Andamento do Processo n. 1059470-87.2017.8.26.0053 - Procedimento Comum - Multas e Demais Sanções - 02/04/2018 do TJSP

Fóruns Centrais

Fórum Hely Lopes

2ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO LAIS HELENA BRESSER LANG

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL MARILEIA DE LOURDES SILVA

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0059/2018

Processo 1059470-87.2017.8.26.0053 - Procedimento Comum - Multas e demais Sanções - DROGARIA SÃO PAULO S/A -PROCON - FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - Vistos.Drogaria São Paulo S/A, qualificada nos autos, ingressou com ação pelo procedimento comum contra a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo PROCON, requerendo, em suma, a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 23046-D8, no valor de R$ 3.212.092,79 (três milhões duzentos e doze mil e noventa e dois reais e setenta e nove centavos).Relatou que o Auto de Infração e Imposição de Multa foi lavrado por supostas infrações ao disposto nos art. 18, § 6º, 30, 31 e 39, VIII, todos do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, argumentou que não houve irregularidades nas filiais autuadas da Autora e que o material fotográfico anexado ao auto não provaria a materialidade das supostas infrações.E, pelo princípio da eventualidade, sustentou a nulidade da decisão proferida em sede de procedimento administrativo, por ausência de fundamentação. Alegou ainda que o valor fixado a título de multa não levou em consideração o disposto na Portaria PROCON nº 45/2015, não se atentando para a falta de gravidade das infrações, utilizando-se para base de cálculo o faturamento total da Autora e não apenas das filiais que supostamente cometeram os ilícitos, além de não aplicar as circunstâncias atenuantes. Defendeu que a multa se mostra desproporcional e desarrazoada. Deferida a tutela provisória de urgência para o fim de suspender a exigibilidade do Auto de Infração nº 23046-D8 e da Dívida Ativa nº 1.240.370.675, impedindo quaisquer atos restritivos, inclusive protesto e inscrição em CADIN. Interposto agravo de instrumento contra mencionada decisão, a C. 1ª Câmara de Direito Público deferiu a antecipação da tutela recursal.A Ré ofertou contestação, defendendo a legalidade de sua conduta.Houve réplica.O Ministério Público não quis se manifestar.É o relatório. Decido.1. Instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, ambas requereram o julgamento antecipado da lide, pelo que declaro preclusa a oportunidade para produção de provas.2. O auto de infração ora impugnado está assim redigido (pág. 62/63):”Em atos fiscalizatórios realizados pela Fundação Procon/SP em unidades do autuado acima qualificado, responsável pela rede de farmácias Drogaria SP, nas datas de 04/04/2016, 05/04/2016, 06/04/2016, 07/04/2016 e 08/04/2016, foram constatadas as seguintes irregularidades:1 Exposição à venda ao público consumidor de produtos sem informações dos seus preços para pagamento à vista, infringindo o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30480-D7 e 30598-D7;2 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços informados em etiquetas diferentes dos preços cobrados no caixa, desrespeitando o artigo , § 1º, inciso I, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, por informar o preço incorreto do produto, conforme autos de constatação números: 30596-D7, 30787-D7, 30789-D7, 300070-D7, 30595-D7, 30640-D7, 30598-D7, 30480-D7 e 30641-D7;3 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços promocionais em etiquetas sem que tais preços fossem cumpridos pelo autuado, infringindo o artigo 30, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30758-D7 e 30598-D7;4 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade vencida, infringindo o artigo 18, § 6º, inciso I, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30640-D7 e 30598-D7;5 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade e lote apagadas, impossibilitando o consumidor a identificação da validade e lote dos produtos, descumprindo o inciso III o artigo do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo assim o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme auto de constatação nº 30787-D7;6 Unidades que se utilizavam do sistema de código de barra para informação dos preços dos produtos expostos à venda mantinham equipamentos de leitura ótica sem placas suspensas que indicassem suas localizações, descumprindo assim o artigo , § 1º, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30598-D7 e 30641-D7;7 Constatação de unidade, em horário de funcionamento, sem a presença de farmacêutico, descumprindo o disposto no artigo 6º, inciso I, da Lei Federal nº 13.021/2004, c/c artigo da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 44/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, conduta que infringe o artigo 39, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.078/90, pela operação do estabelecimento em desacordo com normas de funcionamento, conforme auto de constatação nº 30640-D7;8 Não mantinha à disposição dos consumidores/usuários lista atualizada com a identificação dos estabelecimentos públicos de saúde mais próximos, contendo a indicação de endereço e telefone, descumprindo o artigo 62 da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 44/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, infringindo, assim, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme auto de constatação nº 30595-D7”.Por meio da presente, insurgiu-se contra “1 Exposição à venda ao público consumidor de produtos sem informações dos seus preços para pagamento à vista, infringindo o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30480-D7 e 30598-D7”, vez que a Autora, ao contrário do apontado, comercializa seus produtos assegurando aos consumidores informações corretas sobre os preços, por meio de disponibilização de atendentes, fixação de preços por meio de código referencial em local imediatamente a frente dos produtos comercializados e disponibilização de leito ótico para consulta por meio de códigos de barras.Também impugnou o item 2 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços informados em etiquetas diferentes dos preços cobrados no caixa, desrespeitando o artigo , § 1º, inciso I, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, por informar o preço incorreto do produto, conforme autos de constatação números: 300070-D7, 30595-D7, 30640-D7, 30598-D7, 30480-D7 e 30641-D7, por suposta ausência de comprovação de divergência de preços.Argumentou que, em relação ao item 5 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade e lote apagadas, impossibilitando o consumidor a identificação da validade e lote dos produtos, descumprindo o inciso III o artigo 9º do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo assim o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme auto de constatação nº 30787-D7, não pode subsistir a infração, por que tais dados são inseridos pelo fabricante, não podendo ser responsabilizado por suposto erro nas embalagens. Ademais, os produtos foram imediatamente retirados da exposição à venda e não houve qualquer dano aos consumidores.No tocante ao item 6 Unidades que se utilizavam do sistema de código de barra para informação dos preços dos produtos expostos à venda mantinham equipamentos de leitura ótica sem placas suspensas que indicassem suas localizações, descumprindo assim o artigo , § 1º, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30598-D7 e 30641-D7, disse que a maioria dos produtos comercializados por suas filiais tem indicação de preço à vista, descrição, código e nome do produto, além de existir atendentes que podem sanar as dúvidas dos consumidores, o que afastaria a aplicabilidade do art. 7º, § 1º, do Decreto nº 5.903/06 e, consequentemente, a infração.No que se refere ao item 3 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços promocionais em etiquetas sem que tais preços fossem cumpridos pelo autuado, infringindo o artigo 30, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30758-D7 e 30598-D7, defendeu que não há prova atestando o efetivo descumprimento das ofertas dos preços promocionais.Quanto ao item 4 Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade vencida, infringindo o artigo 18, § 6º, inciso I, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30640-D7 e 30598-D7, não há provas do vencimento do produto “palito fibra ameixa preta-light” e que, no mais, a Autora tomou as medidas necessárias para fim de minimizar os efeitos do suposto ato lesivo.Por fim, com relação ao item 7 Constatação de unidade, em horário de funcionamento, sem a presença de farmacêutico, descumprindo o disposto no artigo 6º, inciso I, da Lei Federal nº

13.021/2004, c/c artigo 3º da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 44/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, conduta que infringe o artigo 39, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.078/90, pela operação do estabelecimento em desacordo com normas de funcionamento, conforme auto de constatação nº 30640-D7, alegou que não há correlação entre a conduta descrita e o artigo do Código de Defesa do Consumido indicado. Sustentou que o PROCON usurpou competência do Conselho Regional de Farmácia de São Paulo, de modo que insubsistente a infração. Subsidiariamente, afirmou que durante todo o horário de funcionamento, a filial contava com assistência do técnico responsável ou se seu substituto.3. Passemos à análise das impugnações aos itens constantes do Auto de Infração e Imposição de Multa:Item 1: “Exposição à venda ao público consumidor de produtos sem informações dos seus preços para pagamento à vista, infringindo o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30480-D7 e 30598-D7”;Não procedem às alegações da Autora, devendo ser mantida a autuação neste ponto, vez que nos dispositivos legais citados pela própria Drogaria São Paulo há clara determinação que, em que pese a utilização de código referencial ou de barras, “o comerciante deverá expor, de forma clara e legível, junto aos itens expostos, informação relativa ao preço à vista do produto, suas características e código” (parágrafo único do art. da Lei nº 10.962/04).Ainda, irrelevante o fato de o estabelecimento contar com atendentes para sanar eventuais dúvidas dos consumidores, vez que o Código de Defesa do Consumidor é enfático no art. 31 ao dizer que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (g.n).Item 6 - “Unidades que se utilizavam do sistema de código de barra para informação dos preços dos produtos expostos à venda mantinham equipamentos de leitura ótica sem placas suspensas que indicassem suas localizações, descumprindo assim o artigo , § 1º, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30598-D7 e 30641-D7”.Nesta parte, causa estranheza a defesa da Autora no sentido de que a maioria dos produtos comercializados por suas filiais tem indicação de preço à vista, descrição, código e nome do produto, além de existir atendentes que podem sanar as dúvidas dos consumidores, pois em contradição à argumentação realizada na petição inicial para afastar a infração descrita no item 1 do Auto de Infração.Desse modo, ao que parece, a Autora, quando é conveniente, diz que possui leitores óticos para verificação de preços constantes de código de barras e quando não obedece ao regramento específico para tal modelo de identificação de preço, diz que seus os preços dos seus produtos são facilmente identificados.Desse modo, rejeito a impugnação à infração administrativa constante de tal item.Item 2 “Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços informados em etiquetas diferentes dos preços cobrados no caixa, desrespeitando o artigo , § 1º, inciso I, do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo, com tal conduta, o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, por informar o preço incorreto do produto, conforme autos de constatação números: 300070-D7, 30595-D7, 30640-D7, 30598-D7, 30480-D7 e 30641-D7”;Item 3 “Exposição à venda ao público consumidor de produtos com preços promocionais em etiquetas sem que tais preços fossem cumpridos pelo autuado, infringindo o artigo 30, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números: 30787-D7, 30789-D7, 30826-D7, 30758-D7 e 30598-D7”.Com relação aos dois itens, a Autora aduz não haver comprovação de tais fatos por parte dos agentes da Ré.Os atos administrativos gozam de presunção juris tantum de legalidade e obrigam, desde logo, os administrados, salvo exceções.Segundo Lucia Figueiredo, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações administrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado. Para isso, a motivação do ato é de capital importância. (“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 7ª ed., p. 180).Ou seja, em caso de imposição de multa em razão de descumprimento, por parte do administrado, de normas relativas ao Direito do Consumidor, impõe-se que a Administração, na lavratura do Auto, especifique as razões fáticas que geraram o exercício do Poder de Polícia.A partir de então, poderá haver inversão do ônus da prova, impondo-se ao administrado comprovar que sua atuação não estava desconforme com o direito.No caso, apesar de devidamente instada a Autora a especificar provas, se manifestou pelo julgamento antecipado da lide, não tendo, portanto, se desincumbido do ônus que lhe competia.Item 4 “Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade vencida, infringindo o artigo 18, § 6º, inciso I, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme autos de constatação números 30640-D7 e 30598-D7”;Item 5 “Exposição à venda ao público consumidor de produtos com data de validade e lote apagadas, impossibilitando o consumidor a identificação da validade e lote dos produtos, descumprindo o inciso III o artigo 9º do Decreto Federal nº 5.903/06, infringindo assim o artigo 31, caput, da Lei Federal nº 8.078/90, conforme auto de constatação nº 30787-D7”;Quanto à alegação de ausência de provas de que o produto “palito fibra ameixa preta-light” estava vencido, reporto-me à fundamentação constante do item 3.3 desta sentença, cabendo, na verdade, diante da presunção de veracidade do ato administrativo, à Autora a comprovação de que o produto estava dentro de seu prazo de validade.No mais, nos termos do art. 18, caput e § 6º, do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do comerciante é solidária com o fabricante, devendo zelar também para que a visibilidade do lote e data de vencimento dos produtos expostos à venda. E, irrelevante o fato de os produtos terem sido imediatamente retirados da exposição à venda e não ter havido qualquer dano aos consumidores, visto que a mera exposição à venda é suficiente para caracterização da infração.Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.§ 6º São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.Item 7 - Constatação de unidade, em horário de funcionamento, sem a presença de farmacêutico, descumprindo o disposto no artigo 6º, inciso I, da Lei Federal nº 13.021/2004, c/c artigo da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 44/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, conduta que infringe o artigo 39, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.078/90, pela operação do estabelecimento em desacordo com normas de funcionamento, conforme auto de constatação nº 30640-D7;Assiste razão à Autora, tendo em vista que a conduta imputada (ausência de farmacêutico durante o horário de funcionamento), não se adequa à prática abusiva descrita no art. 39, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”), devendo, assim, ser reconhecida a insubsistência do auto de infração apenas neste ponto.Portanto, quanto às impugnações às infrações descritas no Auto de Infração e Imposição de Multa nº 23046-D8, reconheço apenas a insubsistência da infração descrita no item 7.4. No que concerne à decisão que analisou recurso administrativo (pág. 387), não há que se falar em nulidade, por ausência de fundamentação, vez que embasada em manifestação técnica constante às pág. 349/385 que analisou, de forma específica, todas as impugnações apresentadas pela Autora.Tal forma de proceder encontra respaldo no parágrafo unicodo artt .

9º, da Lei estadual nº 10.177/98: “A motivação do ato no procedimento administrativo poderá consistir na remissão a pareceres ou manifestações nele proferidos”.5. No que se refere ao valor arbitrado a título de multa, de acordo com o disposto no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, a multa será em montante não inferior a duzentas (200) e não superior a três milhões (3.000.000) de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo, sendo que a graduação deve seguir o critério pertinente à gravidade da infração.A Portaria Normativa nº 45/2015 do PROCON, por sua vez, estabelece os seguintes critérios para a fixação da multa:Art. 29. Os limites mínimo e máximo do valor das multas aplicadas a partir da publicação da presente Portaria Procon- SP, com fulcro no parágrafo único do art. 57 da Lei Federal nº. 8.078/90, deverão ser atualizados com base no IPCA-e, índice de correção monetária, em substituição à extinta “UFIR”. Parágrafo único. A dosimetria da pena da multa considerará os critérios definidos pelo art. 57 da Lei Federal n.º 8.078/90, para fixação da pena base e, quando da prolação da decisão de 1º instância, as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas no art. 34, incisos I e II, desta Portaria. Art. 30. As infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo I. Parágrafo único: Consideram-se infrações de maior gravidade, para efeito do disposto no art. 59 da Lei Federal n.º 8.078/90, aquelas relacionadas nos grupos III e IV do Anexo I da presente Portaria Normativa.Art. 31. Com relação à vantagem, serão consideradas as seguintes situações: I - vantagem não apurada ou não auferida, assim consideradas, respectivamente, as hipóteses em que não restar comprovada a obtenção de vantagem com a conduta infracional ou a infração, pelas próprias circunstâncias, não implicar na auferição desta e; II - vantagem apurada, assim considerada aquela comprovadamente auferida em razão da prática do ato infracional. Art. 32. A condição econômica do autuado será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo Procon-SP. § 1º A média da receita mensal bruta estimada pelo Procon-SP poderá ser impugnada, no processo administrativo, no prazo da defesa, a contar da citação do autuado, sob pena de preclusão, mediante a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos, ou quaisquer outros que os substituam por força de disposição legal: I guia de informação e apuração de ICMS GIA, com certificação da Receita Estadual;II declaração de arrecadação do ISS, desde que comprovado o recolhimento;III - demonstrativo de resultado do exercício DRE, publicado;IV declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita Federal;V sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte DARF SIMPLES, com comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato Simplificado. § 2º Na hipótese de fornecedor que desenvolva atividade de fornecimento de produto e serviço, será necessária a apresentação de documentos que comprovem a receita bruta auferida em ambas as atividades, observada a relação constante do parágrafo anterior. § 3º A receita considerada será referente a do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas.Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base: “PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE” Onde:PE - definido pelo porte econômico da empresa;REC - é o valor da receita bruta;NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza);VAN - refere-se à vantagem. § 1º O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220;b) Pequena Empresa = 440;c) Médio Porte = 1000;d) Grande Porte = 5000. § 2º O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00 § 3º O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I. § 4º A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem com a prática infrativa: a) vantagem não apurada ou não auferida = 1b) vantagem apurada = 2 Art. 34. A Pena Base poderá ser atenuada de 1/3 (um terço) à metade ou agravada de 1/3 (um terço) ao dobro se verificadas no processo a existência das circunstâncias abaixo relacionadas: I Consideram-se circunstâncias atenuantes: a) ser o infrator primário;b) ter o infrator, de imediato, adotado as providências pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo. II Consideram-se circunstâncias agravantes: a) ser o infrator reincidente, ou seja, o fornecedor que, nos últimos 05 (cinco) anos, a contar da lavratura do auto de infração, tenha sofrido sanção por meio de decisão administrativa irrecorrível observando o disposto no § 3º, do art. 59 da Lei Federal n.º 8.078/90;b) trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor, ainda que potencialmente;c) ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter repetitivo;d) ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas com deficiência, interditadas ou não e ocorrido em detrimento da condição cultural, social e econômica do consumidor;e) ser a conduta infrativa praticada em período de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;f) ser a conduta infrativa discriminatória de qualquer natureza, referente à cor, etnia, idade, sexo, opção sexual, religião, entre outras, caracterizada por ser constrangedora, intimidatória, vexatória, de predição, restrição, distinção, exclusão ou preferência, que anule, limite ou dificulte o gozo e exercício de direitos relativos às relações de consumo. Art. 35. O valor da multa, respeitados os limites do art. 57 da Lei Federal n.º 8.078/90, será reduzido nos seguintes casos: a) 30% (trinta por cento) do seu valor, caso ocorra o pagamento à vista após o recebimento do auto de infração, no prazo de vencimento do boleto bancário;b) 20% (vinte por cento) do seu valor, caso ocorra o pagamento parcelado, após o recebimento do auto de infração, no prazo de vencimento do primeiro boleto bancário. § 1º O parcelamento da multa somente poderá ser realizado na hipótese da alínea b. § 2º Na hipótese de mera impugnação da condição econômica, os prazos das alíneas a e b contar-seão a partir da decisão desta impugnação. Art. 36. No caso de concurso de infratores, a cada um deles será aplicada pena graduada de conformidade com sua condição econômica nos termos do artigo 32 desta Portaria. Parágrafo único: No concurso de práticas infrativas, a pena de multa será aplicada para cada uma das infrações, podendo, a critério do Procon-SP e desde que não agrave a situação do autuado, ser aplicada a multa correspondente à infração de maior gravidade, com acréscimo de 1/3 (um terço).Assim, dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma geral (Código de Defesa do Consumidor), o PROCON, usando de sua competência normativa autorizada pela lei, estabeleceu critérios razoáveis para a apuração do valor da multa aplicável.Contudo, no presente caso, verifica-se que a Ré deixou de observar o disposto no § 3º do art. 32 da Portaria mencionada acima (“§ 3º A receita considerada será referente a do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas”), vez que apenas algumas filiais na Autora foram autuadas.Vale dizer, a condição econômica da Autora, para fins de fixação do valor da multa por infração a normas consumeristas, sendo plenamente identificados os estabelecimentos infratores, deverá ser apurado com base nos três meses anteriores à lavratura do auto de infração apenas destes estabelecimentos (filiais).Considerando que não foram todos os estabelecimentos da Autora vistoriados, não pode prevalecer a conclusão do agente autuador (pág. 382/383) de que a infração não seria pontual, mas sim de conduta adotada pela matriz, consistente em permitir a prática reiterada da irregularidade.Nesse sentido:Multa - Base de cálculo - Pretensão do PROCON ao cálculo da multa com base no faturamento global da empresa -Impossibilidade - Hipótese pela qual ficou demonstrada a prática da conduta ilícita em apenas um estabelecimento da autora. (Apelação nº 1026894-75.2016.8.26.0053, 2ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Renato Delbianco, j. 22 de agosto de 2017).No que se refere à gravidade das infrações e a quantum aplicado pela presença de circunstâncias

atenuantes e agravantes, não antevejo qualquer ilegalidade por parte do PROCON, que diante do caráter discricionário do ato normativo, não podendo o Poder Judiciário substituir a vontade da Administração Pública neste caso, atuou dentro da razoabilidade e proporcionalidade.Especialmente quanto à aplicação de fração maior a título de atenuante, saliento que não assiste razão à Autora, pois esta apenas tomou providências após a constatação da irregularidade por parte do PROCON.Com estes fundamentos, julgo procedente em parte a pretensão para determinar à Ré que proceda ao recálculo do valor da multa, excluindo-se a infração descrita no item 7 do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 23046-D8 bem como para que considere como condição econômica do fornecedor apenas as filiais em que se constataram práticas abusivas, relatadas no mencionado Auto de Infração.Fixo os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ser atualizado a partir desta. A despeito do disposto no disposto no § 2º e no inc. III, do art. 85, do NCPC, que implicaria a condenação ao pagamento de percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa ou proveito econômico, entendo que deve ser aplicado o disposto no § 8º, do mesmo art. 85, em extensão, a fim de que prevaleça a razoabilidade e a equidade. Como se percebe, o Novo Código de Processo Civil, dentre outras falhas, não previu situação similar para quando o valor da causa fosse excessivamente alto, a considerar a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelos advogados.Sobre a questão, a doutrina já começa a se entanto, debruçar: Note-se, ademais, que a possibilidade de fixação por apreciação equitativa do juiz foi reservada, no novo CPC, para a hipótese de valores reduzidos, deixando a descoberto a situação de o juiz se deparar com valores expressivos como base de cálculo. Como a vedação do enriquecimento sem causa é um princípio jurídico consolidado, no entanto, acredita-se que ainda assim poderá o juiz, mediante adequada fundamentação, promover a redução que se fizer necessária para evitar a ocorrência de desvio, consistente em arbitramento superior ao valor corrente em mercado para igual serviço (Fábio Jun Capucho, em Honorários Advocatícios, p. 385/414, Honorários advocatícios nas causas em que a fazenda pública for parte: sistemática no novo Código de Processo Civil, Juspodvim, 2015).Daí porque deve ser dada aplicação extensiva ao disposto no § 8º referido, para evitar enriquecimento sem causa e onerosidade excessiva para a parte contrária, sem o mínimo de razoabilidade.Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e despesas processuais bem como metade dos honorários advocatícios ora arbitrados.Considerando que em sede de agravo de instrumento, o E. Tribunal de Justiça cassou a tutela antecipada, pelo princípio da segurança jurídica, a presente apenas surtirá efeitos a partir do trânsito em julgado.Sentença submetida ao reexame necessário.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.São Paulo, 27 de março de 2018.Marcelo Sergio - Juiz de Direito (assinado digitalmente) - ADV: GUILHERME KASCHNY BASTIAN (OAB 266795/SP), MARIA BERNADETE BOLSONI PITTON (OAB 106081/SP), FRANCISCO KASCHNY BASTIAN (OAB 306020/SP)

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