Andamento do Processo n. 1001835-22.2017.5.02.0004 - RTOrd - 02/04/2018 do TRT-2

4ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº RTOrd-1001835-22.2017.5.02.0004

RECLAMANTE WILSON DO NASCIMENTO

ADVOGADO JOSE ARTHUR DI PROSPERO JUNIOR (OAB: 181183-A/SP)

RECLAMADO MULLEN LOWE BRASIL PUBLICIDADE LTDA

ADVOGADO ANTONIO CARLOS AGUIAR (OAB: 105726/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MULLEN LOWE BRASIL PUBLICIDADE LTDA

- WILSON DO NASCIMENTO

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo nº 1001835-22.2017.5.02.0004

Reclamante: WILSON DO NASCIMENTO

Reclamada: MULLEN LOWE BRASIL PUBLICIDADE LTDA

SENTENÇA RELATÓRIO

WILSON DO NASCIMENTO ajuizou Reclamação Trabalhista em face de MULLEN LOWE BRASIL PUBLICIDADE LTDA , alegando, em síntese, que prestou serviços no período entre 01-09-2010 e 26-07-2017, e foi dispensado sem justa causa. Relatou diversas irregularidades quanto aos seus direitos trabalhistas e formulou os pedidos arrolados na inicial, requerendo os benefícios da justiça gratuita.

Deu à causa o valor de R$ 40.789,56 (quarenta mil, setecentos e oitenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

Juntou documentos.

Regularmente citada, a reclamada compareceu na audiência e, infrutífera a tentativa de conciliação, apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos. Prova oral produzida em audiência.

Sem outras provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais oportunizadas.

Inexitosa a tentativa de acordo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO DA APLICAÇÃO DA LEI N. 13.467/2017

A Lei nº 13.467/17 que trata de regras de direito material e de direito processual no âmbito trabalhista entrou em vigor no dia 11/11/2017. Quanto às normas de direito material, impende destacar que o contrato de trabalho se trata de um contrato de trato sucessivo, vencendo-se suas parcelas ao longo do tempo.

Em decorrência, as novas regras de trazidas pela citada Lei são aplicáveis a partir de 11/11/2017, seja para contratos que já se encontravam em vigor na citada data ou para contratos firmados após tal dia.

De outro lado, a parte processual é aplicável de forma imediata aos processos em curso perante esta Especializada, na forma dos artigos 14 e 1.046 do CPC.

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Essa é a inteligência do art. 915 da CLT: "Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação".

No que se refere aos honorários advocatícios, em que pese a sua natureza híbrida, é certo que o marco temporal para a aplicação das novas normas é a sentença, uma vez que o direito aos honorários somente surge com a sua prolação.

Quanto ao tema, impende registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença. (REsp 1.465.535, 4ª Turma do C. STJ).

Dessa forma, entende-se pela aplicação imediata da parte processual da Lei nº 13.467/17 sobre as demandas pendentes, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência (art.

791-A da CLT).

Saliento que a inexistência de pedidos líquidos não é óbice à aplicação da referida norma, porque o Legislador não condicionou o deferimento de honorários advocatícios ao preenchimento desse requisito.

De igual sorte, quanto à concessão dos benefícios de Justiça Gratuita, as disposições da Lei n. 13.467/17 aplicam-se imediatamente às ações ajuizadas antes da entrada em vigor da lei, mas que não foram ainda sentenciadas, nos termos do art. 14, do CPC - Código de Processo Civil. Isso porque no processo do trabalho o pedido de gratuidade é apreciado somente na sentença e as custas pagas ao final, de modo que este ato processual deve ser considerado como o marco para aplicação da nova Lei. Assim, no momento da sentença, será observada a lei vigente quanto à gratuidade da justiça.

DA IMPUGNAÇÃO AOS VALORES DA INICIAL

A impugnação genérica da defesa não se sustenta, uma vez que os valores apontados se referem aos pleitos.

Ademais, não há interesse ou utilidade na impugnação, já que eventual condenação é arbitrada pelo juízo, e com base nela são calculadas as custas processuais e o depósito recursal, o que enseja a falta de interesse na presente impugnação.

Diante do exposto, rejeito a impugnação ofertada.

DA INÉPCIA DA INICIAL

No processo do trabalho vigora o princípio da oralidade e informalidade, de forma que são requisitos da petição inicial uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e os pedidos correspondentes, na forma do art. 840 da CLT.

Verifica-se que, in casu, a parte reclamante faz a narração dos fatos e os pedidos correspondentes, permitindo à reclamada o exercício do contraditório e da ampla defesa. Tanto é assim que faz contestação de mérito refutando as pretensões do autor. A petição inicial, portanto, não padece de vício e possibilita ao juízo o conhecimento dos fatos e a pretensão da parte autora.

Rejeito a preliminar.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A prescrição trabalhista está prevista no art. , inc. XXIX, da Carta Maior, que fixa o marco de cinco anos contados do ajuizamento da ação, desde que observado o prazo bienal.

A presente ação foi ajuizada em 19-10-2017, pelo que se impõe o pronunciamento da prescrição quinquenal e extinção de todos os pedidos pecuniários referentes ao período anterior a 19-10-2012, nos termos do artigo , inc. XXIX, da Constituição Federal de 1988. A prescrição não atinge, contudo, os pedidos declaratórios, imprescritíveis por natureza (art. 11, § 1º, CLT). Para a prescrição dos depósitos de FGTS deverá ser observada a Súmula 362, C. TST, quando se tratar de pedido principal e o entendimento da súmula 206 do C.TST, quando se tratar de pedido acessório à verba prescrita.

Destarte, acolho a prejudicial de mérito e pronuncio a prescrição quinquenal para julgar extintos com resolução de mérito os pedidos pecuniários anteriores a 19-10-2012, com esteio no artigo , inc. XXIX, da Constituição Federal e artigo 487, inc. II, do CPC.

DAS DIFERENÇAS DAS VERBAS RESCISÓRIAS/DA MULTA DO ARTIGO 477/ FGTS + 40% E SEGURO DESEMPREGO O pleito de diferenças de verbas rescisórias refere-se a mero reflexo do pedido de horas extras, razão pela qual serão analisados em momento oportuno na presente sentença.

Com relação às demais diferenças alegadas, o reclamante não logrou demonstrar qualquer diferença. Improcede .

A reclamada alegou que a rescisão ocorreu em 01/08/2017, data que não foi impugnada pelo autor. Assim, conforme o TRCT e comprovante de transferência juntado (fls. 247/249), a ré efetuou o pagamento no dia 09/08/2017, em observância ao prazo estipulado no § 6º do art. 477 da CLT para o pagamento das verbas rescisórias. Julgo improcedente o pedido de pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

Quanto ao pedido de diferenças do FGTS, a reclamada juntou comprovantes de recolhimento e o autor não logrou apontar diferenças devidas. Improcede .

Da mesma sorte, a ré comprova o recolhimento da multa de 40% do FGTS, conforme fls. 239, bem como a entrega das guias para levantamento dos depósitos fundiários e habilitação no Seguro-Desemprego (fls. 206 e 236). Improcedem os pedidos.

DO ACÚMULO DE FUNÇÕES

De início, ressalta-se que as Leis nº 6.615/78 e 3.207/57, que preveem o adicional por acúmulo de função, aplicam-se apenas aos radialistas e vendedores, o que não é o caso do reclamante.

Por outro lado, o parágrafo único do art. 456 da CLT dispõe que o empregado é contratado para prestar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

O simples exercício de vários misteres não caracteriza acúmulo de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador.

Competia ao autor comprovar nos autos o suposto acúmulo de função, na forma como alegado na peça inicial, por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo

373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu a contento, pois sequer produziu prova testemunhal nesse aspecto.

Destaca-se que a lei proíbe, face ao princípio da isonomia salarial, o pagamento de remuneração diversa a empregados que exerçam as mesmas funções, mas nada dispõe a respeito de pagamento de salário de acordo com as tarefas desenvolvidas, cabendo ao empregador decidir a este respeito.

De mais a mais, vale ressaltar que o reclamante era mensalista, trabalhador que recebe à unidade de tempo e não de tarefa, tendolhe sido pago pela ré salário pelo tempo à disposição na reclamada, conforme art. da CLT, sem planos de cargos e salários.

Diante disso, julgo improcedente o pleito de plus salarial.

DA JORNADA DE TRABALHO

O reclamante postula pagamento de horas extras, bem como seus reflexos nas demais verbas trabalhistas. A reclamada impugna o pedido.

A reclamada afirma que antes de fevereiro de 2017 não controlava a jornada de seus empregados, de modo que não traz aos autos os cartões de ponto de todo o período contratual. Dessa forma, presumir-se-ia como verdadeira a jornada alegada, consoante dispõe o art. 74, § 3º, da CLT e S. 338, do C. TST.

Entretanto, em depoimento pessoal o autor confessou que "quando entrou, em 2010, seu horário era das 08:30h às 18h, de segunda a sexta feira, gozando de 1h30mins de intervalo; que a partir de 2017 passou a ter cartão de ponto, e trabalhava das 09h às 18h, tendo 01 hora de intervalo", nada mencionando acerca de trabalho em sobrejornada. Ressalta-se que o autor tampouco trouxe testemunhas a fim de corroborar sua tese de prorrogação de jornada.

Por fim, verifica-se nos controles de ponto juntados que não houve nenhum dia em que o reclamante trabalhou até às 19 horas, na forma alegada na inicial.

Dessa forma, concluo pela inexistência de horas extras e julgo improcedente o pedido e seus reflexos.

DA MULTA NORMATIVA

A aplicação da multa prevista em norma coletiva é exigível quando o sindicato atua na sua função de agente fiscalizador do cumprimento das disposições normativas. Portanto, exigível somente em ação de cumprimento.

Não havendo fiscalização do sindicato, reconhecimento de descumprimento apenas em juízo, em ação individual, não gera ao autor o direito à cobrança da multa.

Ademais, o autor não comprova infringência às normas coletivas.

Indefiro o pedido.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Face a nova redação do artigo 790 da CLT, há presunção legal de miserabilidade jurídica do empregado ou do empregador pessoa natural (como, por exemplo, o empregador doméstico) que perceber até quarenta por cento do teto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social, hipótese que enseja a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Nos demais casos, o estado de pobreza, seja do empregado, seja do empregador, deve ser comprovado.

No feito em análise, não há controvérsia quanto ao fato de que o vínculo de empregado da parte autora fora extinto, não existindo prova de outra fonte de renda, ainda que superveniente ao ajuizamento da ação (fato modificativo do direito postulado que deveria ser provado pela reclamada) - razão pela qual o estado de insuficiência de recursos é presumível.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em face da sucumbência da parte reclamante, a condeno ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre o valor dos pedidos, a ser calculada em liquidação de sentença, na forma prevista pelo artigo 791-A da CLT, observado o disposto no § 4o do referido artigo.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, na ação trabalhista movida por WILSON DO NASCIMENTO em face de MULLEN LOWE BRASIL PUBLICIDADE LTDA , nos termos da fundamentação que passa a integrar o presente dispositivo, decido:

Pronunciar a prescrição quinquenal e extinguir todos os pedidos pecuniários referentes a período anterior a 19-10-2012, nos termos do artigo , XXIX da Constituição Federal de 1988 e artigo 487, inc. IV, do CPC.

Julgar improcedentes os demais pedidos.

Conceder os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante.

Condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono da ré, ora arbitrados em 10% sobre o valor dos pedidos, a ser calculada em liquidação de sentença, na forma prevista pelo artigo 791-A da CLT, observado o disposto no § 4o do referido artigo.

Custas, pela parte autora, no valor de R$ 815,79, calculadas com base no valor atribuído à causa, de R$ 40.789,56, dispensadas na forma da lei.

Julgamento alterado para data de hoje.

Cumpra-se. Intimem-se.

Nada mais.

RENATA FRANCESCHELLI DE AGUIAR BARROS

Juíza do Trabalho Substituta

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