36, das 07:00hs às 19:00hs, sempre com 1 (uma) hora de intervalo para descanso e refeição, consoante comprovam os cartões de ponto anexos aos autos.

A Portaria Normativa nº 227/2012, publicada no DOE de 07/07/2012 assim prescreve:

Artigo 4º - Os servidores ocupantes dos cargos de Auxiliar de Enfermagem têm jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais ou até 150 (cento e cinquenta) horas mensais, observada a escala 12x36, consistente em 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de repouso com direito a 03 (três), devendo o Centro de Atendimento ter ao menos folgas mensais um Auxiliar de Enfermagem de plantão a partir das 7h00 e até as 22h00. Disse que depois de 01/03/2015, entrou em vigor da norma coletiva - cláusula 62ª, no qual foi permitida a adoção da escala 2x2 (cláusulas 19ª e 20ª), portanto, postula a limitação da condenação até esta data, transcrevendo as cláusulas a seguir:

"CLÁUSULAS 19ª e 20ª. ESCALA 2X2 E DAS TROCAS DE PLANTÃO. I - A escala 2X2 é permitida para os seguintes horários: 19h às 7h, 7h às 19h e das 9h às 21h, com uma hora de intervalo. II - Será permitida troca de turnos, à base de 2 por mês, sendo mantido o mesmo efetivo. III - O regime será aplicável aos Agentes de Apoio Sócio-Educativo e Coordenadores de Equipe. IV - Na escala 2X2 haverá o respeito ao intervalo intrajornada de 1 hora de intervalo. V - Na escala 2X2 os dias de feriados, nos quais tenha ocorrido o labor, são devidos de forma dobrada, exceto se houver folga mensal específica. VI - Na escala 2X2, o servidor tem direito a 3 folgas anuais."

Consideradas as questões alegadas supra, e a falta de controvérsia sobre o fato de que a reclamante laborava ora em jornada diurna, ora em jornada noturna, concluo pela existência das seguintes repercussões jurídicas:

1. No caso dos autos é incontroverso que a trabalhadora teve o seu contrato de trabalho alterado para o labor em 30 horas semanais e 150 horas mensais, com o permissivo de que poderia laborar em . jornada de sistema 12x36 das 7h as 19h ou das 10h às 22h, com 1h

de intervalo intrajornada, através de portaria regulamentar, com ainda outras folgas, conforme se verifica nos cartões de ponto. 2. No caso dos autos, a reclamada concede jornada totalmente diferente daquela estabelecida no artigo 7o, XIII da Constituição Federal, e ainda, sem previsão em acordo ou convenção coletiva, de modo que não deve prevalecer.

3. Verifico que a partir de junho de 2015, a norma coletiva invocada pela reclamada tem a redação supra:

"CLÁUSULAS 19ª e 20ª. ESCALA 2X2 E DAS TROCAS DE PLANTÃO. I - A escala 2X2 é permitida para os seguintes horários: 19h às 7h, 7h às 19h e das 9h às 21h, com uma hora de intervalo. II - Será permitida troca de turnos, à base de 2 por mês, sendo mantido o mesmo efetivo. III - O regime será aplicável aos Agentes de Apoio Sócio-Educativo e Coordenadores de Equipe. IV - Na escala 2X2 haverá o respeito ao intervalo intrajornada de 1 hora de intervalo. V - Na escala 2X2 os dias de feriados, nos quais tenha ocorrido o labor, são devidos de forma dobrada, exceto se houver folga mensal específica. VI - Na escala 2X2, o servidor tem direito a 3 folgas anuais."

Analisando-se a norma coletiva juntada pela reclamada, houve o indeferimento da redação da cláusula 21a que mencionava jornada especial para aqueles que trabalhassem como assistentes sociais, técnicos de enfermagem, etc., porém, a cláusula foi indeferida, permanecendo o permissivo da jornada de 12x36 somente para os Agentes de Apoio Sócio-Educativo. Portanto, no caso dos autos inexiste permissivo para a jornada adotada pela reclamada, ressalvado o disposto na portaria em foco, que alterou a jornada de trabalho da reclamante.

4. Admitida a alteração do contrato de trabalho, e a jornada de fato desrespeitar o disposto no artigo 7o da Constituição Federal, diante da falta de acordo ou convenção coletiva de trabalho, existem horas extras laboradas além da 8a hora diária, 30a hora semanal e da 150a hora semanal, considerando-se os horários de trabalho anotados no cartão de ponto. Contudo, verificando-se que o pedido se refere ao divisor de 180, será este o divisor a ser aplicado no caso dos autos, sendo defeso ao juízo conceder divisor superior ao postulado.

5. Não há compensação a ser realizada, porque as horas extras deferidas pelo juízo não foram objeto de pagamento.

6. Os adicionais de horas extraordinárias são aqueles previstos nos normativos da reclamada, sendo 50% para as duas primeiras horas

extras, 100% para as demais e aquelas laboradas em domingos e feriados, conforme a escala de trabalho.

Procede o pedido de horas extraordinárias e reflexos, a exceção do reflexo no adicional noturno, tendo em vista que a reclamante não laborou em jornada noturna, na forma da lei.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Concede-se gratuidade de justiça ao reclamante, em face do disposto no artigo 790, § 3º, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em vista que o reclamante não está assistido na presente ação pelo sindicato de sua categoria profissional, indevidos honorários advocatícios, na forma do entendimento consolidado na Súmula 219 do C. TST.

Saliento que a Ação Trabalhista foi ajuizada antes da Reforma Trabalhista da Lei 13.467 de julho de 2017, de modo que entendo que o princípio da segurança jurídica impede o juízo de aplicar às partes ônus processuais para os quais não estavam preparados no momento da propositura da Ação, aplicando-se o princípio de que não deve haver prejuízo aos litigantes pela lei processual nova, o que seria o caso dos autos, o que também se aplicaria ao reclamante, tanto em caso de sucumbência total tanto do reclamante quanto da reclamada, quanto de sucumbência recíproca, no caso dos autos. Entendo que deve prevalecer o princípio da segurança jurídica estabelecido no artigo 5, XXXVI da Constituição Federal, que propugna que a lei não prejudicará o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como o artigo 6o da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, posto que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, obedecendo o princípio do ato jurídico perfeito, ou seja, o já consumado segundo a lei vigente que o efetuou.

Também, o artigo 1.046 do CPC de 2015, que deve ser aplicado analogicamente aos casos presentes, não se aplica a lei nova, para os processos iniciados sobre a égide da lei processual anterior, quanto aos procedimentos especiais e sumário. Assim, por todos os ângulos que se analise, entendo improcedentes os honorários sucumbenciais, tanto ao reclamante quanto à reclamada, quando houve o exercício do direito de Ação antes da reforma trabalhista.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO , declaro a coisa julgada referente a pedidos formulados anteriormente a 13 de fevereiro de 2014, extinguindo os pedidos atingidos sem resolução de mérito, na forma do art. 485, V, CPC. No mérito, julgo os pedidos formulados na Ação Trabalhista ajuizada por ANDREIA PAULA DE OLIVEIRA em relação a FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA, para nos termos e limites da fundamentação que integra o presente dispositivo para todos os efeitos condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias além da 8a hora diária e da 30a hora semanal, e da 150a hora mensal, com o divisor 180 e os adicionais de 50% para as duas primeiras horas e 100% para as demais, inclusive no labor aos domingos e feriados, com os reflexos até enquanto perdurar a jornada em foco, tudo, a ser apurado em liquidação de sentença. Os valores serão calculados em regular liquidação de sentença por simples cálculos, incidindo correção monetária segundo índices do IPCA-E, que restabelece a efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, também por medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, para postergar indefinidamente suas obrigações, conforme decisão do TST. Juros aplicados por fora do art. 5o. da Lei n. 11.960, de 29.06.2009, que modificou a redação do art. 1o.-F da Lei no. 9.494/97 (OJ n 7 do pleno do Tribunal Superior do Trabalho), devendo os juros serem computados a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT) e incidir sobre o valor apurado da condenação corrigido (Súmula 200 do C. TST), devendo ainda ser observada a Súmula 381 do C. TST. As contribuições fiscais e previdenciárias serão apuradas de acordo com a Súmula 368 do TST e OJ nº 363 da SDI-I do C. TST, observando-se no tocante às contribuições fiscais o disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 e OJ 400 da SDI-I do C. TST.

Custa pela reclamada no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), das quais é isenta nos termos do art. 790 -A, I, da CLT.

Tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassa 60 (sessenta) salário mínimos, deixo de efetuar a remessa ex officio, conforme Súmula 303 do C. TST.

Intimem-se. Nada mais.

KEILA NOGUEIRA SILVA

Juíza do Trabalho