Andamento do Processo n. 0012066-34.2017.5.15.0079 - RTOrd - 18/05/2018 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Araraquara

Processo Nº RTOrd-0012066-34.2017.5.15.0079

AUTOR ROSANGELA DE CASTRO E SILVA

ADVOGADO MARCEL MURCIA ORTEGA (OAB: 353670/SP)

RÉU MUNICIPIO DE ARARAQUARA

ADVOGADO SELMA MARIA PEZZA (OAB: 93456-B/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MUNICIPIO DE ARARAQUARA

- ROSANGELA DE CASTRO E SILVA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RECLAMANTE: ROSANGELA DE CASTRO E SILVA RECLAMADO: MUNICÍPIO DE ARARAQUARA PROCESSO Nº 12066-34.2017.5.15.0079 - RTOrd 2ª VARA DO TRABALHO DE ARARAQUARA

DATA: 17/5/2018

SENTENÇA

I -RELATÓRIO

ROSANGELA DE CASTRO E SILVA, qualificada no feito, ajuizou ação em face de MUNICÍPIO DE ARARAQUARA, alegando: que foi admitida em 2/2/2009 e que continua trabalhando para o reclamado, tendo aludido a existência de irregularidades no curso do lapso laboral. À luz destas informações, postulou os títulos e providências ali relacionados. Requereu a procedência da ação. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$40.000,00. O reclamado apresentou defesa com documentos.

A autora manifestou-se sobre a defesa.

Tendo em vista que as matérias debatidas neste processo eletrônico são exclusivamente de direito, foi encerrada a instrução processual.

Inconciliados.

E o relatório.

II -FUNDAMENTAÇÃO

Litispendência em ações coletivas

Muito se tem debatido sobre a existência de litispendência quando, havendo uma ação coletiva em curso proposta pelo substituto processual, uma ação individual idêntica na causa de pedir e no pedido à coletiva é ajuizada pelo substituído individualmente.

A Lei n.º 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) veio colocar uma "pá-de-cal" em tal debate, vez que o artigo 104 da referida lei prescreve:

"As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva."

Aludido artigo do Código de Defesa do Consumidor, trouxe em seu bojo, duas normas de fundamental importância para o sistema jurídico das ações coletivas. Ambas incidem no caso de haver, contemporaneamente, pendência de uma ação coletiva e uma ação individual com causa de pedir e pedido correspondentes.

A primeira norma contida no artigo 104 em apreço retrata que a simultânea pendência será disciplinada por um regime jurídico diverso do existente para a litispendência das ações individuais. Nesse sentido, os trabalhadores estarão livres para proporem ação individual, ainda que a correlata ação coletiva esteja ou venha a estar em curso. O princípio é o da absoluta liberdade do trabalhador para exercer seu direito de ação, constitucionalmente garantido, propondo ação individual e conduzi-la até o final, ou aguardar o

desfecho da ação coletiva.

A segunda norma prescreve que, ainda que os trabalhadores tenham propostos ações individuais, esse fato não elide a possibilidade de que eles venham a ser beneficiados pelo comando sentencial da ação coletiva. Todavia, para que possam ser beneficiados pela eventual procedência da correspondente ação coletiva, os trabalhadores necessitam de requererem a suspensão do processo individual no prazo estipulado legalmente.

Por outro prisma, indubitavelmente, o artigo 104 da Lei n.º 8.078/1990 prevê, expressamente , a exclusão de litispendência entre as ações individuais e as ações coletivas.

Não há dúvida que o trabalhador é beneficiado em sua esfera jurídica individual pela sentença de procedência de uma ação coletiva em defesa dos correspondentes interesses e direitos difusos e coletivos. Essa possibilidade de ser beneficiado pela ação coletiva, entretanto, não é motivo de empeço a que o obreiro promova a sua própria ação individual. Muito menos seria viável que se constrangesse o trabalhador individualmente a aguardar o término da ação coletiva para que pudesse propor a sua ação. Lado outro, não seria crível que o legislador permitisse que ambas as ações (a coletiva e a individual) prosseguissem concomitantemente, em detrimento da almejada economia processual e sob o risco de ocorrência de decisões teoricamente contraditórias.

Exatamente por esses motivos, a Lei n.º 8.078/1990 adotou a lúcida solução de permitir que o trabalhador, dentro de certo prazo após o efetivo conhecimento nos autos da existência da correspondente ação coletiva, por sua própria opção, requeira a suspensão do seu processo individual, se quiser ser por ela beneficiado ou prossiga em sua ação individual, se não for do seu interesse aguardar o desfecho da ação coletiva.

A toda evidência, em consonância com o artigo 104 da Lei n.º 8.078/1990, ao demandante a título individual se abrirão duas opções ao tomar conhecimento, nos autos, de haver processo coletivo já iniciado.

Para que ele possa vir a ser beneficiado com a eventual procedência da ação coletiva, deverá requerer a suspensão sine die do processo individual no prazo de trinta dias a contar da ciência, no feito, do ajuizamento de ação coletiva com objeto correspondente à sua.

Caso a reclamante não tenha interesse em requerer a suspensão, e prefira prosseguir em sua ação individual, poderá deixar correr o prazo in albis. Ficará, assim, excluída dos efeitos da sentença preferida na ação coletiva, não podendo dela ser beneficiada em caso de procedência. Em contrapartida, poderá prosseguir imediatamente em seu processo individual até o final.

Observe-se que, para a Lei, é indiferente saber qual ação foi proposta em primeiro lugar. Não é juridicamente relevante saber se a trabalhadora propôs a sua ação individual depois da propositura da ação coletiva. Incide normalmente o dispositivo, ainda que a obreira tenha proposto sua ação posteriormente à propositura da ação coletiva, ainda que, conscientemente, extra-autos, tivesse conhecimento da existência desta.

O que releva observar é o momento no qual a lei atribui a eficácia de iniciar a dilação temporal dentro de que o sujeito a quem a lei concede o prazo é admitido à prática do ato previsto. Este fato é a ciência, no feito, de haver ação coletivamente proposta. Não pode ser antes, nem depois.

Resta cristalino que a possibilidade de requerer a suspensão do processo com o objetivo de ser beneficiado com a decisão da ação coletiva passa a ser um direito do trabalhador a partir do momento em que é dada ciência, nos autos, da existência de ação coletivamente proposta. A partir desse momento (e até 30 dias), é direito potestativo da autora requerer a suspensão de seu processo individual.

Na hipótese vertente, tem-se que a ciência da existência de ação coletiva ajuizada deu-se com a apresentação da própria inicial, pois juntou com esta cópia digitalizada da sentença proferida na referida ação coletiva. Assim, teria a reclamante, a partir do ajuizamento desta ação, o prazo de 30 (trinta) dias para requerer a suspensão desta reclamatória. Nada fez a autora. Conclui-se, portanto, que a reclamante optou por prosseguir em seu processo individual até o final, ficando excluída dos efeitos da coisa julgada a ser concretizada na ação coletiva.

Desse modo, inconteste que o artigo 104 da Lei n.º 8.078/1990, plenamente aplicável ao processo trabalhista, exclui a litispendência entre as duas referidas ações (individual e coletiva).

Sendo assim, rejeito a preliminar de litispendência.

Benefício incentivo financeiro

A pretensão obreira em foco não prospera.

É que, concordando com o raciocínio jurídico explanado no parecer de autoria da i. Procuradora Regional do Trabalho, Dra. Maria Stela Guimarães de Martin, proferido no bojo da ação coletiva nº 10714-

53.2016.5.15.0151, que analisou pedido idêntico ao formulado neste processo, reproduzo aqui o trecho do referido parecer, cujos fundamentos adoto como razão de decidir.

"Portanto, não obstante os judiciosos argumentos do sindicato, certo que o entendimento do TST caminha no sentido de que a concessão de vantagem ou aumento aos servidores públicos somente poderá ocorrer mediante autorização prévia de lei, com observância de dotação orçamentária e os limites previstos na Lei

de Responsabilidade Fiscal, nos exatos termos dos arts. 37, X, 61, § 1º, II, a e 169, § 1º, I e II da CF.

Nesse sentido, seguem as jurisprudências:

RECURSO DE REVISTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE . A decisão Regional deferiu o incentivo adicional criado por portaria do Ministério da Saúde, sem expressa autorização legislativa específica. A jurisprudência desta Corte Superior vem entendendo que a Portaria do Ministério da Saúde que instituiu o referido incentivo financeiro e determinou seu repasse aos fundos municipais de saúde não criou vantagem pecuniária para os agentes comunitários de saúde, uma vez que essa parcela somente poderia ser implementada pela edição de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo local, conforme os arts. 61, §§ 1º e , e 169, § 1º, I e II, da CF. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (TST - RR: 20051820135030038, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que, por determinação constitucional, cabe exclusivamente à lei, em sentido formal, de iniciativa do chefe do Poder Executivo Municipal, dispor sobre a concessão da parcela incentivo financeiro adicional aos agentes comunitários de saúde. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR:

18529220125030143, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 11/02/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. PORTARIAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. Nos termos dos artigos 37, X, 61, § 1º, II, a, e 169, § 1º, I e II, da Constituição da República, a concessão de vantagem pecuniária ou majoração de remuneração pelos entes integrantes da administração pública direta depende de autorização expressa em lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo local, além de prévia dotação orçamentária. Num tal contexto, não há falar em destinação da parcela"incentivo financeiro adicional"diretamente aos agentes comunitários de saúde apenas com fundamento em portaria emanada do Ministério da Saúde. Precedentes deste Tribunal Superior. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:

10150320135030143, Relator: Lélio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 27/05/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015)

De outro lado, pela documentação encartada pelo Município, evidencia-se que o repasse disciplinado pela Lei Municipal nº 7.902/2013 tem origem no Programa Nacional de Melhoria do Acesso e da Qualidade da Atenção Básica e o Incentivo Financeiro do PMAQ-AB, instituído por meio da Portaria nº 1.654/2011 do Ministério da Saúde e atualmente disciplinado pela Portaria nº 1.645/2015, não guardando relação com a verba em debate. A partir da edição da Lei 12.994/2014 não há margens para entendimento diverso. Compete à União prestar assistência financeira complementar obrigatória para o cumprimento do piso salarial nacional , fixada em 95% do piso salarial, devida em 12 parcelas consecutivas em cada exercício e uma parcela adicional no último trimestre e repassar recursos para fortalecimento de políticas afetas à atuação de ACS e ACE , incentivo a ser regulamentado por decreto.

Com relação aos agentes de combate às endemias, a regulamentação é encontrada nas Portarias nº 1.243/2015 e nº 2.031/15 do Ministério da Saúde, Id 21ad995 e Id 0c882fe, nos mesmos moldes das portarias nº 1.024/2015 e 1.962/2015 direcionadas aos agentes comunitário de saúde, ou seja, não repetem a previsão inconstitucional da Portaria nº 674/2003, embora não se duvide da possibilidade de que a parcela repassada como incentivo financeiro venha a ser utilizada no pagamento de pessoal, consoante art. 9º-F.

Portanto, com base em fundamentos diversos, opina-se pelo provimento parcial do recurso, para afastar o incentivo adicional." Assim, pelos fundamentos transcritos do mencionado parecer, aqui aplicáveis na sua inteireza , rejeito o pleito em tela.

Assistência judiciária gratuita

A reclamante não se encontra assistida por sindicato de sua categoria. Indefiro, portanto, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Porém, defiro os benefícios menos amplos da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

Litigância de má-fé

Não verifico no feito a prática de atos enquadráveis nas hipóteses do artigo 793-B da CLT, motivo porque reputo inaplicáveis as penalidades previstas no artigo 793-C do mesmo diploma legal.

Honorários advocatícios sucumbenciais

Por meio de decisão da sua 1ª Turma, o STF afirmou que o direito aos honorários de sucumbência nasce no instante da prolação da sentença conforme ementa a seguir transcrita, in verbis:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO

TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1014675 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018).

Assim, considerando a improcedência dos pedidos formulados, defiro o pagamento de honorários de sucumbência a serem pagos ao advogado do reclamado.

À luz dos parâmetros do art. 791-A, § 2º, da CLT, arbitro-os em 5%, incidentes sobre o valor atualizado da causa, para o advogado do reclamado.

Observar-se-á o disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT.

III - DISPOSITIVO

ISTO POSTO, rejeitada a preliminar arguida, no mérito, a 2ª VARA DO TRABALHO DE ARARAQUARA julga IMPROCEDENTE a presente reclamação trabalhista, para ABSOLVER o reclamado MUNICÍPIO DE ARARAQUARA dos pedidos formulados pela reclamante ROSANGELA DE CASTRO E SILVA.

Concedidos os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Honorários advocatícios devidos ao advogado do réu, observandose o disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT.

Custas pela reclamante, calculadas sobre o valor atribuído ao feito de R$40.000,00, no importe de R$800,00, com isenção.

Destaco às partes que a oposição de embargos declaratórios infundados ou manifestamente protelatórios ensejará aplicação das penalidades cabíveis (artigos 81 e 1.026, § 2º do novo CPC) e que por força do disposto no artigo 96 do novo CPC, os valores a elas referentes deverão ser recolhidos na hipótese de interposição de recurso ordinário.

Intimem-se. Nada mais.

Conceição Aparecida Rocha de Petribu Faria

Juíza do Trabalho

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