Andamento do Processo n. 0000551-93.2017.5.12.0011 - RO - 20/03/2018 do TRT-12

1ª Câmara

Processo Nº RO-0000551-93.2017.5.12.0011

Relator JOSE ERNESTO MANZI

RECORRENTE COMERCIO E TRANSPORTES CR LTDA

ADVOGADO DANIEL CARLETTO(OAB: 41782/PR)

RECORRENTE CLAUDIO FERRARI

ADVOGADO RAQUEL MUNZFELD(OAB: 34966/SC)

ADVOGADO RENAN ROSSETT MOREIRA(OAB: 45834/SC)

ADVOGADO DIANA PAULA PIVA(OAB: 36497/SC)

ADVOGADO JOSIANE INACIO(OAB: 43246/SC)

ADVOGADO MARAIRA TARIANE VIEIRA CEOLIN(OAB: 40353/SC)

ADVOGADO FABRICIO DOS SANTOS(OAB: 33667/SC)

ADVOGADO GISLENE KLETTENBERG(OAB: 30997/SC)

ADVOGADO CRISTINA PAULA FELDHAUS TUTIDA(OAB: 18211/SC)

ADVOGADO REGIANI MARCINA BACK(OAB: 21451/SC)

ADVOGADO LEDIANE APARECIDA MAZZINI(OAB: 26120/SC)

ADVOGADO ANDRE TITO VOSS(OAB: 6882/SC)

RECORRIDO COMERCIO E TRANSPORTES CR LTDA

ADVOGADO DANIEL CARLETTO(OAB: 41782/PR)

RECORRIDO CLAUDIO FERRARI

ADVOGADO RAQUEL MUNZFELD(OAB: 34966/SC)

ADVOGADO RENAN ROSSETT MOREIRA(OAB: 45834/SC)

ADVOGADO DIANA PAULA PIVA(OAB: 36497/SC)

ADVOGADO JOSIANE INACIO(OAB: 43246/SC)

ADVOGADO MARAIRA TARIANE VIEIRA CEOLIN(OAB: 40353/SC)

ADVOGADO FABRICIO DOS SANTOS(OAB: 33667/SC)

ADVOGADO GISLENE KLETTENBERG(OAB: 30997/SC)

ADVOGADO CRISTINA PAULA FELDHAUS TUTIDA(OAB: 18211/SC)

ADVOGADO REGIANI MARCINA BACK(OAB: 21451/SC)

ADVOGADO LEDIANE APARECIDA MAZZINI(OAB: 26120/SC)

ADVOGADO ANDRE TITO VOSS(OAB: 6882/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- CLAUDIO FERRARI

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000551-93.2017.5.12.0011 (RO)

RECORRENTE: CLAUDIO FERRARI, COMERCIO E TRANSPORTES CR LTDA

RECORRIDO: CLAUDIO FERRARI, COMERCIO E TRANSPORTES CR LTDA

RELATOR: JOSE ERNESTO MANZI

EMENTA DANO EXISTENCIAL. CONFIGURADO. TRABALHO EM JORNADAS ELASTECIDAS EM ATIVIDADE DE RISCO (MOTORISTA CARRETEIRO) E COM IRREGULARES FRACIONAMENTOS DE INTERVALOS MÍNIMO E INOBSERVÂNCIA DE INTERVALOS MÍNIMOS INTERJORNADAS. DESRESPEITO À DIGNIDADE DO TRABALHADOR, VIOLAÇÃO A SUA SAÚDE E AOS SEUS

CONVÍVIOS FAMILIAR E SOCIAL. O frequente e demasiado trabalho extraordinário exigido de motorista carreteiro, que labora em risco constante de acidentes, aliado à inobservância dos intervalos mínimos intrajornada, interjornadas e intersemanal, caracteriza o desrespeito à dignidade do trabalhador e a violação a sua saúde e aos seus convívios familiar e social, de modo que é devida indenização por danos morais.

RELATÓRIO E VOTO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 1ª Vara do Trabalho de RIO DO SUL, SC, em que são recorrentes e recorridos 1. COMÉRCIO E TRANSPORTES CR LTDA. e 2. CLAUDIO FERRARI.

As partes insurgem-se contra a r. sentença, que julgou parcialmente procedente a reclamação.

A ré pretende a exclusão d condenação ao pagamento de horas extras e intervalares e de diferenças de diárias.

O autor quer a reforma da sentença no que toca ao Intervalo do § 1º do art. 67-C da Lei n. 9.503/1997, à dedução mensal, à comprovação de pagamento de horas extras e de adicional noturno na liquidação da sentença, à multa do art. 477 da CLT, às indenizações por danos morais e aos honorários advocatícios.

Contrarrazões são oferecidas.

V O T O CONHECIMENTO CONHECIMENTO

Conheço do recursos e das contrarrazões.

MÉRITO RECURSO DA RÉ

Horas extras e intervalares

A ré assim insurge-se no que toca às horas extras e intervalares:

1. DA JORNADA DE TRABALHO

1.1. DA JORNADA DE TRABALHO DURANTE TODA A CONTRATUALIDADE - ARBITRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE -APURAÇÃO PELA MÉDIA DOS CONTROLES APRESENTADOS AOS AUTOS

Em relação ao período de trabalho entre a admissão a janeiro de 2016, a r. Sentença, em síntese, reconheceu os controles de jornada (exceto quanto aos intervalos) e quando inexistentes, estabeleceu o seguinte:

Porém, em relação aos intervalos intrajornadas, bem como aos períodos em que inexistem controles de jornadas ou que os registros existentes não puderem indicar corretamente as jornadas de trabalho do autor, arbitro o seguinte: DA ADMISSÃO ATÉ JANEIRO DE 2016: a) de segunda a sexta-feira, intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00, sendo que aos sábados não havia intervalos intrajornadas; b) de segunda a sexta-feira, jornada das 5h00 às 20h30min, com intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00; c) no primeiro e no terceiro sábado de cada mês, jornada das 5h00 às 11h00 sem intervalo intrajornada; d) sem labor em domingos ou feriados;

Já, em relação ao período compreendido entre o mês de fevereiro de 2016 até a dispensa, o "decisum" asseverou:

DE FEVEREIRO DE 2016 ATÉ A DISPENSA: a) de segunda a sexta-feira, intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00, sendo que aos sábados não havia intervalos intrajornadas; b) de segunda a sexta-feira, inclusive feriados (com exceção de natal, ano-novo e sexta-feira santa), jornada das 5h30min às 23h00, com intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00; c) no primeiro e no terceiro sábado de cada mês, inclusive feriados (com exceção de natal e

ano-novo), jornada das 5h30min às 11h00 sem intervalo intrajornada; d) no primeiro e no terceiro domingo de cada mês, jornada das 16h00 às 22h30min, sem intervalo intrajornada.

A jornada de trabalho do Recorrido itens b e c (admissão à janeiro 2016) e os itens a, b, c e d (fevereiro de 2016 a demissão), foram arbitradas e merecem reforma.

Nota-se, pelos controles de jornada apresentados pela Recorrente (período admissão a janeiro 2016 - fls. 225 a 232; e período de fevereiro de 2016 a demissão - fls. 251 a 255), que a jornada realizada teve início e fim em horários muito inferiores aos arbitrados.

Além disso, ao menos os controles de fls. 225 a 232, foram considerados válidos pelo Juízo "a quo" (início e término), conforme manifestado na r. Sentença.

No caso, tem-se controles de jornada de todo o período; alguns anotados pelo próprio Recorrido e outros registrados pelo sistema de rastreamento via satélite e devidamente assinado (fls. 251 a 255).

Na hipótese de ausência de parte dos controles de ponto, deve ser utilizada a média física das horas extras consignadas nos registros trazidos.

A jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho tem decidido neste sentido. Veja-se a ementa exemplificativa a seguir:

HORAS EXTRAS. CARTÕES PONTO. HORÁRIOS VARIÁVEIS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO DESCONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA PARCIAL. MÉDIA FÍSICA. Colacionados aos autos os controles de jornada pela ré, demonstrando horários variáveis, não há falar em invalidade dos cartões ponto, na medida em que o reclamante não produziu provas robustas em sentido contrário, aptas a desconstituir a validade daquelas anotações. Considerando a existência de cartões de ponto válidos com horários variáveis e compatíveis com a prestação de horas extras, reputa-se razoável, no período em que não há os registros de jornada, adotar o critério de que as horas extras devem ser apuradas de acordo com a média física dos cartões de ponto juntados, aplicando-se ao caso o disposto no item VI da OJ EX SE 33 da Seção Especializada deste Tribunal. (TRT- PR-17982-2012-011-09-00-5-ACO-43483-2013 -6A. TURMA; Relator: FRANCISCO ROBERTO ERMEL; Publicado no DEJT em 05-11-2013).

Deste modo, a r. Sentença deve ser reformada, excluir as horas extras arbitradas nos período em que não existam controle de jornada, determinando-se a apuração pela média das horas extras dos períodos em que há controle de jornada.

1.2. DE JORNADA ENTRE FEVEREIRO DE 2016 A DISPENSA -REFORMA DA SENTENÇA

E. Desembargadores, caso superada a tese exposta no item acima e seja mantido o entendimento de arbitrar a jornada de trabalho no período compreendido entre fevereiro de 2016 até a dispensa, a r. Sentença deve ser reforma, para reduzir a jornada.

Excelências, a jornada fixada na sentença (acolhida integral do absurdo horário declinado na inicial), deve ser reformada.

I. Desembargadores, os relatórios do rastreamento via satélite (obtidos por meio eletrônico após a Lei n.º 12.619/2012 e Lei n.º 13.103/2015), são suficientes para afastar a jornada fixada equivocadamente pelo Juízo.

Tais documentos demonstram perfeitamente que, o horário de trabalho do Recorrido é muito diferente (inferior) ao reconhecido em sentença. Percebe-se nitidamente nos relatórios que frequentemente o Recorrente iniciada suas atividades as 8:30, 9:30, 10:30 ou 11:00, bem como, em outras oportunidades, às 14:30, 15:30, 16:30 horas, já parava com caminhão no pátio da empresa, ficando dispensado, de modo que, uma média é muito inferior a reconhecida em sentença.

Outrossim, frise-se, que não há nenhuma prova da existência de trabalho em domingos e feriados, de modo que estes deveram ser desprezados, com expressa manifestação neste sentido.

Restou devidamente esclarecido que não pode ser admitida uma jornada diária média compreendida entre as 5:30 e as 23:00 horas, de segunda a sexta-feira, de modo que, requer seja reformada a r. Sentença, fixando jornada média razoável e condizente com os relatórios anexados aos autos.

A jornada reconhecida pelo Juízo é humanamente de ser cumprida. Neste aspecto, ao formar seu convencimento, o juiz "a quo" deve fazê-lo com vistas à sua cultura e suas máximas de experiência.

SÉRGIO PINTO MARTINS ("in" Direito Processual do Trabalho, 27ª Ed., pág. 349), ao lecionar sobre o tema, ensina:

"Máxima de experiência ocorre quando o juiz afirma que as horas extras são indevidas, por serem excessivas, como na hipótese em que o empregado, motorista, trabalha todos os dias das 19 às 12, prorrogando ainda sua jornada. É impossível fisicamente uma pessoa fazer tal jornada por vários dias seguidos, meses e anos".

Assim, E. Desembargadores, dignem-se em reformar a sentença para deferir as horas extras, caso seja este o entendimento, com base nos relatórios de rastreador de veículos, visto que tais documentos representam a posição e tempo trabalhado pelo Reclamante.

Sucessivamente, se não for este o entendimento desta r. Turma, dignem-se em adequar a fixação da jornada do Reclamante, pautada nos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, afastando a absurda jornada fixada pelo juízo "a quo".

1.3. DO INTERVALO INTERJORNADA - POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO

Na sentença a jornada foi arbitrada com dois intervalos de 30 min. cada. Instado a se manifestar, via embargos de declaração, o Juízo Inicial, esclareceu que:

Assevera o embargante a ocorrência de omissão na sentença originária quanto aos intervalos intrajornada concedidos de forma fracionada (das 10h às 10h30min e das 15h30min às 16h). Assevera, para que não pairem dúvidas na fase de execução, a necessidade da manifestação do Juízo acerca da validade ou invalidade do fracionamento do intervalo intrajornada. Acolho os embargos unicamente para esclarecer que tenho por inválidos os intervalos intrajornada concedidos de forma fracionada, ou seja, em dois períodos de 30 (trinta) minutos, o que inclusive motivou a condenação da embargada no pagamento de horas extras decorrentes da supressão dos intervalos intrajornada (1 hora por dia).

A CLT estabelece que o intervalo intrajornada pode ser de até 2 (duas) horas, conforme o "caput" do art. 71.

O § 5º, do mesmo artigo, tanto na vigência da Lei nº 12.619, de 2012, como na vigência da Lei nº 13.103, de 2015, que o intervalo pode ser fracionado.

A decisão de 1º grau está em dissonância com a jurisprudência pátria. Veja-se as ementas abaixo:

MOTORISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. FRACIONAMENTO. POSSIBILIDADE. Por se tratar de norma relativa à higidez física e mental do trabalhador, não se admite, em regra, o fracionamento do intervalo intrajornada. Entretanto, pela via de exceção, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos os motoristas de veículos rodoviários, admite-se flexibilização da norma para esta categoria. Eventual divergência jurisprudencial sobre a matéria restou superada com o advento da Lei 12.619/2012, que autorizou, expressamente, o fracionamento do intervalo intrajornada para os motoristas e cobradores que trabalham no transporte coletivo de passageiros, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Logo, validado o fracionamento dos intervalos intrajornada pela autonomia negocial coletiva (CF, art. , XXVI), eventual apuração de prejuízo ao período mínimo legal destinado ao repouso e alimentação deve observar a soma de todas as frações concedidas durante a jornada. Recurso da ré a que se dá parcial provimento. (TRT-PR-00085-2014-021-09-00-1-ACO- 01237-2016 - 6A. TURMA; Relator: SUELI GIL EL RAFIHI; Publicado no DEJT em 22-01-2016).

Portanto, com base nos argumentos acima expostos, a r. Sentença deve ser reformada, para reconhecer a possibilidade do fracionamento do intervalo e afastar a condenação pela supressão do intervalo intrajornada.

1.4. DO INTERVALO DO ART. 71, § 1º DA CLT

O "desicum" ora atacado asseverou o seguinte: Diante de tudo isso, defiro o seguinte a título de horas extras (item d do rol de pedidos da exordial):

[...] - 15 (quinze) minutos por dia em que o intervalo intrajornada previsto no § 1º do art. 71 da CLT não foi observado (aplicação do inciso I da Súmula nº 437 do c. TST);

Contudo, não há na petição inicial pedido neste sentido, especifico sobre aplicação do art. 71, § 1º, da CLT.

E. Desembargadores, com o devido respeito, mas o julgamento proferido neste particular é nulo, visto que "extra petita".

Não há dúvidas, que a condenação da Recorrente no tocante ao intervalo do art. 71, § 1º, da CLT, extrapola os limites da lide, causando a nulidade do julgado, nos termos do art. 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Desta maneira, requer seja reformada a r. Sentença, para reconhecer a nulidade existente (julgamento "extra petita"), afastando a condenação imposta à Recorrente quanto ao pagamento do intervalo do art. 71, § 1º, da CLT.

Por fim, caso seja o entendimento de Vossas Excelências, em manter a decisão, dignem-se a especificar detalhadamente os dias à incidir a condenação. 1.5. DO INTERVALO INTERSEMANAL

O Juízo "a quo" condenou a Recorrente ao pagamento do tempo suprimido nos intervalos entrejornadas (intervalo intersemanal) de 35 horas (art. 67 da CLT). Contudo, o entendimento mais escorreito é de que são indevidas as horas que faltariam para completar o intervalo de 35 horas (11h + 24) entre o final de uma semana e o início da semana seguinte, pois as horas laboradas durante o repouso já têm tratamento legal diferenciado, sob pena de pagamento em "triplo" pelo mesmo fato, ou seja: pagamento em dobro previsto pela Lei n.º 605/49 e Súmula 146 do TST e mais outro pagamento pelas horas que faltam para completar 35 horas (OJ 355 da SDI-1 do TST), o que não pode ser admitido.

Neste sentido, é assente a jurisprudência:

INTERVALO "INTERSEMANAL DE TRINTA E CINCO HORAS". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Não existe no ordenamento jurídico o chamado intervalo "intersemanal" de 35 horas. Se o empregado recebe horas dobradas pelo labor realizado em domingos e feriados, não faz jus ao pagamento de horas extras pela violação ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, sob pena de caracterizar-se bis in idem. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT-PR-01010-2015-325-09-00-9- ACO-28211-2016 -7A. TURMA Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA Publicado no DEJT em 09-08-2016).

INTERVALO INTERJORNADA. INTERVALO ENTRE JORNADAS. FRUIÇÃO MENOR QUE O TEMPO MÍNIMO DEFINIDO POR LEI. ART. 66 DA CLT. ART. 67 DA CLT. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355 DO TST - Quanto ao intervalo previsto no art. 67 da CLT (descanso semanal de 24 horas), a sua supressão não acarreta os mesmos efeitos do § 4º do art. 71 da CLT. Isso porque a Lei nº 605/1949 e a Súmula nº 146 do TST autorizam o trabalho em dias destinados ao descanso semanal, mediante concessão de folga compensatória ou de seu pagamento em dobro. É entendimento deste Colegiado que, em havendo pagamento do trabalho em dias de descanso semanal, são indevidas horas extras pela invasão do intervalo de 24 horas, previsto no art. 67 da CLT. Do contrário estar-se-ia cogitando de remuneração "tripla" para o pagamento do trabalho em dia descanso semanal, de modo contrário a preceito de lei, que prevê o pagamento "dobrado" do trabalho em tais dias. Somente quando ocorre a folga semanal é que deve ser verificado se entre o final da jornada de uma semana e o início da jornada da outra semana (após a folga usufruída) o intervalo entre eles foi superior ou não a trinta e cinco (35) horas, por força do que dispõem os arts. 66 e 67 da CLT. Caso seja inferior a trinta e cinco (35) horas, são devidas como extras as horas que faltam para completar esse intervalo mínimo entre as jornadas semanais, nos termos das normas já mencionadas. Recurso Ordinário da ré provido, no particular. (TRTPR-00459- 2014-021-09-00-9-ACO-13749-2016 - 1A. TURMA

Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA Publicado no DEJT em 29-04- 2016).

INTERVALO "INTERSEMANAL" DE TRINTA E CINCO HORAS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Não existe no ordenamento jurídico o chamado intervalo "intersemanal" de 35 horas. Se o empregado recebe horas dobradas pelo labor realizado em domingos e feriados, não faz jus ao pagamento de horas extras pela violação ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, sob pena de caracterizar-se bis in idem. Recurso do autoro a que se nega provimento, no particular. (TRT-PR-25605-2013- 088-09-00-6-ACO-27552-2015 - 7A. TURMA; Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA; Publicado no DEJT em 29-09- 2015).

E, por fim, o Superior Tribunal do Trabalho, em recente decisão em Recurso de Revista, decidiu o seguinte:

[...] INTERVALO INTERSEMANAL DE 35 HORAS. LABOR DURANTE O PERÍODO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS DESTINADO AO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. PAGAMENTO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PREJUÍZO AO DESCANSO ENTRE JORNADAS DE 11 HORAS (ONZE HORAS). HORAS EXTRAS INDEVIDAS. 1. O Colegiado a quo adotou o entendimento de que, "quando o empregado trabalha aos domingos, dia de seu repouso, sem folga compensatória, mas recebe em dobro pelas horas trabalhadas (Lei nº 605/49 e Súmula nº 146 do C. TST), não tem direito a receber as horas extras oriundas do desrespeito ao intervalo de 24h (art. 67 da CLT)", uma

vez que "o pagamento de adicional de 100% sobre as horas laboradas aos domingos já supre a ausência do intervalo em questão". 2. Não há menção, no acórdão recorrido, de que o labor durante o período de 24 (vinte e quatro) horas destinado ao repouso semanal remunerado tenha importado em prejuízo ao descanso entre jornadas de 11 horas (onze horas). 3. Assim, na hipótese versada, não prospera o pedido de pagamento, como extra, do período do intervalo intersemanal de 35 (trinta e cinco) horas não usufruído, sob pena de bis in idem, tendo em vista a condenação ao pagamento das horas trabalhadas aos domingos com o adicional de 100%, conforme orienta a Súmula 146/TST ("O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal."). Precedentes. 4. Ilesos os arts. 66 e 67 da CLT e a Súmula 110/TST. 5. Aresto inábil (Súmula 337, IV, c, do TST). Recurso de revista integralmente não conhecido. (RR - 414900-

09.2007.5.09.0322 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 02/03/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016).

Assim, neste aspecto, deve ser reformada a sentença proferida pelo Juízo Inicial, para excluir a condenação, ao menos, do pagamento do tempo suprimido referente ao "intervalo de 35 horas", nos termos dos argumentos acima expostos.

Sem razão, a recorrente.

A Súmula 112 deste Tribunal é assim versada:

APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA DECLINADA NA INICIAL NOS PERÍODOS EM QUE NÃO HOUVE APRESENTAÇÃO. SÚMULA 338, I, DO TST. Quando o empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados deixa de apresentar, injustificadamente, os controles de ponto de determinado período do contrato, aplica-se, em relação a esse interregno, o entendimento consagrado no item I da Súmula nº 338 do Eg.TST, que estabelece a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo reclamante, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Os diários de bordo apresentados não contêm o registro dos intervalos intrajornada e os relatórios de horas trabalhadas, elaborados no setor de administração da ré a partir do sistema de rastreamento, tampouco.

Nesse passo, bem andou o MM. Juiz de origem ao arbitrar a jornada de acordo com a descrição feita na inicial, com apoio no entendimento da Súmula 338 do TST.

Quanto aos intervalos interjornadas e intersemanais, a Súmula 108 deste Tribunal assim dispõe:

INTERVALO INTERSEMANAL DE 35 HORAS - 11 HORAS (ART. 66 DA CLT)+ 24 HORAS (ART. 67 DA CLT). INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO SUPRIMIDO PAGO COMO SOBREJORNADA, SEM PREJUÍZO DO PAGAMENTO DAS HORAS LABORADAS EM SOBREJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO DE "BIS IN IDEM" PELO PAGAMENTO DECORRENTE DA REDUÇÃO IRREGULAR DO INTERVALO E DAS HORAS TRABALHADAS EM SOBREJORNADA. FATOS JURÍDICOS DISTINTOS. I - O desrespeito ao intervalo mínimo intersemanal de 35 horas, resultado da soma do intervalo interjornadas de 11 horas previsto no art. 66 da CLT e do intervalo intersemanal de 24 horas previsto no art. 67 da CLT, acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e de que trata a Súmula n. 110 do TST, devendo ser paga a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do adicional de horas extras convencional ou legal e dos reflexos nas demais parcelas de caráter salarial, sem prejuízo da remuneração do labor em sobrejornada (com adicional de 100% no caso das horas laboradas em dia de repouso semanal remunerado não compensado regularmente). II - Não configura "bis in idem" o pagamento do labor em sobrejornada e, também como horas extraordinárias, dos períodos intervalares suprimidos, uma vez que os fatos jurídicos que justificam os pagamentos são distintos - supressão de período de intervalo mínimo legal e trabalho em sobrejornada em dia destinado ao repouso semanal remunerado."

Ao contrário do que a recorrente alega, tenho que os intervalos mínimos, evidentemente, justamente porque são mínimos, não podem ser fracionados, sob pena de inobservância da sua limitação mínima.

Nego provimento.

Diferenças de diárias

A ré assim insurge-se contra a condenação em epígrafe:

2. DAS DIFERENÇAS DE DIÁRIAS - ÔNUS DA PROVA DO

RECORRIDO - REFORMA DO JULGADO

Em relação as alegadas diferenças de diárias, o Juízo Sentenciante condenou a Recorrente ao pagamento de diferenças, sob os seguintes termos:

O reclamante pede o pagamento de diferenças de ajuda de custo, conforme normas coletivas juntadas aos autos, tendo a reclamada afirmado em contestação que dita parcela foi quitada corretamente a título de diárias. Pede o autor, também, reflexos das diárias em outras verbas. Ressalto, primeiramente, que muito embora conste nos recibos de salários pagamentos de diárias, estas, na realidade, dizem respeito às ajudas de custo para viagens previstas nas normas coletivas juntadas aos autos. Por outro lado, às fls. 281-282 o reclamante apontou diferença em relação ao pagamento da verba acima mencionada, constatando-se a existência de diferenças a serem quitadas. Destarte defiro o pagamento de diferenças de diárias/ajudas de custo, a serem calculadas com base nos valores indicados nas normas coletivas juntadas aos autos (cláusula décima primeira) e levando-se em conta as parcelas quitadas nos recibos salariais a título de diárias, sendo que, para cálculo das diferenças deferidas, arbitro que da admissão até janeiro de 2016 o reclamante realizou 06 (seis) viagens mensais prolongadas com pernoites e no período de fevereiro de 2016 até a dispensa 20 viagens mensais prolongadas com pernoites (item g do rol de pedidos da exordial). Por outro norte, indefiro o pedido de reflexos das diárias/ajudas de custo em outras verbas, porque o § 3º da cláusula décima primeira das CCTs juntadas aos autos diz expressamente que" Os valores acima apurados não poderão ser computados como salários e não sofrem a incidência do INSS, do FGTS e do IRRF "(item h do rol de pedidos da exordial).

Excelências, demonstrativo de diferenças das supostas diárias não é meio de prova, mas sim operação matemática realizada pela Recorrido sem nenhum critério lógico de apuração.

Em todos os holerites há pagamento de diárias e o Recorrido não logrou êxito em demonstrar que há diferenças a serem pagas, ônus que lhe incumbia (artigo 373, I, do novo CPC c/c art. 818 da CLT).

Não se desincumbindo do ônus provatório, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC, não há como ver seu pedido acolhido.

Em casos similares a jurisprudência é assente:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. USO DE VEÍCULO PARTICULAR EM SERVIÇO. GASTOS COM MANUTENÇÃO E COMBUSTÍVEL. REEMBOLSO PELO EMPREGADOR. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Os danos materiais estão relacionados com os prejuízos efetivamente sofridos e devem ser aferidos e comprovados por uma simples operação aritmética, que consiste na demonstração documental dos valores despendidos como consequência do evento, cujo ônus cabe à parte que alega ter sofrido o prejuízo, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC. Portanto, comprovado que o empregador realizava reembolso de valores destinados a arcar com despesas de combustível e manutenção do veículo particular utilizado em serviço pelo empregado, é ônus probatório do autor comprovar a realização de despesas não abrangidas pelo ressarcimento já recebido no curso do contrato de trabalho, prova sem a qual não há como se acolher a pretensão de condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, já que indevida condenação com base em meras alegações. Ora, ainda que possível, especificamente quanto aos gastos com combustível, que eventuais diferenças fossem reconhecidas sem o respectivo registro documental, tal hipótese somente se mostra possível quando o valor pago é efetivamente desproporcional ao gasto que os elementos de prova sinalizam nos autos, e, ainda, quando o autor traz dados que possibilitem um cálculo com base na razoabilidade e ao que ordinariamente acontece, o que não é o caso dos autos. Sentença mantida. (TRT-PR-35808-2015-006-09-00-1-ACO-19566-2017 - 6A. TURMA; Relator: SUELI GIL EL RAFIHI; Publicado no DEJT em 13-06-2017).

Portando, a r. Sentença deve ser reformada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de diárias.

Sem razão.

O demandante apontou, por amostragem, diferenças de ajuda-decusto (que a recorrente chama de diárias) - ID. 2d48d32, págs. 20-22.

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DO AUTOR

Intervalo do § 1º do art. 67-C da Lei n. 9.503/1997

O autor assim pretende o pagamento do intervalo em epígrafe:

I - DO INTERVALO PREVISTO NO § 1º DO ART. 67-C DA LEI

9.503/97.

O r. Juízo a quo indeferiu o pedido de horas extras do autor, atinentes à supressão do intervalo previsto no § 1º do art. 37-C da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), por entender que dita supressão se trata de infração à legislação de trânsito, que não produz qualquer efeito pecuniário no contrato de emprego.

Merece reforma a respeitável decisum no particular, senão vejamos:

Estabelece o § 1º do art. 67-C da Lei 9.503/1997, acerca dos intervalos do motorista profissional, in verbis:

" Art. 67-C: É vedado ao motorista profissional dirigir por mais de 5 (cinco) horas e meia ininterruptas veículos de transporte rodoviário coletivo de passageiros ou de transporte rodoviário de cargas. § 1o Serão observados 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução. "

Excelências, é incontroverso nos autos que o autor era motorista profissional, logo, considerando que o art. 67-C da Lei 9.503/1997 trata especificamente a respeito dos motoristas profissionais, tem-se que a reclamada deveria ter observado o disposto no artigo supramencionado.

Não tendo a reclamada concedido o intervalo de 30 (trinta) minutos previsto no art. 67-C, não pode agora se beneficiar da própria torpeza e não ser condenada ao pagamento das horas correspondentes como extras.

Se está previsto na legislação pátria que um motorista profissional deve gozar de intervalo, e isto não é cumprido por determinação do empregador, ante a evidente subordinação a que o empregado está submetido por força do contrato de emprego, tem-se que a empresa, por infringir tal norma, deve ser condenada no pagamento do período correspondente.

É de suma importância ressaltar que, em que pese a norma em discussão não estar prevista na CLT, a atuação do autor como motorista profissional decorre diretamente da relação de emprego havida entre as partes, logo, tem-se que a Justiça Laboral é competente para julgar e condenar a reclamada ao pagamento do labor extraordinário.

De acordo com os controles de jornada juntados aos autos, bem como de acordo com a jornada de trabalho arbitrada pelo r. Juízo, no decorrer da contratualidade, o autor teve o intervalo previsto no § 1º do art. 67- C da Lei 9.503/97 (redação dada pela Lei 13.103/2015), suprimido, o que ocorreu por imposição da ré.

Por amostragem, citamos o relatório de jornada de fls. 247- 248, atinente ao mês de setembro/2016, em que tal supressão ocorre em diversos dias, que a título de ilustração, citamos a sexta-feira dia 30.09.2016, onde constata-se que o autor retomou seu labor às 14:75 horas, parando somente às 24:00, laborando por mais de 6,00 horas sem descanso.

Desta forma, deverá ser reformada a r. Sentença, para condenar a reclamada/recorrida ao pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo previsto no § 1º do art. 67-C da Lei 9.503/97 (redação dada pela Lei 13.103/2015), com os devidos acréscimos convencionais e reflexos nas demais verbas remuneratórias.

Sem razão.

Comungo do entendimento do MM. Julgador de origem no sentido de que o intervalo de que trata o art. 67-C do CTB diz respeito apenas a normas de trânsito, não repercutindo nos direitos trabalhistas dos motoristas.

Nego provimento.

Dedução mensal - horas extras e adicional noturno

O recorrente assim insurge-se no que tange ao tema em epígrafe:

II - DA DEDUÇÃO MENSAL, EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

Consta da respeitável sentença a condenação da reclamada/recorrida ao pagamento de horas extras e adicional noturno, devendo ser deduzidas as horas extras e adicional noturno pagos ao reclamante/recorrente, apuradas pelo total.

Merece reforma a respeitável decisum no particular, senão vejamos:

Inicialmente, ressaltamos que não há que se falar em aplicação da súmula 77 do Egrégio TRT/SC e OJ 415 da SDI-1 do TST no caso

em tela, sob pena de validar-se o salário complessivo, o que é rechaçado pelo nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, citamos a súmula nº 91 do C. TST, que assim versa:

SUM- 91 SALÁRIO COMPLESSIVO -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobada mente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador

Logo, ao autorizar a compensação das horas extras e adicional noturno de forma global, sem observância do critério mensal, o juízo de origem feriu os termos da súmula 91 do TST, a qual veda a prática de pagamento de salário complessivo.

De outra baila, a dedução de valores pagos pelo empregador deve ser limitada ao mês de competência da verba, não se transferindo para o mês subsequente, em respeito ao princípio do enriquecimento ilícito.

O caráter alimentar do salário não permite seja autorizada a dedução sem qualquer limitação temporal, sob pena de o empregado se ver surpreendido, em determinado mês, com a supressão total de seu salário.

É de jurisprudência:

HORA EXTRAS. DEDUÇÃO NO PRÓPRIO MÊS. A dedução de horas extras pagas somente pode ser efetuada dentro do mês, na medida em que existe a impossibilidade de transposição de créditos e débitos de um mês para o outro, por não se poder materializa com acerto a devida correspondência entre uns e outros, entendendo-se, assim, que pagamentos a maior em determinados meses constituíram mera liberdade do empregador." (Juiz Gracio R. B. Petrone - Publicado no TRTSC/DOE em 12.11.2010).

"HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. A dedução dos pagamentos realizados sob o mesmo título deve ser efetuada dentro do mês em que foi realizado o labor extraordinário. Portanto, se a sentença de mérito determinou que devem ser abatidos do valor devido aqueles já pagos sob o mesmo título, entenda-se que deve ser feita a dedução dentro do próprio mês (competência mensal)." (TRTSC/DOE - Juiz Jorge Luiz Volpato - publicado EM 29.10.2010).

"HORAS EXTRAS. CRITÉRIO PARA APURAÇÃO MÊS A MÊS. A dedução dos valores pagos a título de horas extras no curso da contratualidade deve ser efetuada no próprio mês em que houve o pagamento, sob pena de o Judiciário instituir mecanismo que se equipara ao Banco de Horas." (Juíza Viviane Colucci - publicado no TRTSC/DOE em 31.08.2010).

Assim, merece reforma a respeitável Sentença no particular, visto que as deduções das horas extras e adicional noturno pagos devem ser efetuadas mês a mês, ou seja, observado o respectivo mês de competência. Não é possível utilizar valores de meses diversos para fins de dedução entre eles.

Isso porque o parâmetro temporal máximo fixado pela CLT para o pagamento dos salários é o mensal (art. 459) e porque a legislação veda o salário complessivo, sendo que cada valor pago deve estar associado a um fato gerador próprio.

Também nesse sentido é o entendimento do c. TST, senão vejamos: "

COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. LIMITE. O salário constitui parcela periódica devida ao empregado pela prestação de seus serviços. O art. 459 da CLT, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma das demais verbas que têm natureza salarial. Assim, a compensação das horas extras pagas com aquelas efetivamente realizadas pelo empregado deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-E-RR-7447/2004- 005-09-00, Relator Ministro João Batista de Brito Pereira, DJ 05.9.2008)

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMPENSAÇÃO. MÊS A MÊS. Na esteira da jurisprudência dominante desta Corte, a compensação das horas extras pagas com as efetivamente laboradas deve ser realizada mês a mês. Recurso de embargos conhecido e não provido, no aspecto." (TST-E-RR-182/2002-020- 09-00.4, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 07/08/2009; ementa repetida no processo nº TST-E-RR-7991/2004-004-09- 00.0, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 12/06/2009)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 24/10/2008. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. LIMITE. 1. Discute-se na hipótese se a compensação dos valores deferidos a título de horas extras com os valores pagos sob o mesmo título deve ser apurada no período compreendido pelo mesmo mês a que se referem ou sobre a

totalidade dos pagamentos. 2. Essa douta SBDI-1 tem, reiteradamente, se firmado no sentido de que o artigo 459 da CLT, ao limitar em um mês o tempo para a realização do pagamento dos salários, atraiu a mesma periodicidade para as demais verbas que têm natureza salarial. Logo, a compensação das horas extras pagas com aquelas efetivamente realizadas deve ser realizada dentro do próprio mês a que se referem, tendo em vista que é idêntico o fato gerador de seu pagamento e, ainda, por constituírem as horas extras parcelas de natureza salarial, não havendo amparo legal para que eventual saldo das referidas horas seja compensado nos meses subseqüentes. Precedentes: E-RR - 7561/2004-003-09-00, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ - 15/8/2008; E-RR-

7447/2004-005-09-00, Rel. Min. Brito Pereira, DJ 05/09/2008. 3. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (TST-E-RR-3338/2000-513-09-40.4, SBDI-1, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 08/05/2009; ementa repetida no processo nº TST-E-RR-65831/2002-900-09-00.1, SBDI-1, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 20/03/2009)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS -COMPENSAÇÃO - MÊS A MÊS Observando-se que foi reconhecida judicialmente jornada superior à remunerada pelo empregador, deve proceder-se à dedução mês a mês. Embargos conhecidos e desprovidos." (TST-E-RR-3318/2003-007-09-40.3, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJU de 26/09/2008)

"COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. LIMITE. O salário constitui parcela periódica devida ao empregado pela prestação de seus serviços. O art. 459 da CLT, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma das demais verbas que têm natureza salarial. Assim, a compensação das horas extras pagas com aquelas efetivamente realizadas pelo empregado deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento."(TST-E-RR-7447/2004- 005-09-00.4, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJU de 05/09/2008)"EMBARGOS - HORAS EXTRAS COMPENSAÇÃO MÊS A MÊS. Observando-se que foi reconhecida judicialmente jornada superior à remunerada pelo empregador, deve proceder-se à dedução mês a mês. Embargos conhecidos e providos." (TST- E-RR-7561/2004-003-09-00, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 15.08.2008)

Assim, deverá ser reformada a respeitável decisum de primeiro grau para reconhecer que a dedução das horas extras e adicional noturno pagos, somente poderá ser feita dentro do mesmo mês, ou seja, que as horas extras e adicional noturno eventualmente pagas a maior em determinado mês, não poderão ser compensadas nos meses subsequentes.

Sem razão.

A pretensão do recorrente esbarra no entendimento posto na Súmula 77 deste Regional:

HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Nego provimento.

Comprovação de pagamento de horas extras e de adicional noturno na liquidação da sentença

O demandante volta-se contra a determinação no sentido de que seja aceita na fase de liquidação a apresentação de demonstrativos de pagamento de horas extras e intervalares para efeito de abatimento:

III - COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - MOMENTO PROCESSUAL

O Juízo a quo deferiu o abatimento das horas extras e reflexos quitados, a serem comprovados até a liquidação de sentença.

Entretanto, deverá ser a respeitável sentença reformada no particular, senão vejamos: Insta registrar, que somente poderão ser deduzidas das horas extras e adicional noturno objeto de condenação, os comprovadamente pagos mediante recibo juntados aos autos com a defesa.

Isso porque, não há no ordenamento jurídico qualquer norma que autorize a juntada de documentos na fase de liquidação de sentença.

Inclusive, a legislação vigente determina que na Justiça do Trabalho a parte deverá juntar os documentos probantes concomitantemente com o ajuizamento da demanda, ou, por ocasião da apresentação

da defesa, salvo a hipótese de juntada de documento novo, que ao tempo da defesa ou do ajuizamento da ação não poderia ser apresentado, o que não é o caso de documentos hábeis a comprovar o pagamento de horas extras.

É de Jurisprudência:

JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. Em princípio, os documentos que visam a comprovar as alegações das partes devem vir acompanhados da peça inicial (CLT, art. 787) ou da contestação (CPC, art. 396), sob pena de preclusão. (TRT/SC - Ac. 8769/2006 - Juiz Edson Mendes de Oliveria - Publicado no DJ/SC em 07.07.2006)

O novo Código de Processo Civil é expresso quanto ao fato de que é com a contestação que a reclamada deverá juntar os documentos destinados a provar suas alegações, verbo ad verbum: Art. 434.

Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

A respeito, o artigo 787 da CLT disciplina que a reclamação trabalhista "escrita deverá ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar" e o artigo 845 dispõe que "o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas"

O processo é constituído por uma sucessão de etapas, cada qual com o seu momento oportuno, cuja inobservância impõe a declaração de preclusão.

Assim, quaisquer documentos juntados posteriormente ao ajuizamento da ação, ou ao prazo da defesa, que não sejam documentos novos não podem ser aceitos como prova, devendo ser desentranhados dos autos.

No que pertine ao assunto em apreço, leciona Carlos Henrique Bezerra Leite:

(...) os documentos que estiverem de posse do autor e do réu devem acompanhar não apenas a petição inicial (CLT, art. 787) como também a defesa (CPC, art. 396), ante o caráter de bilateralidade da ação e da defesa, o que impõe o tratamento igualitário entre as partes.

É com propriedade que o autor Sérgio Pinto Martins destaca que "O juiz não pode compactuar com a inércia, negligência ou incúria da parte, pois, se esta foi omissa no momento oportuno, deu causa ao prevalecimento da verdade formal (legal) diante da verdade real, justamente porque vem a obstruir ou impedir a busca da verdade real."

Nesse sentido, é o entendimento do Magistrado de primeiro grau Dr. Roberto Masami Nakajo, proferido em sede dos Embargos de Declaração, nos autos de nº 0001661-21.2014.5.12.0048, proveniente da 2ª Vara, onde figura como parte autora Claudemir de Oliveira e parte ré Frigorífico Alto Vale Ltda, in verbis:

Da limitação da dedução em relação às horas extras intervalares

Aduz o embargante omissão quanto ao tempo permissivo para comprovação dos valores eventualmente pagos a título de horas intervalares. Entendo que no caso não há omissão, porém, para fins de esclarecimento, elucido que tal comprovação deve ocorrer até a prolação da sentença. Rejeito o pedido."

A Jurisprudência pátria também é assente nesse sentido, senão vejamos:

"PROVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA EXECUÇÃO. Não é lícito ao executado apresentar provas documentais na fase de execução, máxime quando não as produziu no tempo oportuno e foi considerado revel e confesso."(TRT/SC Juiz J. L. Moreira Cacciari -publicado no DJ/SC em 12.07.2001)

"EMBARGOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - JUNTADA DE DOCUMENTOS - MOMENTO OPORTUNO. O momento regular à juntada de documentos é a inicial para o autor e a contestação para o réu, sob pena de preclusão, salvo se destinados à prova de fato superveniente ou à contraprova daqueles que já se encontram nos autos. Inteligência dos artigos 396 e 397 do CPC, aplicável ao processo do trabalho, subsidiariamente, nos termos do art. 769 da CLT. Restou delineada pelas instâncias percorridas a circunstância de que tais documentos se inserem na exceção prevista pelo art. 397 do CPC. Correto o não conhecimento do Recurso de Revista. Ileso o artigo 896 da CLT."(TST-E-RR-1937800-83.2002.5.02.0902, SBDI-I, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, divulgado no DEJT de 20/11/2009)

Ora Excelências, da forma como foi autorizado na respeitável Sentença, poderá a ré proceder a nova juntada de documentos na

fase de liquidação, o que contraria todo o ordenamento jurídico vigente, posto que após a juntada deverá ser instaurado o contraditório.

Em situação análoga, conforme se desprende do acórdão proferido nos autos RO 0001696-92.2014.5.12.0011, este e. Tribunal Regional do Trabalho assim se manifestou:

2.5 - Limitação da dedução de horas extras comprovadas O Juízo a quo deferiu a dedução das horas extras pagas, admitindo-se a comprovação destas até a fase de liquidação de sentença. Inconformado, o autor requer sejam deduzidos os valores comprovados nos autos até a prolação da sentença, e não até a liquidação, como deferido, visto que poderá a ré proceder a nova juntada de documentos na fase de liquidação, o que contraria todo o ordenamento jurídico vigente, posto que após a juntada deverá ser instaurado o contraditório. Com razão. Os documentos destinados a comprovar as alegações da reclamada devem ser acostados aos autos durante a instrução. Dessa forma, tem-se que a juntada de documentos preexistentes após a prolação da sentença é intempestiva e inoportuna, tendo em vista que exigiria a criação de novo contraditório na fase de execução. Pelo exposto, dou provimento ao recurso do autor para deferir a dedução de horas extras, desde que comprovadas na fase de conhecimento. Da forma como foi proferida, a sentença de origem contraria os termos da súmula 08 do c. TST, merecendo reforma no particular.

Por fim, citamos a recente decisão proferida pela 5ª Câmara deste e. Tribunal Regional do Trabalho nos autos 0000884-

16.2015.5.12.0011, publicada no Diário Oficial em 19.04.2016, ipsis litteris:

3.COMPROVAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ADIMPLIDAS. MOMENTO PROCESSUAL. O autor se insurge contra a possibilidade dada pela decisão de origem de que a comprovação das horas extras adimplidas seja feita até a fase de liquidação. Alega que os documentos deveriam ter sido anexados juntamente com a defesa, não sendo viável que a comprovação se dê após este momento. Dispõe o artigo 396 do Código de Processo Civil que" compete à parte instruir a petição inicial (artigo 283), ou a resposta (artigo 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações ".

A respeito, o artigo 787 da CLT disciplina que a reclamação trabalhista"escrita deverá ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar"e o artigo 845 dispõe que"o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas".

Conforme se verifica, a CLT silencia a respeito do momento processual adequado para a apresentação dos documentos que instruem a defesa, devendo ser aplicado, subsidiariamente, o teor do artigo 396 e 397 do CPC.

Neste sentido já vem decidindo a Corte Superior Trabalhista, conforme decisões abaixo colacionadas:

EMBARGOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - JUNTADA DE DOCUMENTOS - MOMENTO OPORTUNO. O momento regular à juntada de documentos é a inicial para o autor e a contestação para o réu, sob pena de preclusão, salvo se destinados à prova de fato superveniente ou à contraprova daqueles que já se encontram nos autos. Inteligência dos artigos 396 e 397 do CPC, aplicável ao processo do trabalho, subsidiariamente, nos termos do art. 769 da CLT. Restou delineada pelas instâncias percorridas a circunstância de que tais documentos se inserem na exceção prevista pelo art. 397 do CPC. Correto o não conhecimento do Recurso de Revista. Ileso o artigo 896 da CLT (TST-E-RR-1937800- 83.2002.5.02.0902, SBDI-I, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Pedu- zzi, divulgado no DEJT de 20/11/2009).

Assim sendo, dou provimento ao recurso para afastar a previsão de admissão da comprovação de eventuais horas extras pagas até a fase de liquidação de sentença.

Desta forma, deverá ser reformada a r. sentença do Juízo a quo para afastar a previsão de admissão da comprovação de eventuais horas extras e adicional noturno pagos até a fase de liquidação de sentença.

Com razão, o recorrente.

Nos termos do art. 434 do CPC, os documentos destinados a provar as alegações da contestação devem com esta ser juntados. Em não o fazendo, ocorre a preclusão.

Dou provimento ao apelo, no item, para excluir a possibilidade de apresentação de comprovantes de pagamento durante a fase de liquidação da sentença com vistas à dedução de horas extras e intervalares.

Multa do art. 477 da CLT O autor assim recorre quanto à multa em epígrafe:

IV - DA APLICAÇÃO DO § 8º DO ARTIGO 477 DA CLT.

O Juízo indeferiu o pleito do recorrente quanto ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT, por entender que as verbas foram pagas no prazo legal, e a ausência de homologação da rescisão contratual dentro do prazo não viabiliza o deferimento da multa.

Merece reforma a r. Sentença no particular, senão vejamos:

Incontroverso nos autos que a rescisão contratual ocorreu em 06 de fevereiro de 2017, com aviso prévio indenizado.

Logo, no entender do autor, a homologação da rescisão contratual deveria ter ocorrido até o dia 16 de fevereiro de 2017.

Ocorre que o TRCT anexado aos autos comprova que a homologação ocorreu tão-somente em 17 de fevereiro de 2017, ou seja, fora do prazo legal.

O acerto rescisório é ato complexo, compreendendo, além do pagamento, a necessária formalização da rescisão, com a entrega das guias TRCT e CD/SD, bem como da chave de conectividade e da CTPS devidamente registrada.

Em consequência, não se completando a prática de todos esses atos, o só pagamento das parcelas devidas em rescisão não elide a aplicação da multa. É de jurisprudência:

"MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. ATO COMPLEXO. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO. Esta Eg. Turma já firmou jurisprudência no sentido de que a realização do depósito das verbas rescisórias, ainda que no prazo legal, não afasta a multa pelo atraso na homologação do termo de rescisão, por entender que o acerto rescisório é um ato complexo que envolve, não apenas o pagamento das verbas, mas também a entrega da CTPS e as guias TRCT e CD/SD, em caso de dispensa imotivada. O retardamento de tais obrigações de fazer acarreta evidente prejuízo ao credor e afronta a regra celetista. Recurso a que se dá provimento."(TRT da 3.ª Região; Processo: 00235-2012-013-03-00-3 RO; Data de Publicação: 25/02/2013; Órgão Julgador: Quarta Turma;

Relator:Convocada Sueli Teixeira; Revisor: Julio Bernardo do Carmo)

Verifica-se no caso em questão, que não foram cumpridos todos os atos acima expostos, pois a recorrida não realizou a homologação da rescisão contratual no prazo legal, e tampouco efetuou a entrega das guias para saque do FGTS e encaminhamento do Seguro Desemprego no prazo determinado em lei.

O descumprimento das formalidades legais pela recorrida, como entrega das guias e homologação do TRCT, inviabilizou a percepção no prazo legal da indenização compensatória de 40% e o encaminhamento do seguro-desemprego.

É de jurisprudência:

"ACERTO RESCISÓRIO. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO SINDICAL. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. A rescisão do contrato de trabalho é um ato complexo que envolve a baixa da CTPS e a entrega das guias TRCT, para levantamento do FGTS depositado e dos 40% rescisórios, bem como das guias CD/SD, para fins de obtenção do seguro-desemprego, se for o caso. Assim, a homologação da rescisão contratual é parte integrante da quitação final do contrato de trabalho e deve ser procedida dentro dos prazos previstos no § 6º do art. 477. Desse modo, o ato rescisório não submetido à homologação do sindicato da categoria no prazo estabelecido enseja a multa prevista pelo artigo 477, § 8º, da CLT."(TRT da 3.ª Região; Processo: 02149-

2012-031-03-00-7 RO; Data de Publicação: 16/10/2013; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator:Convocado Mauro Cesar Silva; Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

"MULTA PREVISTA NO § 8º DO ART. 477 DA CLT. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO. SANÇÃO DEVIDA. O descumprimento do prazo legal para a homologação da rescisão contratual, por gerar retardo na liberação das guias para levantamento do FGTS e indenização compensatória (40%) depositados, além da habilitação do seguro-desemprego, em prejuízo do trabalhador, acarreta a incidência da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT."(TRT 12ª Reg. - Proc. 0000924-

17.2011.5.12.0050 - Juiz Amarildo Carlos de Lima - DJ 24.08.2012).

"MULTA PREVISTA NO § 8º, DO ART. 477 DA CLT. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. O atraso na homologação do TRCT prejudica a entrega de guias para saque do FGTS e recebimento do seguro-desemprego, ensejando a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A finalidade das disposições do art. 477 da CLT é assegurar que o valor das verbas

rescisórias seja prontamente disponibilizado ao empregado dispensado, mas também que lhe sejam garantidos os demais direitos trabalhistas."(TRT 12ª Reg. - Proc. 0002519-

26.2011.5.12.0026 - Juiz Jorge Luiz Volpato - DJ 30.05.2012).

Por fim, no que pertine a base de cálculo da verba em comento, deverá ser observado que nos termos do § 1º do artigo 457 da CLT., integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas e abonos pagos pelo empregador.

Nesta seara, nos ensina o mestre Valentin Carrion, ipsis verbis:

"Salário é o conjunto de pagamentos feitos pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, seja como contraprestação do serviço, seja em razão da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, ou por força da Lei."(In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 32ª edição atualizada: 2007).

Logo, além do salário-base, deverão ser incluídas no cálculo da multa em questão, as demais verbas remuneratórias pagas e/ou a que o recorrente faz jus. É de Jurisprudência:

"MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. Constitui entendimento pacífico na jurisprudência trabalhista que, na base de cálculo da multa do art. 477, § 8º, da CLT, inclui- se todo o conjunto remuneratório do empregado. Assim, não se cogita da sua limitação ao salário-base do empregado."(TRT 12ª Reg. - Proc.

0000469-43.2010.5.12.0032 - Juíza Maria Aparecida Caitano - DJ 29.05.2013).

MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. BASE DE CÁLCULO. HORAS EXTRAS. As horas extras têm inegável caráter salarial. Sendo habituais, integram, pela média, o cálculo da multa prevista no art. 477 da CLT. (Juiz Gilmar Cavalieri - publicado no TRTSC/DOE em 28.05.2014)

Desta forma, deverá ser reformada a r. Sentença do Juízo de primeiro grau, para condenar a reclamada/recorrida no pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT., equivalente a um salário do autor, computando na base de cálculo todas as verbas que integram o salário do autor, pagas e/ou a que o autor faz jus.

Sem razão.

A pretensão esbarra no entendimento da Súmula 68 deste Tribunal:

ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. MULTA. O fato gerador da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT é o atraso do pagamento das verbas rescisórias e não da homologação do respectivo termo.

Nego provimento.

Indenização por danos morais - más condições de repouso

O demandante recorre:

V - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, DEVIDA EM DECORRÊNCIA DAS MÁS CONDIÇÕES DE REPOUSO IMPOSTAS AO AUTOR.

Consoante se observa da r. sentença, o Juízo a quo entendeu que os fatos narrados na inicial, por si só, não tem o condão de provocar abalo de ordem moral capaz de autorizar o deferimento da indenização pretendida, bem como que não restou demonstrada e/ou provada a ocorrência de qualquer abalo moral.

No entanto, merece reforma a r. Sentença, eis que as condições de trabalho em que o recorrente estava submetido lhe causaram sim danos morais, senão vejamos:

Durante toda a contratualidade, o autor laborou para a ré no transporte de cargas, sendo que a ré exigia que o autor permanecesse na vigília da cargas transportadas, para evitar problemas com assaltos.

Diante desse fato, o autor era obrigado a dormir dentro da cabine do caminhão, para fazer guarda.

Importa destacar que o fato de o autor pernoitar na cabine do caminhão resta incontroverso nos autos, tendo em vista que foi admitido pelo próprio preposto da reclamada em seu depoimento, nos seguintes termos:

(...) depois que ele passou a trabalhar com um carreta, embora não fosse obrigado a ali pernoitar, o reclamante quando estava em viagem pernoitava na cabine daquele caminhão, uma vez que também era equipada para esse fim. Nada mais.

Neste ponto, em que pese confirmar que o autor pernoitava na cabine do caminhão, o depoimento do preposto da reclamada é

veementemente impugnado no que se refere à afirmação de que o autor não seria obrigado a ali pernoitar, o que não condiz com a verdade, tendo em vista que a ré exigia que o autor permanecesse na vigília das cargas transportadas, para evitar problemas com assaltos, o que, consequentemente, obrigava o recorrente a dormir dentro da cabine do caminhão, para fazer guarda.

Por outro lado, é evidente que nenhuma pessoa, se não for obrigada por alguma razão, irá passar suas noites dormindo na cabine de um caminhão, passando grandes desconfortos, inconveniências e ainda correndo risco de sofrer assaltos ou ainda ser vítima de outros crimes ainda piores.

Não há dúvida de que tal fato acarretou dano de ordem moral ao autor, uma vez que este foi submetido a precárias condições de trabalho, necessitando dormir dentro da cabine do caminhão.

Importa frisar, que é da empresa o risco da atividade que, em hipótese alguma, pode ser repassado ao empregado, mormente quando, para tanto, lhe é retirada condição básica de dignidade.

Desse modo, como havia determinação da empresa ré para que o motorista permanecesse junto ao caminhão a fim de resguardar as cargas, sem, no entanto, fornecer condições dignas, é devido o pagamento de indenização por danos morais.

A Constituição Federal assegura o direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente desse tipo de violação ao ser humano enquanto pessoa portadora de uma dignidade pessoal que independe da profissão, do sexo, da crença religiosa, da cor da pele, etc. (artigos 1º, III e 5º, inciso X).

Nos termos do artigo 186 do Código Civil,"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O artigo 927 do Código Civil estabelece que"aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."É de jurisprudência:

"DANO MORAL. CONDIÇÕES DEGRADANTES DO LOCAL PARA REFEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PIA, FOGAREIRO E GELADEIRA. COBERTURA PRECÁRIA (TOLDO). CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: JORNADA DE DOZE HORAS CONTÍNUAS E IMPOSSIBILIDADE DE ADQUIRIR A REFEIÇÃO NAS IMEDIAÇÕES. As condições precárias, impostas pelo empregador, para a realização das refeições aviltam a dignidade do trabalhador e geram dano moral passível de ser indenizado, consoante os termos do art. , V e X, da Constituição da República."(RO 0000550-

52.2012.5.12.0054, SECRETARIA DA 2A TURMA, TRT12, MARI ELEDA MIGLIORINI, publicado no TRTSC/DOE em 08/03/2013)

Diante destes fatos, deverá ser reformada a r. Sentença de primeiro grau, para condenar a recorrida ao pagamento de uma indenização por danos morais, em decorrência das condições degradantes impostas ao autor, no importe não inferior a 30 (trinta) vezes a última remuneração do autor.

Sem razão.

Esta Câmara tem entendido que o fato de o motorista carreteiro pernoitar na cabine do caminhão, provida de cama, não dá azo ao atendimento de pedido de pagamento de indenização por danos morais.

O preposto relatou que o autor não era obrigado a dormir na cabine e o demandante não logrou demonstrar que não havia condições aceitáveis para que pudesse dormir na cabine.

Nego provimento.

Indenização por danos morais - jornadas excessivas

O autor assim Insurge-se contra o indeferimento do pedido de pagamento de indenização por danos morais decorrentes de exigência de cumprimento de jornadas extenuantes:

VI - DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS EXISTENCIAIS EM DECORRÊNCIA DA JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA IMPOSTA PELA RÉ.

O Nobre Magistrado indeferiu o pleito relativo à condenação da recorrida no pagamento de danos existenciais, por entender que o fato de o empregado realizar horas extras, por si só, não implica na ocorrência de dano existencial.

Em que pese o respeito que nutrimos pelo Nobre Sentenciante, a r. Sentença merece reforma no particular, senão vejamos:

O respeitável Juízo a quo, em sentença, reconheceu que o autor/recorrente praticou a seguinte jornada de trabalho:

"Porém, em relação aos intervalos intrajornadas, bem como aos

períodos em que inexistem controles de jornadas ou que os registros existentes não puderem indicar corretamente as jornadas de trabalho do autor, arbitro o seguinte: DA ADMISSÃO ATÉ JANEIRO DE 2016: a) de segunda a sexta-feira, intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00, sendo que aos sábados não havia intervalos intrajornadas; b) de segunda a sexta-feira, jornada das 5h00 às 20h30min, com intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00; c) no primeiro e no terceiro sábado de cada mês, jornada das 5h00 às 11h00 sem intervalo intrajornada; d) sem labor em domingos ou feriados; DE FEVEREIRO DE 2016 ATÉ A DISPENSA: a) de segunda a sexta-feira, intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00, sendo que aos sábados não havia intervalos intrajornadas; b) de segunda a sextafeira, inclusive feriados (com exceção de natal, ano-novo e sextafeira santa), jornada das 5h30min às 23h00, com intervalos intrajornadas das 10h00 às 10h30min e das 15h30min às 16h00; c) no primeiro e no terceiro sábado de cada mês, inclusive feriados (com exceção de natal e ano-novo), jornada das 5h30min às 11h00 sem intervalo intrajornada; d) no primeiro e no terceiro domingo de cada mês, jornada das 16h00 às 22h30min, sem intervalo intrajornada.(...)"Pois bem Excelências, conforme se observa da própria jornada de trabalho reconhecida em primeiro grau, além do que se pode extrair dos controles de jornada juntados aos autos e considerados como válidos em sentença, é evidente que o recorrente trabalhou em jornada de trabalho por demais excessiva. Já da própria jornada de trabalho arbitrada em sentença se observa que habitualmente o recorrente cumpria jornada superiores a 10 horas, bem como laborava em sábados e domingos, ou seja, sequer usufruindo do descanso semanal que lhe é devido, tendo assim suprimido seu direito ao lazer, e por consequência é devido a indenização por dano existencial.

Vejam Excelências, que, a titulo de ilustração, no período que compreende de fevereiro de 2016 até a dispensa, o autor cumpria jornadas que iam das 5h30min até às 23h00min, com apenas dois intervalos de 30 minutos cada, ou seja, o recorrente cumpria, com habitualidade, jornadas de trabalho de 16,50 horas!!!

Ora Excelências, é evidente que não estamos diante de um simples caso em que o empregado" realizava horas extras, por si só ", mas sim diante de um caso em que um empregado iniciava seu labor de segundas às sextas-feiras às 05h30min e somente terminava de trabalhar às 23h00min, e ainda por cima trabalhava em sábados, domingos e feriados!

Ou seja, em razão da jornada de trabalho imposta pela empresa ré, resta evidente que a semana do autor basicamente se resumia nos horários de sono, durante a madrugada, e ao trabalho, nada além disso.

Ademais, destacamos ainda que a jornada de trabalho reconhecida em sentença, em relação ao período da admissão até janeiro de 2016, embora seja um pouco menor que a imposta ao reclamante a partir de fevereiro de 2016, ainda assim era suficiente para causar os mesmos danos existenciais.

Da jornada de trabalho reconhecida em relação ao período da admissão até janeiro de 2016, observa-se que o autor, de segunda à sexta- feira, chegava a cumprir jornadas de trabalho de até 14,50 horas, ou seja, jornada que, evidentemente, causava ao autor os mesmos danos que também ocorreram a partir de fevereiro de 2016.

Ademais, da manifestação sobre os documentos de fls. 262- 286, o autor ainda demonstrou algumas das jornadas de trabalho cumpridas, constantes nos próprios controles de jornada juntados pela reclamada, jornadas estas que habitualmente ultrapassavam de 15 horas!

A título de ilustrutração, citamos o dia 26.02.2015, onde consta do diário de bordo do autor que este teria cumprido jornada de 18,69 horas (vide. fl. 267).

A decisão do Nobre Magistrado inclusive vai contra ao entendimento recente jurisprudencial do nosso Tribunal, que assim entende:

"DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. Considerando que nosso poder constituinte determinou que a jornada diária do trabalhador seja de oito horas e que a semanal não ultrapasse as 44 (quarenta e quatro) horas (art. , inciso XIII, da CRFB), bem como o fato de que a legislação trabalhista proíbe o labor extraordinário além de duas horas diárias, nos termos do art. 59 da CLT, fica clarividente ter sido suprido do autor o seu direito ao lazer (art. da CRFB), visto que a jornada cumprida extrapolava em muito as dez horas diárias , o que afronta o disposto na CRFB e na CLT, dano existencial que deve ser indenizado nos termos dos arts. , X, da CF e 186 do Código Civil."(Juíza Viviane Colucci -Publicado no TRTSC/DOE em 26-08-2016).

O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de

dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bemestar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. (retirado de

http://www.lex.com.br/doutrina_24160224_o_dano_existencial_e_o_ direito_do).

O dano existencial, por sua vez," Trata-se de um dano que decorre de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade) ". (BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1, jan. 2009, p. 30).

Nos danos desse gênero o ofendido se vê privado do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, de, respeitando o direito alheio, livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em última análise, ele se vê despojado de seu direito à liberdade e à sua dignidade humana. (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial:

a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 48). No âmbito das relações de trabalho, verifica-se a existência de dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal. A Constituição Federal, em seu artigo , ao dispor sobre os direitos sociais estabelece:"São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Nos termos do artigo 186 do Código Civil,"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O artigo 927 do Código Civil impõe aquele que causar dano a outrem o dever de repará-lo.

No caso em apreço, o empregador, ao exigir excessiva carga de trabalho, causou dano ao obreiro, de ordem psíquica, social e familiar. Deveras, o lazer é direito natural, semelhante aos direitos sociais, mas alguns trabalhadores não tem direito ao descanso e recuperação de forças físicas.

Veja-se que a própria Carta Magna equipara o direito ao lazer, aos demais direitos de incontestável necessidade a qualquer cidadão. A privação pela qual passou o autor, acarretou consequências irreparáveis, já que não tinha tempo para dispor com sua família e amigos, para o descanso e recuperação das forças físicas, bem como, para outras atividades.

A indenização, especificamente, decorre da lesão sofrida pelo trabalhador, em sua esfera de valores eminentemente ideais, como a dignidade, conforme preceitua o artigo , incisos V e X da Constituição Federal:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...); V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...); X -são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

Algumas empresas têm um ideal capitalista de obtenção exacerbada de lucros, e submetem seus empregados a jornadas extraordinárias e abusivas, com a falsa ilusão de que serão beneficiados com o aumento salarial percebido, entretanto, o que realmente está aumentando é a apropriação do trabalho destes e do lucro, em detrimento do tempo que poderiam estar junto de sua família e desfrutando do direito ao lazer e ao descanso necessários.

Ademais, o exercício da atividade laborativa deve ser condizente com a garantia da condição humana, já que o objetivo do investimento econômico, nada mais é, do que revertê-lo ao próprio ser humano.

A extensa jornada de trabalho a que estava submetido o autor, é prejudicial à sua saúde. A situação causa inegável constrangimento social e abalo psicológico à pessoa do trabalhador, decorrente de estresse físico e emocional, pois prejudicado nos exercício de

direitos fundamentais.

É de jurisprudência:

"DANO EXISTENCIAL. DANO MORAL. DIFERENCIAÇÃO. CARGA DE TRABALHO EXCESSIVA. FRUSTRAÇÃO DO PROJETO DE VIDA. PREJUÍZO À VIDA DE RELAÇÕES. O dano moral se refere ao sentimento da vítima, de modo que sua dimensão é subjetiva e existe in re ipsa, ao passo que o dano existencial diz respeito às alterações prejudiciais no cotidiano do trabalhador, quanto ao seu projeto de vida e suas relações sociais, de modo que sua constatação é objetiva. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Caracteriza-se o dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal, nos termos dos artigos e 226 da Constituição Federal. O trabalho extraordinário habitual, muito além dos limites legais, impõe ao empregado o sacrifício do desfrute de sua própria existência e, em última análise, despoja-o do direito à liberdade e à dignidade humana. Na hipótese dos autos, a carga de trabalho do autor deixa evidente a prestação habitual de trabalho em sobrejornada excedente ao limite legal, o que permite a caracterização de dano à existência, eis que é empecilho ao livre desenvolvimento do projeto de vida do trabalhador e de suas relações sociais. Recurso a que se dá provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano existencial."(TRT-PR- 28161-2012-028-09-00-6-ACO-40650-2013 - 2A. TURMA - Relator: ANA CAROLINA ZAINA -Publicado no DEJT em 11-10-2013).

"DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido."(TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001137- 93.2010.5.04.0013 RO, em 16/05/2012, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira).

Desta forma, deverá ser reformada a r. Sentença para condenar a recorrida no pagamento de uma indenização por danos existenciais, em decorrência da jornada excessiva, no importe equivalente a 30 (trinta) vezes a última remuneração do autor.

Com razão, em parte, o autor.

Desde os tempos da Revolução Industrial, os trabalhadores vêm obtendo a redução das jornadas de trabalho, que em 1850 atingiam a soma de, em média, 70 horas semanais de trabalho, 60 em 1900 e 50 em 1920.

Surgiram em movimentos sindicais que reivindicavam a redução da jornada em observância a limites mais humanamente aceitáveis músicas folclóricas como" Oito horas "e" Dia de oito horas ", respectivamente de autoria do norte-americano I. G. Blanchard e da inglesa Edith Fowke. Dessa primeira música se extrai o estribilho

"Oito horas de trabalho, oito horas para descansar

Oito horas para o que quiser;

Oito horas de trabalho, oito horas para descansar

Oito horas para o que quisermos."

A legislação brasileira contempla como jornada normal a de 8 horas, podendo ela ser elastecida para até 10 (no caso de 2 horas extras) ou mesmo no máximo 12 horas (seguida de repouso de 36 horas -regime 12X36), conforme os arts. 58 da CLT e 7º, XIII, da CF e parte do mesmo princípio de que 8 horas de trabalho é o limite aceitável para que uma pessoa possa ter uma vida saudável e não acabe se tornando um mero robô ou um"escravo pão-commanteiga"(nos termos da letra da música"Oito horas") - preceitos esses que se harmonizam com a preocupação que gerou a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana na CF de 1988 (art. 1º, III).

No caso dos autos, restou demonstrado que o autor cumpria longas jornadas de trabalho, que chegavam a superar 12 horas ao dia, o que, considerado o alto risco à vida inerente à às atividades do motorista-carreteiro, bem como a inobservância dos intervalos mínimos intrajornada, interjornadas e intersemanais, evidencia o extenuante lapso de tempo em que o autor ficava à disposição da ré, sem o necessário intervalo entre as jornadas.

Assim, entendo que os horários praticados demonstram que a carga horária exigida pela reclamada era extrema, totalmente fora dos padrões permitidos por nossa legislação, revivendo padrões da Revolução Industrial.

Nesse sentido, entendo que admitir como lícita a conduta da empresa que exige tal jornada seria um grande retrocesso social, já que uma das grandes conquistas dos trabalhadores desde o surgimento do direito do trabalho é a limitação da jornada de trabalho a padrões razoáveis, a qual possibilita o convívio do trabalhador com sua família, o movimento da economia, os cuidados com a saúde, a atuação comunitária e social.

Portanto, considero que, ao exigir do autor o cumprimento de demasiado tempo à disposição da empresa, a ré deixou de cumprir sua obrigação de propiciar um ambiente de trabalho hígido, em desrespeito ao que é estatuído no art. 157 da CLT.

Com efeito, é evidente o dano causado pela ré ao autor, o qual é re ipsa e prescinde da sua efetiva demonstração (seria demasiado querer que o empregado comprovasse sua dor, sua angustia ou tensão, enfim, o abalo psíquico suportado pela pressão a que era submetido pela ré para que ficasse muito tempo à disposição da empresa).

O pagamento de horas extras não exclui ou reduz o direito do demandante ao pagamento da indenização pelos danos morais sofridos em decorrência da exigência de prática de jornadas em tempo excessivo à disposição do empregador. Tratam-se de danos distintos, que não se compensam.

Quanto à matéria, válido referir julgado do TST, em análise de caso similar:

"DANO EXISTENCIAL. JORNADA LABORAL EXTENUANTE POR LONGO PERÍODO. Não é qualquer conduta isolada e de curta duração, por parte do empregador, que pode ser considerada como

um dano existencial. Para isso, a conduta deve perdurar no tempo, sendo capaz de alterar o objetivo de vida do trabalhador, trazendolhe um prejuízo à sua dignidade humana ou à sua personalidade, e no âmbito de suas relações sociais. Verifica-se que, em especial, o trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias, tido como parâmetro tolerável, representa afronta aos direitos fundamentais do trabalhador, por prejudicar o seu desenvolvimento pessoal e as relações sociais. Na hipótese dos autos, o Regional registrou que foi reconhecido em outra ação judicial que o empregado foi submetido, por mais de 5 anos, a uma jornada extenuante de mais de 13 horas (das 7h às 21h, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sábado, e das 7h às 16h, também com uma hora de intervalo intrajornada, em três domingos por mês e em metade dos feriados), o que importava em privações de suas atividades existenciais (na família, instrução, esporte, lazer, etc), motivo pelo qual concluiu que houve efetivo dano existencial, pois no período o Autor tinha a vida limitada a alimentar-se, dormir e trabalhar. O único aresto transcrito para configurar a divergência jurisprudencial é inespecífico, nos termos da Súmula n.º 296, I, do TST, pois não se identifica com a hipótese fática delineada pelo Regional. Decisão mantida. (RR - 78-

64.2012.5.04.0251 Data de Julgamento: 20/08/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014.)

Assim, entendo que caracterizado o dano moral e devida a reparação.

in

Por fim, no que tange ao quantum indenizatório, o ressarcimento pecuniário do dano moral não constitui tarefa fácil, sobretudo quando a lesão, ainda que não tenha efeitos aparentes, permaneça no universo intrínseco do indivíduo.

Para o arbitramento do "quantum" indenizatório o julgador deve pautar-se no equilíbrio entre o seu escopo compensatório e pedagógico, observadas, segundo emerge da doutrina e da jurisprudência, em especial, as condições econômicas de ambas as partes, o grau de culpa do agente e a extensão do prejuízo sofrido.

Afora isso, há que se levar em consideração o caráter pedagógico da pena, que, espera-se, iniba a ré de manter-se na postura ofensiva, compelindo-o a não repetir a atitude danosa praticada.

Diante desses elementos e considerando a gravidade do dano, o grau de culpa da ré, o período do contrato de trabalho, a habitualidade das extensas jornadas de trabalho, o longo período de

concessão de repouso interjornadas reduzido ilegalmente e a extensão dos lapsos in itinere, fixo a indenização em R$ 12.000,00.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais, a qual fixo em R$ 12.000,00, corrigíveis e acrescidos de juros de mora de acordo com a Súmula 439 do TST.

Honorários advocatícios

O autor assim quer a reforma da sentença no que toca aos honorários advocatícios:

VII - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Juiz a quo rejeitou o pedido de honorários advocatícios, por não preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (ausência de credencial sindical).

No entanto, em que pese o brilho que se revestiu a r. Sentença do Juízo a quo, merece reforma a decisão no particular, senão vejamos:

Conforme já ventilado na exordial, o recorrente é pessoa pobre, na verdadeira acepção jurídica da palavra, não tendo como arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de seus patronos.

Os procuradores do recorrente, não sendo credenciados pela entidade sindical laboral que representa a categoria deste, ainda assim, são devidos os honorários advocatícios pela mera sucumbência, senão vejamos:

Os artigos 186 e 927 do Código Civil estabelecem in litteris:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Vejam Senhores Desembargadores, que a Sentença de Origem contraria a Súmula nº 61 do e. TRT da 4ª Região, a qual estabelece, respectivamente, verbum ad verbum:

Súmula nº 61 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.(sem grifo no original) Pois bem, restou demonstrado nos autos que a recorrida não pagou corretamente as verbas trabalhistas ao recorrente, e tal fato está causando prejuízos a este, o qual se viu obrigado em contratar advogado para ingressar com a presente demanda, tendo que desembolsar os valores dos honorários advocatícios.

E, neste caso, como a omissão voluntária da recorrida, está trazendo prejuízos ao recorrente, que terá que desembolsar valores para pagar os honorários advocatícios devidos aos seus procuradores, deverá a recorrida ser condenada no pagamento dos honorários advocatícios, com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil e na súmula 61 do e. TRT da 4ª Região.

Pede-se vênia para transcrever a fundamentação contida na brilhante sentença, proferida nos autos da Ação Trabalhista, processo nº 02993-2008-014-12-00-7, de lavra do Exmo. Sr. Dr. ROBERTO BASILONE LEITE, nos seguintes termos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Não obstante a reclamante não esteja assistida pelo sindicato profissional, são devidos os honorários advocatícios em face do que dispõe o artigo 927 do Código Civil vigente: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Dizer que o infrator da lei (a lei trabalhista, na hipótese dos autos) deve reparar o dano não significa reparar apenas parte do dano. O infrator tem de reparar "o dano", isto é, o dano inteiro. Se o trabalhador receber as verbas trabalhistas a que faria jus normalmente e, dessas verbas, tiver de descontar os custos que teve para ingressar com a ação, não terá sido reparado o dano por ele sofrido - mas apenas parte do dano. O trabalhador não pode ser condenado a arcar com as despesas de honorários advocatícios, pois foi obrigado a contratar advogado por culpa do empregador, que lhe sonegou as verbas a que tinha direito. Por outro lado, não há fundamento jurídico nem ético para se obrigar o advogado a trabalhar de graça em benefício - em última análise - do infrator da lei trabalhista (isto é, do vencido na ação, que ficará assim isento de arcar com as despesas que acarretou para sua vítima). Portanto, o mínimo que o autor da infração trabalhista tem de pagar são as verbas trabalhistas a que o empregado faz jus, bem como as despesas que ele teve para cobrar judicialmente tais verbas - incluídos aí, obviamente, os honorários de seu advogado. A reclamada, segundo princípio

revitalizado pelo Novo Código Civil, deve ressarcir todas as despesas que o reclamante teve para o ingresso da presente ação, e essas despesas não podem representar redução das verbas trabalhistas a que o trabalhador tem direito. Por isso, deverá a reclamada pagar honorários advocatícios de quinze por cento (15%) sobre o valor da condenação, a ser liberado exclusivamente em favor do douto procurador do recorrente.

Diante desses fatos, deverá ser reformada a r. sentença do Juízo a quo, para condenar a recorrida no pagamento dos honorários advocatícios, na base de 20% sobre o total da condenação, inclusive incidente sobre os valores eventualmente pagos pelo (a) réu (ré) após o ajuizamento da presente demanda, antes do julgamento, cujos valores estão sendo pleiteados na presente ação, apurado em liquidação de sentença sem qualquer dedução antecedente, principalmente em relação a Imposto de Renda e INSS, em favor da sociedade de advogados André Tito Voss & Advogados Associados - CNPJ 10.859.276/0001-83.

Sem razão.

O autor não é assistido por sindicato e, nos termos da Súmula 67 deste Tribunal,

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970).

Nego provimento.

Prequestionamento

O cabimento de aclaratórios, por exigência legal, pressupõe, de regra, efetiva omissão, contradição, obscuridade, ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos do recurso (arts. 769 e 897-A da CLT c/c art. 535, I e II, do CPC/1973 e art. 1.022, I e II, do CPC/2015).

Eventual inconformismo quanto à análise de fatos e provas e a pretensão de ver reformado o julgado deverão ser apresentados em recurso apropriado, sendo que a oposição de embargos declaratórios que não preencham os requisitos dos dispositivos legais recém citados ensejará a aplicação de multa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973 e art. 1.026, §§ 2º e , do CPC/2015, inclusive para o respeito às normas legais, à celeridade e à razoável duração do processo (CF, art. , LXXVIII).

Segundo a Súmula nº 297, I, do E. TST, "Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito" e consoante a OJ nº 118 da SDI-I daquela E. Corte de Justiça, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

Entendo incabível, na seara laboral, o contraditório prévio/substancial (CPC/2015, arts. , e 10), notadamente em face dos princípios da simplicidade, informalidade e concentração dos atos processuais reinantes nesta Especializada e das exigências legais para aplicação do processo comum no do trabalho (CLT, art. 769).

A própria fundamentação exauriente do CPC/2015 é restrita a argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão do ato decisório, inexistindo razão para análise de todas as alegações da parte recorrente.

Não obstante, diante do exposto nos arts. 3º, IX, 4º, §§ 1º e 2º, 9º, parágrafo único, e 15 íntegro, da IN nº 39 de 2016 (conquanto não vinculativa, como externado, em 01.09.2016, pelo Ministro-Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho processo nº Cons-

0017652-49.2016.5.00.0000), e com intuito único de prevenir alegação futura de nulidade processual, caso entendam as partes e/ou interessados haver motivo neste pronunciamento que, se previamente exposto, poderia veicular alegação, por si só, suficiente a acarretar julgamento diverso, poderão aduzi-lo em embargos declaratórios, instrumento que reputo apropriado também a esse fim, mas observando os princípios da boa-fé objetiva e cooperação (CPC/2015, arts. e ).

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. Por maioria de votos, vencido, parcialmente, o Desembargador Wanderley Godoy Junior, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR para excluir a possibilidade de comprovação de pagamento de horas extras em liquidação; acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 12.000,00, corrigíveis e acrescidos de juros de mora de acordo com a Súmula 439 do TST. Arbitrar o valor da condenação em R$ 32.000,00. Custas no importe de R$ 640,00. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 28 de fevereiro de 2018, sob a Presidência do Desembargador Wanderley Godoy Junior, o Desembargador Hélio Bastida Lopes e o Desembargador José Ernesto Manzi, vinculado a processos. Presente a Procuradora Regional do Trabalho, Dra. Silvia Maria Zimmermann.

JOSÉ ERNESTO MANZI

Desembargador do Trabalho-Relator

alhs

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