Andamento do Processo n. 1001523-87.2016.5.02.0034 - RO - 21/03/2018 do TRT-2

5ª Turma

Processo Nº RO-1001523-87.2016.5.02.0034

Relator MARIA DA CONCEICAO BATISTA

RECORRENTE HAMILTON HIDENOBU TUTUMI HAMAWAKI

ADVOGADO JEFFERSON LEONARDO ALVES N DE GERARD RECHILLING E BLASMOND (OAB: 315314/SP)

RECORRIDO COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO METRO

ADVOGADO NATHANY RAPHAEL ARICO (OAB: 316889/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- HAMILTON HIDENOBU TUTUMI HAMAWAKI

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1001523-87.2016.5.02.0034 (RO)

RECORRENTE: HAMILTON HIDENOBU TUTUMI HAMAWAKI RECORRIDO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO METRO RELATORA: MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA EMENTA EMENTA

Turnos ininterruptos de revezamento. Invalidade da majoração da jornada. Prestação habitual de horas extras. A reclamada pactuou Acordos Coletivos prevendo o elastecimento da jornada diária do turno ininterrupto de revezamento para 08h, o que é admitido pelo art. , inciso XIV, da Constituição Federal. Ocorre, contudo, que tais ajustes se mostraram inválidos no caso dos autos em função da prestação habitual de jornada extraordinária pelo obreiro após a 8ª hora diária, transcrita em seus controles de ponto (inteligência do item II, da Tese Jurídica Prevalecente 11, deste Regional). Assim, a reclamada deve quitar ao trabalhador, como sobrejornada, o trabalho excedente da 6ª hora diária e 36ª hora semanal, com os respectivos reflexos. Recurso ordinário do reclamante provido no aspecto.

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de id. d4a9590, integrada pela decisão de id. 7019122, da lavra da Excelentíssima Juíza do Trabalho Caroline Cruz Walsh Monteiro , cujo relatório adoto e que julgou improcedentes os pedidos da exordial, recorre ordinariamente o reclamante, consoante as razões de id. f87040b, postulando a reforma da decisão quanto aos itens horas extras pelo tempo destinado à troca de uniforme e deslocamento entre a portaria e o posto de trabalho, reflexos do adicional noturno em

DSR, invalidade do elastecimento da jornada em turno ininterrupto de revezamento, diferença de adicional noturno pela hora ficta reduzida e obrigação de inserção das verbas vincendas em folha de pagamento.

Sem contrarrazões.

Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho. É a breve síntese.

FUNDAMENTAÇÃO

O recurso é cabível e foi manejado no prazo legal por advogado regularmente constituído nos autos, consoante procuração de id. ad4a1b1. Dispensado o preparo pelo autor, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita. Assim, presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

MÉRITO MÉRITO

1. Horas extras pelo tempo destinado à troca de uniforme e para deslocamento entre a portaria e o posto de trabalho.

O reclamante não se conforma com a improcedência do seu pedido de reconhecimento do período de troca de uniforme e deslocamento entre portaria e local de trabalho como tempo à disposição da empregadora. Defende que a prova testemunhal favorece sua pretensão, não podendo ser utilizada como elemento de prova inspeção judicial emprestada, por se referir a empregados diversos. Postula a reforma da decisão com condenação da ré ao pagamento de 14 minutos pra uniformização e 12 minutos de deslocamento, ambos diariamente, como hora extraordinária, com seus reflexos.

Vejamos.

Primeiramente, consigno que a Súmula 336 do TST não se aplica ao caso dos autos, posto que a controvérsia não envolve registro . nos cartões ponto para além dos limites do art. 58, § 1º, da CLT. Na

verdade, a pretensão patronal diz respeito ao pagamento como extraordinário do período que supostamente utilizou na troca de uniformes e que não foi devidamente anotado nos referidos controles.

Pois bem.

Competia ao obreiro fazer prova que, no tempo de troca de uniforme, estava à disposição do empregador, nos termos do art. da CLT, com redação vigente à época do pacto, até para não ferir o princípio da legalidade, demonstrando que se encontrava no aguardo ou execução de ordens da ré.

Tal prova não foi feita, entretanto, limitando-se as testemunhas a informarem o tempo que era destinado à uniformização.

Não veio aos autos nenhuma evidência de que a uniformização era obrigatória e não poderia ser realizada na residência do empregado por expressa imposição patronal.

Aliás, nesta mesma linha a nova redação do art. , § 2º, inciso VIII, da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/17, que não se aplica ao pacto por lhe ser posterior (tempus regit actum), dispõe não se caracterizar como tempo à disposição do empregador o período destinado à troca de uniforme, quando não houver obrigatoriedade na realização da uniformização na empresa.

Com relação ao período destinado ao deslocamento entre portaria da estação Jabaquara e setor de trabalho no pátio Jabaquara, nem farei análise jurídica da questão, eis que inexistente suporte fático, já que o autor não fez prova de suas alegações.

Nestes termos, o testigo do autor apenas relatou que demorava de 5 a 6 minutos caminhando do vestiário ao pátio Jabaquara, mas não afirmou em nenhum momento que só marcava o ponto quando chegava no local da prestação efetiva dos serviços, não refutando a tese defensória.

Imperiosa, destarte, a manutenção da decisão primígena também neste aspecto.

Nada a reformar.

2. Reflexos de adicional noturno em DSRs.

O recorrente sustenta que a reclamada confessou não quitar, antes de outubro de 2015, os reflexos do adicional noturno em DSRs, motivo pelo qual requer a condenação da ré no pagamento da verba.

Vejamos.

De proêmio, cumpre salientar que a ré não confessa em defesa a falta de quitação da parcela, apenas indica que esta era realizada sob a mesma rubrica do adicional noturno.

No mais, ainda que tal situação caracterize complessividade de parcela do salário, prática refutada pelo ordenamento jurídico brasileiro, caso comprovada a alegação de quitação conjunta da verba, nos termos da defesa, não há se falar em novo pagamento da prestação, sob pena de gerar ao obreiro enriquecimento sem justa causa, o que também é vedado pela legislação pátria (art. 884 do Código Civil).

Veja-se, nesta toada, que o art. 464 da CLT apenas determina que o empregado deve fazer prova das parcelas salariais quitadas ao obreiro, sob pena de, não o fazendo, ser considerada como não adimplida a verba.

Resta aferir, então, se efetivamente houve quitação dos reflexos do adicional noturno em DSRs na rubrica indicada pela ré.

E a resposta, a meu ver, é negativa, estando eivados de incorreções os cálculos apresentados em defesa pela reclamada. Nestes termos, a simples análise do cartão ponto de agosto de 2015 (doc. de id. af351ef), indicado por amostragem em defesa, deixa evidente que o valor descrito no item 032, de adicional noturno, no montante de 37,30, corresponde às horas noturnas laboradas com a correspondente redução ficta, não tendo qualquer relação com o reflexo em DSR. E somente estas horas ficam quitadas no contracheque correspondente, no id. 8e199fc.

Sendo assim, imperiosa a reforma da decisão primígena para condenar a reclamada no pagamento de reflexos de adicional noturno em descansos semanais remunerados, nos termos do item I, da Súmula 60, do C. TST, do período imprescrito até setembro de 2015.

Reformei.

3. Turnos ininterruptos de revezamento. Ilegalidade do elastecimento da jornada diária.

De acordo com o autor, seu labor no sistema 4x2x4, com base na alternância de turmas (4 dias das 06h05min às 14h05min, 2 dias das 22h05min às 06h05min e folgando 4 dias), configurativo de jornada em turno ininterrupto de revezamento, devendo ser observada a jornada de 06h diárias e 36h semanais. Ainda, refere que a majoração do horário de trabalho por norma coletiva não é válida, em razão da prestação habitual de sobrelabor, no que deve ser considerada também a redução ficta da jornada noturna.

Neste aspecto, com a devida vênia, entendo equivocada a percepção da situação fática deduzida nos autos pelo Juízo originário, que entendeu não se tratar de labor em turno ininterrupto

de revezamento.

Isto porque, além de ser incontroverso que a atividade da empresa ré não se interrompe, havia alternância de labor em turno diurno e turno noturno semanalmente, não sendo necessário o trabalho nos três turnos de atividade para configurar labor nas condições previstas no art. , inciso XIV, da Constituição Federal. É a conclusão que se extrai da leitura conjunta do item I, da Súmula 55 e do item I, da Tese Jurídica Prevalecente 11, ambas deste Tribunal e de observância obrigatória, por força do art. 927 do CPC.

Reconhecido o trabalho em turno ininterrupto de revezamento, há de se considerar que a reclamada pactuou Acordos Coletivos prevendo o elastecimento da jornada diária para 08h, o que é admitido pela norma constitucional supracitada. Cito, como exemplo, a cláusula 42ª do ACT 2013/2014 (id. 40220d5).

Ocorre, contudo, que tais ajustes se mostraram inválidos no caso dos autos em função da prestação habitual de jornada extraordinária pelo obreiro após a 8ª hora diária, transcrita em seus controles de ponto (inteligência do item II, da Tese Jurídica Prevalecente 11, deste Regional).

Assim, a reclamada deve quitar ao trabalhador, como sobrejornada, o trabalho excedente da 6ª hora diária e 36ª hora semanal, com adicional normativo, e reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salário e FGTS, observando-se o divisor 180 e o disposto na Súmula 264 do TST.

Acolho o pedido de reforma.

4. Adicional noturno pela redução ficta da jornada.

O autor sustenta que a ré não quitou o adicional noturno considerando a hora reduzida de labor noturno.

Sem razão.

Consoante pontuado no item "reflexos do adicional noturno em DSRs", ao qual me reporto, a prova documental deixa evidente que a reclamada considerava a redução ficta no cômputo da jornada de trabalho noturna e para fins de quitação do adicional respectivo.

Nada a reformar.

5. Obrigação de fazer. Inclusão da remuneração em folha.

Não colhe frutos a pretensão do autor, porque as verbas ora deferidas são condicionais e não de prestação continuada, não havendo se falar em parcelas vincendas e muito menos em inclusão em folha de pagamento. É dizer, apenas na casuística poderá se aferir se o obreiro laborou em sobrejornada ou não, por exemplo, fazendo jus ao pagamento de horas extras.

Mantenho.

6. Reversão do ônus da sucumbência.

Diante da parcial procedência dos pedidos da exordial, inverte-se o ônus da sucumbência, atribuindo-se à reclamada as custas de R$400,00, calculadas sobre o valor da condenação que ora arbitro em R$20.000,00.

Recolhimentos previdenciários pela ré, conforme se apurar em regular liquidação de sentença, na forma da lei, observada as previsões dos artigos 20, 22, I, e 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

No tocante às contribuições fiscais, observe-se o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92, incidindo a alíquota do Imposto de Renda depois de apurado o crédito sobre o valor da condenação, observadas as OJs de nº 363 e 400, da SDI-I, do TST.

Correção monetária nos termos da Súmula nº 381 do C. TST e juros de mora sobre o valor da condenação corrigida monetariamente (Súmula 200 do C. TST), contados a partir da data do ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT), observado o artigo 39 da Lei nº 8.177/91.

Acórdão

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 5ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para condenar a reclamada no pagamento de reflexos de adicional noturno em descansos semanais remunerados, do período imprescrito até setembro de 2015, bem como ao adimplemento de horas extras após a 6ª hora diária e 36ª hora semanal, com adicional normativo, e reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salário e FGTS, observando-se o divisor 180 e o disposto na Súmula 264 do TST, julgando os pedidos da exordial PARCIALMENTE PROCEDENTES, de acordo com a fundamentação do voto desta Relatora.

Custas pela reclamada no valor de R$400,00, calculadas sobre o valor da condenação que ora arbitro em R$20.000,00.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para condenar a reclamada no pagamento de reflexos de adicional noturno em descansos semanais remunerados, do período imprescrito até setembro de 2015, bem como ao adimplemento de horas extras após a 6ª hora diária e 36ª hora semanal, com adicional normativo, e reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salário e FGTS, observandose o divisor 180 e o disposto na Súmula 264 do TST, julgando os pedidos da exordial PARCIALMENTE PROCEDENTES, de acordo com a fundamentação do voto desta Relatora. Custas pela reclamada no valor de R$400,00, calculadas sobre o valor da condenação que ora arbitro em R$20.000,00.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador JOSÉ RUFFOLO (Regimental)

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA, JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS E SONIA MARIA LACERDA

Relatora: a Exma. Sra. Desembargadora MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS

São Paulo, 20 de março de 2018.

(a) Luiz Carlos de Melo Filho

Secretário da 5ª Turma

MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA

Relatora

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