Andamento do Processo n. 1003177-77.2016.5.02.0077 - RO - 14/05/2018 do TRT-2

8ª Turma Acórdão

Pauta de Julgamento

Pauta da Ordinária de Julgamento do(a) 8ª Turma do dia 23/05/2018 às 13:15

Processo Nº RO-1003177-77.2016.5.02.0077

Relator SIMONE FRITSCHY LOURO

RECORRENTE CHIK S CENTER MODAS LTDA

ADVOGADO LEONARDO VELOSO DA SILVA(OAB: 66686/SP)

RECORRIDO FLAVIO FERREIRA DE OLIVEIRA

ADVOGADO ALINE MARJORYE DOS SANTOS CAMARGO(OAB: 305538/SP)

Intimado(s)/Citado(s):

- CHIK S CENTER MODAS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO n§º 1003177-77.2016.5.02.0077 (RO)

RECORRENTE: CHIK S CENTER MODAS LTDA RECORRENTE: CHIK S CENTER MODAS LTDA

RECORRIDO: FLAVIO FERREIRA DE OLIVEIRA RELATOR: SIMONE FRITSCHY LOURO

Inconformada com a r. sentença de fls. 261/277, que julgou o feito procedente em parte e cujo relatório adoto, a reclamada interpôs recurso ordinário às fls.298/315.

Pretendeu a reforma da r. sentença suscitando a prescrição quinquenal do FGTS. No mérito, negou a existência de pagamentos extrafolha; negou que havia labor extraordinário; afirmou a correção na fruição das férias, não sendo devido pagamento em dobro, e a inexistência de danos morais, não sendo devida indenização, ou ao menos, que seja reduzido o valor arbitrado a este título.

Contrarrazões, fls. 323/336, suscitando o recorrido o não conhecimento do recurso.

Não há parecer da M. D. Procuradoria do Trabalho. É o relatório.

V O T O 1. ADMISSIBILIDADE

Rejeito, inicialmente, a preliminar de não conhecimento do recurso

suscitada em contrarrazões considerando o disposto no inciso III da Súmula 422 do C. TST: "III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença".

Este é o entendimento do C. TST, como informa o precedente à edição da Súmula em comento:

RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. EFEITO DEVOLUTIVO. SÚMULA 422/TST. INAPLICABILIDADE. O art. 515, caput e § 1º, do CPC, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, autoriza a devolução, ao Tribunal Regional, do conhecimento da matéria impugnada de forma integral (pontos de fato ou de direito controvertidos). Nessa linha, deve o Tribunal Regional enfrentar o mérito da lide, de modo que não se aplica, no caso concreto, a Súmula 422 do TST (art. 515, caput e § 1º, do CPC). Isso porque a Súmula 422/TST tem aplicação, como regra geral, para os recursos dirigidos ao TST, não se aplicando, com a mesma amplitude, aos apelos de competência dos Tribunais Regionais, em que prevalece a devolutividade ampla. Recurso de revista conhecido e provido.(RR 193300-

35.2007.5.015.0099, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, j. 13.08.2015).

Conheço, pois, do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Registre-se que a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei 13.467/2017, motivo pelo qual os pleitos serão examinados sob a égide das regras legais e principiológicas vigentes à época da relação jurídica trazida a exame nesta oportunidade.

2. PRESCRIÇÃO DO FGTS

Não há pedido de pagamento de FGTS não recolhido no curso do contrato de trabalho, sobre o qual incidiria a prescrição trintenária, conforme a redação dada ao inciso II da Súmula 362 do C. TST depois do julgamento do ARE 709.212/DF em 13.11.2014 pelo E. STF:

362. FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução nº 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material)

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).(grifei)

Quer dizer, no presente caso, o prazo prescricional começou a fluir em 1º.06.2009, data da primeira admissão do reclamante. Contando -se desta data, a prescrição trintenária se consumaria em 1º.06.2039. Já a quinquenal, contada da data da decisão do E. STF, se consumaria em 13.11.2019. Em ambos os casos, a data é futura e posterior à data da rescisão contratual, em 12.05.2016.

Todavia, quanto às quanto às diferenças de FGTS decorrentes dos títulos eventualmente deferidos, para estas sim incide a prescrição quinquenal, que ora reconheço.

3. MÉRITO

3.1. Salário "por fora"

A recorrente nega que havia pagamentos "por fora", postulando seja excluída a condenação no pagamento dos reflexos pertinentes.

Na petição inicial, o reclamante afirma que era gerente de expedição e recebia por último salário R$1.780,06 por mês, sendo que R$900,00 eram pagos "por fora". Ante a negativa da reclamada, incumbia-lhe a prova de suas alegações (CLT, art. 818), da qual se

desincumbiu, como bem observado pelo MM. Juízo, em relação ao primeiro contrato de trabalho.

A testemunha Luciana afirmou que, como auxiliar administrativo, efetuava, na maioria das vezes, os pagamentos aos empregados, e assim pôde verificar os pagamentos extrafolha, que eram feitos em espécie, inclusive ao reclamante (fls.229), prova que não foi desconstituída por outros elementos constantes dos autos, e por isso fica mantida a condenação na integração destes valores ao salário do autor.

Com a devida vênia dos argumentos recursais, não se considera testemunha suspeita apenas porque não soube responder algumas perguntas, ou porque se desligou da reclamada antes do reclamante.

3.2. Horas extras

A ré afirma a validade dos cartões de ponto, inexistindo horas extras a serem pagas ao autor. De fato, os registros de frequência (fls. 150/181) contêm anotações variadas e estão assinados pelo reclamante - embora não haja obrigação legal para tanto, conferindo -lhes presunção de veracidade e revertendo ao autor a prova de suas alegações (CLT, art. 818).

Neste sentido, o depoimento da testemunha Luciana não se presta a comprovar a jornada extraordinária, já que laboravam em prédios diferentes, não almoçavam juntos, e disse alguns horários cumpridos pelo autor "por ouvir dizer" (fls. 229).

Já a testemunha Evair foi convincente ao relatar que os "meses de coleção" exigiam mais dos empregados, dentre eles o depoente e o reclamante: "(...) no períodos de coleções o depoente trabalhava das 8h às 22h, de segunda à sexta-feira, todos os sábados, domingos e feriados das 8h às 17h, com 30 minutos de intervalo; 8. que os períodos de coleções ocorre de setembro até dezembro; 9. que o reclamante trabalhava no mesmo horário do depoente; (...) o depoente e o reclamante usufruía os mesmos intervalos para refeição, sendo de 30 minutos durante o período de coleção e de 01 hora nos demais meses do ano; (...) que o estoque fechava às 17 horas nos meses em que não havia coleção e às 22h nos meses em que havia (...)" (fls. 230), revelando o "modus operandi" adotado pela reclamada (OJ 233 da SDI-1 do C. TST).

Diante do conjunto probatório, a r. sentença comporta pequena reforma no que toca aos horários de trabalho, haja vista a comprovação de que havia trabalho extraordinário nos períodos de coleção, que correspondem aos meses de outubro, novembro e dezembro. Neste período, correto o arbitramento da r. sentença, devidas horas extras na forma ali consignada, inclusive quanto à redução do intervalo intrajornada e feriados laborados - 05 e 15 de novembro e 25 de dezembro, com os reflexos pertinentes. Nos demais meses do ano, contudo, excluo o pagamento de horas extras, restando válidos os registros de frequência, inclusive o acordo para compensação dos sábados.

3.3. Férias em dobro

O reclamante argumenta que não poderia usufruir as férias integralmente, e que recebia o pagamento fora do prazo do art. 145 da CLT. A reclamada trouxe aos autos os recibos de pagamento de férias em que consignado o período aquisitivo, de fruição e data de pagamento, sempre dois dias antes do início (fls. 128/135).

Incumbia ao reclamante a prova das suas alegações (CLT, art. 818). O depoimento da testemunha Luciana, no entanto, não convence este Juízo, já que laborava em outro recinto que não o do reclamante, e não confirma a inveracidade da data aposta nos recibos. A testemunha Evair, por sua vez, contraria as alegações iniciais, pois disse "que o reclamante nunca saiu de férias, nem mesmo por 10 ou 15 dias"(fls. 230), e também não serve de prova.

Por tais motivos, excluo a condenação no pagamento de férias em dobro com 1/3.

3.4. Danos morais

A hipótese de dano moral indenizável na esfera da responsabilidade civil é aquela que causa dor e sofrimento moral, ligado à personalidade, honra ou imagem da pessoa, cuja prova incumbe a quem alega (CLT, art. 818 e NCPC, art. 373, I), no caso, ao reclamante, que diz ter sido dispensado "em razão de ter se recusado a depor como testemunha da reclamada em uma ação trabalhista, de um ex funcionário que trabalhava no mesmo setor"(fls. 07).

Já a indenização por dano moral, como regra, exige a demonstração do ato ilícito, e que estejam presentes, de forma concomitante, os três elementos que compõem a responsabilidade civil, quais sejam, ocorrência do dano, relação de causalidade com o trabalho desenvolvido e culpa do empregador. A respeito, o Código Civil assim dispõe sobre o ato ilícito (art. 186): "Aquele que,

por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Por certo, existem situações nas quais se faz necessária a distinção entre o descontentamento em relação à conduta de superior hierárquico, circunstância que, não necessariamente, pode ser entendida como de violência psicológica, humilhação, ou de exposição vexatória. Entretanto, no caso em análise, o empregador extrapolou os limites do seu poder diretivo, em prejuízo ao trabalhador, restando evidente o constrangimento a que foi submetido, confirmado pela testemunha Evair: "o reclamante foi dispensado em razão do reclamante não depor em favor da reclamada para não prejudicar outro empregado, Sr. Erivelton; 11. que o reclamante foi dispensado pela Sra.. Valdirene no galpão, sendo que este se fez acompanhar de um segurança para que o reclamante pegasse seus pertences e se retirasse da reclamada" (fls.230).

Não é fácil a quantificação do dano moral, já que não temos regras específicas a respeito e não é possível a mensuração econômica dos direitos da personalidade, assim considerados todos aqueles inerentes ao ser humano (vida, diginidade, honra, intimidade, integridade física, privacidade, dentre outros). A despeito disso, é possível arbitrá-lo se levarmos em consideração a gravidade da ofensa e sua repercussão, o caráter pedagógico em relação ao empregador e compensatório em relação ao empregado; não se deve perder de vista, outrossim, a condição econômica do ofensor e o princípio do não enriquecimento sem causa do empregado.

O C. TST tem se pronunciado a respeito da indenização pelo dano moral elucidando que devem ser atendidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, a partir dos quais o Julgador deve estabelecer a equivalência entre o grau da lesão/ofensa e o montante pecuniário da reparação arbitrada, de maneira a evitar a impunidade do ofensor e coibir comportamentos ou atos violadores da lei.

Diante de tais parâmetros, considero razoável reduzir o valor arbitrado pelo MM. Juízo a R$3.000,00, aproximadamente uma vez o último salário do autor, montante que atende de forma razoável e proporcional aos parâmetros de ressarcimento do dano e à inibição da reiteração da prática lesiva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SIMONE FRITSCHY LOURO, MAURO VIGNOTTO e SÔNIA APARECIDA COSTA MASCARO NASCIMENTO.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador MAURO VIGNOTTO. DO EXPOSTO,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em por votação unânime, REJEITAR a preliminar pelo não conhecimento do recurso, CONHECER do recurso interposto pela reclamada e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a prescrição quinquenal incidente sobre diferenças de FGTS; excluir a condenação no pagamento de horas extras nos meses de janeiro a setembro, por todo o contrato de trabalho; excluir o pagamento de férias em dobro com 1/3; reduzir o valor da indenização por danos morais a R$3.000,00, e manter os demais termos da r. sentença, na

forma do voto da Relatora.

SIMONE FRITSCHY LOURO

Desembargadora Relatora

VOTOS