Andamento do Processo n. 2017/0081067-7 - Recurso / Habeas Corpus - 02/05/2018 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Acórdãos

Coordenadoria da quinta Turma

(3140)

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 83.120 - SP (2017/0081067-7)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

RECORRENTE : RAFAEL MARCUZZO CAPELLI (PRESO)

ADVOGADO : FABIO ROGERIO DONADON COSTA E OUTRO (S) - SP338153

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por RAFAEL MARCUZZO CAPELLI contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do HC n. 2001660-05.2017.8.26.0000.

Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 12.12.2016 por ter supostamente praticado o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem em acórdão assim ementado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. "FUMUS COMISSI DELICTI" E "PERICULUM LIBERTATIS" COMPROVADOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. POSSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA ÀQUELE QUE JÁ EXERCEU A FUNÇÃO DE JURADO, AUSENTE DIREITO A PRISÃO ESPECIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. CONHECIMENTO PARCIAL E, NO PONTO EM QUE CONHECIDO, DENEGADO.

1. Com efeito, em razão do princípio da presunção de inocência, postulado constitucional, vigora no Direito Brasileiro a dicotomia existente entre prisão-pena e prisão processual. Como cediço, aplicando-se o princípio da não culpabilidade, por meio do qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. , LVII, da Constituição Federal de 1988), aquele que se encontra encarcerado se considera preso provisório para fins penais. Tanto isso é verdade que a prisão processual no Brasil, pelo menos didaticamente falando, não pode ser vista como antecipação de pena. Deve, por outro lado, na medida do possível, ser vista sob a óptica do binômio "necessidade" x "proporcionalidade", para que ela não seja vista como sinônimo de pena, pois esta última somente ocorre posteriormente ao trânsito em julgado. Assim, como o Direito Penal não reprova o ser humano, mas sim uma conduta típica, antijurídica e culpável, por meio do Estado, o Direito Processual Penal, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do princípio da presunção de inocência, está legitimado a utilizar todos os seus meios de coerção para buscar a verdade real e

aplicar o direito material. Daí porque se falar nos institutos cautelares, dentre eles as prisões cautelares e, no caso que se está a tratar, mais especificadamente, da prisão preventiva.

2. A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória admitida no direito processual brasileiro, de longe a mais importante de todas as prisões cautelares, somente podendo ser decretada por ordem escrita do Magistrado, durante a fase de inquérito policial ou durante a instrução processual, desde que presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis". O "fumus comissi delicti" está consubstanciado na prova da existência do crime e de indícios de autoria, não havendo a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. Já o "periculum libertatis" está consubstanciado nos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, todos descritos no art. 312, do Código de Processo Penal, a saber: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. Por força da Lei n. 12.403/11, de 04 de maio de 2011, alteraram-se as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, antes resguardadas aos casos que envolvessem: (a) aos crimes punidos com reclusão; (b) aos crimes punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único, do art. 46, do Código Penal; e, (d) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Hoje, todavia, as hipóteses de cabimento foram reduzidas e alinhadas à ideia de prisão como "ultima ratio", bem como inseriram-se medidas cautelares diversas da prisão. Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada: (a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I, do caput, do art. 64, do Decreto- Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Destaco, de outra banda, que a inserção das medidas cautelares diversas da prisão, bem ou mal, veio em boa hora, afinal, a doutrina vinha criticando muito o então Código de Processo Penal, que apenas trazia a "fiança" como medida cautelar diversa da prisão, deixando de inovar em outros aspectos.

4. Os fundamentos utilizados pela autoridade coatora revelaram-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, pois presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis", este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, haja vista que se imputa ao paciente a autoria de crime gravíssimo, tráfico de drogas, espécie de crime que vem intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias (aqui, foram apreendidos dois revólveres, uma espingarda, diversas munições, R$ 30.346,00, em dinheiro, bem como tabletes e porções de "maconha" e dois vasos contendo pés de "maconha", todos mensurando, segundo noticiou o MM. Juiz de

Direito, ora autoridade coatora, 11.437,98g em peso líquido), motivos estes que sem sombra de dúvida são mais do que suficientes para a manutenção da sua custódia cautelar e impedem, "ipso facto", a escolha por medidas cautelares divers as da prisão. Decisão devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, especialmente diante do conjunto indiciário que se formou. Inteligência da doutrina de Pedro Henrique Demercian, Jorge Assaf Maluly, Guilherme de Souza Nucci, Antônio Scarance Fernandes e Hélio Tornaghi. Precedentes do STF (HC 134.132 AgR - Rel. Min. Teori Zavascki - 2ª T - j. 07.06.2016 - DJe 21.06.2016; HC 133.056 -Rel. Min. Gilmar Mendes - 2ª T - j. 07.06.2016 - DJe 24.06.2016 e HC 134.444 AgR - Rel. Min. Dias Toffoli - 2ª T - j. 07.06.2016 - DJe 28.06.2016) e do STJ (RHC 69.601/RS - Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro - 6ª T - j. 28.06.2016 - DJe 01.08.2016; HC 344.652/SP - Rel. Min. Felix Fischer - 5ª T - j. 28.06.2016 - DJe 01.08.2016; HC 344.652/SP - Rel. Min. Felix Fischer - 5ª T - j. 28.06.2016 - DJe 01.08.2016; HC 349.634/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - 5ª T - j. 28.06.2016 -DJe 01.08.2016 e RHC 67.005/MG - Rel. Min. Ericson Maranho - 6ª T - j. 08.03.2016 - DJe 21.03.2016).

5. A possibilidade de reiteração na prática criminosa constitui fundamento idôneo para a decretação e para a manutenção da prisão preventiva, até porque, ao que tudo indica, esta não foi a primeira participação do paciente em crimes semelhantes. Fundamento idôneo. Precedentes do STF (HC 122.409 - Rel. Min. Luiz Fux - 1ª T - j. 19.08.2014 - DJe 11.09.2014 e HC 122.820 - Rel. Min. Roberto Barroso - 1ª T - j. 19.08.2014 - DJe 12.09.2014).

6. Medidas cautelares diversas da prisão. Impossível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e se mostra imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos ("periculum libertatis", aqui caracterizado pela garantia da ordem pública e pela conveniência da instrução criminal). Inteligência do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)."

7. Possibilidade de prisão preventiva daquele que exerceu a função de jurado. Descabimento de prisão especial. Isto porque, com a superveniência da Lei n. 12.403/11, responsável por modificar o panorama então vigente das prisões cautelares e inserir as medidas cautelares diversas da prisão, parece-me ter havido a revogação tácita do art. 295, X, do Código de Processo Penal e, consequentemente, do malfadado benefício legal que, a despeito de tentar evitar que determinadas pessoas sejam punidas ou discriminadas nos estabelecimentos prisionais provisórios em razão de específicas funções por elas exercidas, cria, no duro, verdadeira discriminação entre pessoas iguais por natureza, tal como previsto no art. , "caput", da Constituição Federal. Inteligência da doutrina de Eugênio Pacelli, Douglas Fischer e Renato Brasileiro de Lima.

8. As condições pessoais favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa, emprego, dentre outras, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. É dizer: os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, "fumus comissi delicti" (materialidade e indícios de autoria) e "periculum libertatis" (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei

penal) não são neutralizados tão-somente pela só existência dos fatores de ordem pessoal acima mencionados. Precedentes do STF (HC 130.412 - Rel. Min. Teori Zavascki - j. 03.11.2015 - DJe 19.11.2015; RHC 125.457 - Rel. Min. Gilmar Mendes - 2ª T - j. 10.03.2015 - DJe 30.03.2015; HC 122.409 - Rel. Min. Luiz Fux - 1ª T - j. 19.08.2014 - DJe 11.09.2014 e HC 74.666-7/RS - Rel. Min. Celso de Mello - 1ª T. -j.26.11.1996 - DJU 11.10.2002).

9. A remissão feita pelo Magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (AI 825.520 AgR-ED/SP - Rel. Min. Celso de Mello - j. 31.05.2011; AI 814.640/RS - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 02.12.2010; HC 92.020/DF - Rel. Min. Joaquim Barbosa - j. 21.09.2010; HC 101.911/RS - Rel. Min. Cármen Lúcia - j. 27.04.2010; HC 100.221/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - j. 04.05.2010; HC 94.384/RS - Rel. Min. Dias Toffoli - j. 02.03.2010; Emb. Decl. MS 25.936-1/DF - Rel. Min. Celso de Mello - j. 13.06.2007; HC 98.814/RS - Rel. Min. Ellen Gracie - j. 23.06.2009; HC 94.243/SP - Rel. Min. Eros Grau - j. 31.03.2009; HC 96.517/RS - Rel. Min. Menezes Direito - j. 03.02.2009; RE 360.037/SC - Rel. Min. Cezar Peluso - j. 07.08.2007; HC 75.385/SP - Rel. Min. Nelson Jobim - j. 07.10.1997).

10. Conhecimento parcial do "habeas corpus" e, no ponto em que conhecido, denegado (fls. 91/94).

No presente recurso, sustenta a possibilidade de concessão de liberdade provisória para delitos considerados hediondos. Alega que a segregação cautelar foi fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito, porquanto não estão presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal.

Ressalta as circunstâncias pessoais favoráveis do paciente e assevera que o encarceramento é desproporcional, uma vez que, em caso de condenação, o regime inicial para o cumprimento da reprimenda será diverso do fechado, podendo a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direitos, ou ser aplicado o sursis processual.

Aduz, ainda, a suficiência das medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP no caso em espécie. Afirma que, por ter sido membro de Tribunal do Juri, faz jus à prisão especial antes do trânsito em julgado da sentença.

Requer, em liminar e no mérito, a expedição de alvará de soltura e, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas, ou ainda, a imediata transferência do paciente para estabelecimento penal que disponha de vaga para prisão especial, ou a

prisão domiciliar.

Sem pedido liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 212/216).

É o relatório.

Decido. O presente recurso está prejudicado.

Isso porque, de acordo com as informações obtidas na página eletrônica da Corte Estadual, que ora faço juntar, observa-se que, em 29.9.2017, nos autos da Ação Penal n. 0007369-21.2016.8.26.0637, a que se refere o presente feito, foi proferida sentença condenatória em desfavor do paciente, mantendo sua custódia cautelar com base em fundamentos diversos daqueles utilizados na decisão da preventiva.

Nesse contexto, verifica-se que, diante da alteração do cenário fático-processual, consubstanciada no advento de novo título judicial decorrente da sentença condenatória proferida em desfavor do ora paciente, fica superada a alegação trazida na impetração que ataca os fundamentos na manutenção da prisão preventiva por ocasião do decreto preventivo.

Ademais, conforme sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos acrescidos ao novo título adotado para justificar a custódia cautelar, devem ser submetidos à análise do Tribunal de origem antes de serem aqui apreciados, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. NEGATIVA DE AUTORIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA. NOVOS FUNDAMENTOS. NOVO TÍTULO. FUNDAMENTOS NÃO ENFRENTADOS NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. O habeas corpus não é o meio adequado para a análise de tese de negativa de autoria ou participação por exigir, necessariamente, uma avaliação do conteúdo fático-probatório, procedimento incompatível com a via estreita do writ, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

3. Caso em que o Juízo sentenciante, ao negar ao paciente o direito de apelar em liberdade, inovou nos fundamentos para manter a prisão cautelar,

referindo-se a supostas práticas delitivas ocorridas posteriormente ao fato praticado nos autos.

4 . Conforme precedente desta Quinta Turma, "a superveniência de sentença penal condenatória, na qual se agrega nova motivação para a manutenção da prisão cautelar, torna prejudicada a irresignação quanto ao ponto, isto porque, o novo título prisional contém fundamentos cuja legalidade ainda não foi examinada pelo Tribunal originário, não cabendo, portanto, a este Superior Tribunal apreciá-la de forma originária, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no RHC 49.413/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 06/11/2014).

5. Habeas corpus não conhecido (HC 345.071/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO PARA O FIM DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. TESTEMUNHO DE POLICIAIS QUE ATUARAM COMO PERITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NOVOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CORPORAL. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] VI - O pedido de revogação da prisão preventiva encontra-se prejudicado em virtude da superveniência de novo título prisional ao qual foram agregados novos fundamentos para a manutenção da segregação cautelar do paciente.

Habeas corpus não conhecido (HC 312.886/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 18/05/2015).

Observo, ainda, por oportuno, que o recorrente impetrou novo mandamus perante a Corte de Origem insurgindo-se a manutenção da segregação preventiva pelo Juízo sentenciante, tendo a ordem sido denegada em 24.4.2018. O acórdão do Tribunal estadual já é, inclusive, objeto do HC 447254/SP, de minha relatoria, em tramitação nessa Corte.

Pelo exposto, julgo prejudicado o presente recurso ordinário em habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de abril de 2018.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator