Andamento do Processo n. 2018/0061031-4 - Habeas Corpus - 21/03/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

Acórdãos

Coordenadoria da sexta Turma

(6339)

HABEAS CORPUS Nº 441.193 - SP (2018/0061031-4)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE : VERA LUCIA RIBEIRO

ADVOGADO : VERA LÚCIA RIBEIRO - SP065597

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : HUGO JEOVANI CRUZ DE OLIVEIRA (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de HUGO JEOVANI CRUZ DE OLIVEIRA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0008292-89.2015.8.26.0408).

Segundo os autos, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06. Eis o teor do decisum, no que pertinente (fl. 201):

Atendendo aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, em especial o fato do réu não ostentar maus antecedentes criminais, fixo-lhe a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão , e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário mínimo legal, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 33 c.c artigo 43, ambos da Lei 11.343/2006. Encontrando-se presente a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 (prática do tráfico envolvendo adolescente) , aumento a pena anteriormente fixada cm 1/6 (um sexto), a qual alcança o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. P or fim, havendo nos autos indícios de que o réu se dedica às atividades criminosas, uma vez que, segundo declarou o policial

militar Robson Fabrício Quintana de Faria, ele agia como "braço direito" de um grande fornecedor de droga da cidade, bem como havendo suspeitas de que ele integre organização criminosa, deixo de aplicar a causa especial de redução da pena prevista no § 4 do art. 33 da Lei 11.343/06. Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, porquanto a conduta criminosa recomenda aplicação da pena privativa de liberdade fixada como forma de reprovação eficiente à referida conduta, tornando-se incompatível com os requisitos previstos pelo art. 44 do Código Penal, inclusive como forma de prevenção do crime. Ainda que assim não fosse, o artigo 44 da Lei 11.343/2006 veda expressamente a substituição das penas em restritivas de direitos. Pelo mesmo motivo deixo de conceder a suspensão condicional da pena. O delito imputado ao acusado é equiparado pela Lei como hediondo e, assim, nos termos do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 11.464/2007, deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente em regime FECHADO. Posto isto, e o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a presente ação penal que a Justiça Pública move contra HUGO JEOVANI CRUZ DE OLIVEIRA, portador do R. G. nº 48.757.247-SSP/SP, com dados identificadores constantes de fls. 39, para CONENA-LO como incurso nos artigos 33, e 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, cm regime inicialmente FECHADO, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça negou provimento em aresto assim fundamentado (fls. 277/278):

As penas foram dosadas com critério, aplicadas no mínimo legal. Bem dosada, também, a fração acrescida pela causa de aumento, não sendo mesmo o caso de ser aplicado o redutor previsto no § 4 do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que salta aos olhos o envolvimento do réu com organização criminosa, haja vista a disparidade entre sua condição financeira e a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, circunstância que veda a aplicação da causa de diminuição de pena.

Com efeito, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado".

A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.

No presente caso, é certo que não se trata de pequeno traficante, mas sim de traficante engajado no mundo do crime, fazendo dele o seu modo de subsistência.

Acrescente-se que, mesmo que considerada a atenuante da confissão, não interferiria nos cálculos, porque, fixadas no mínimo legal, as penas não podem

ficar aquém desse limite.

O mesmo se diga quanto ao regime prisional, que não pode ser outro que não o fechado, seja por aplicação do § 1º do artigo da Lei n. 8.072/90, com alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja por incompatibilidade da benesse ao condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela periculosidade social presumida, tudo a exigir a imposição de regime mais rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda.

No presente mandamus, sustenta o impetrante, em síntese, a ausência de fundamentação idônea a amparar o regime inicial fechado para início do desconto da pena.

Destaca bons predicados pessoais do paciente.

Alega que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da previsão contida no art. , II e § 1º da Lei 8.072/90 no tocante à obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado regime fechado.

Diz que a pena-base foi fixada no mínimo legal, que o paciente ostenta bons antecedentes e que não foram declinados fundamentos concretos a amparar a fixação do regime inicial mais gravoso. No ponto, invoca o teor das súmulas 718 e 719 do STF.

Ao final, pede, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime inicial semiaberto para início do desconto da pena.

É o relatório.

Decido.

De uma análise dos autos, observa-se que o regime fechado foi fixado unicamente com base na vedação legal, com menção ao art. , § 1º da Lei nº 8.072/90.

A ilegalidade na fixação de regime de cumprimento mais grave do que o previsto em lei, sem a devida fundamentação, acha-se consolidada no egrégio Supremo Tribunal Federal em seus enunciados sumulares n.º 718 e n.º 719, verbis:

E. 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

E. 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Mesmo em um juízo preambular, o constrangimento se mostra evidente, impondo-se o deferimento da medida liminar. Tratando-se de réu primário, fixada a pena-base no mínimo legal, como no caso, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada. Sobre o tema, vejam-se estes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Trib unal Federal.

In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, c, do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação à substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação à substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. NÃO REINCIDÊNCIA DECLARADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PENA DEFINITIVA ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. MANIFESTA ILEGALIDADE CONSTATADA NA ANÁLISE DO REGIMENTAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. ANTECEDENTES. PRIMARIEDADE DECLARADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO (PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO). CORREÇÃO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NOVA DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA

SÚMULA 440/STJ. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

1. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena do agravado, passível de correção por meio da concessão de habeas corpus, de ofício, haja vista a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a valoração negativa das circunstâncias judiciais apontadas pelo agravante como suficientes para o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena.

2. Quanto aos antecedentes do agravado, percebe-se que a sua primariedade foi constatada pelo Magistrado singular, aliado a isto, os fundamentos apresentados para a negativação tanto da conduta social como das circunstâncias do crime caracterizam-se por não fugir à normalidade da conduta por ele perpetrada, sendo, portanto, inerentes ao tipo penal violado.

3. Ficando a pena-base estipulada no mínimo legal, com fundamento na Súmula 440 do STJ, veda-se a imposição de regime mais gravoso do que o cabível, no caso o aberto, diante da pena final cominada ser inferior a 4 anos, bem como pela constatada primariedade do agravo.

4. Haja vista o afastamento das circunstâncias judiciais indevidamente desvaloradas, com redução da pena-base ao mínimo legal, não prospera a tese trazida no agravo regimental, em que se postula a fixação de regime mais gravoso tão-somente em razão da aludida exasperação da pena-base, ora excluída.

5. É cabível a determinação de execução provisória de pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direitos.

6. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar as circunstâncias negativas e redimensionar as penas do agravado.

Agravo regimental desprovido. Pedido de execução provisória deferido, vencido nesse ponto, o Relator.

(AgRg no REsp 1627367/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

Está, pois, pacificado neste Superior Tribunal o entendimento de que, em casos semelhantes ao presente, é inadmissível a fixação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a pena aplicada.

A matéria encontra-se, inclusive, sumulada por esta Corte (Súmula n.º 440). Eis o enunciado:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Diante do quantum da pena aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão), viável a fixação do regime semiaberto.

Ante o exposto, defiro a liminar , para que o paciente possa aguardar em regime semiaberto o julgamento definitivo do writ, ressalvada a hipótese de estar cumprindo pena por outro processo em regime diverso, ou de pesar contra ele mandado de prisão cautelar.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Tribunal de origem e ao

Juízo singular para as providências cabíveis, solicitando a ambos informações acerca do início do cumprimento da pena e do andamento da execução penal.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2018.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora