Andamento do Processo n. 1000593-05.2016.5.02.0023 - RO - 22/05/2018 do TRT-2

8ª Turma

Processo Nº RO-1000593-05.2016.5.02.0023

Relator SIMONE FRITSCHY LOURO

RECORRENTE NOTRE DAME INTERMEDICA SAÚDE S.A.

ADVOGADO CARLOS EDUARDO COIMBRA DONEGATTI (OAB: 290089/SP)

ADVOGADO IGOR PEREIRA TORRES (OAB: 278781/SP)

ADVOGADO EDUARDO MONTENEGRO DOTTA (OAB: 155456/SP)

ADVOGADO DANILO LACERDA DE SOUZA FERREIRA (OAB: 272633/SP)

RECORRIDO MARIA JOSE CARLOS DA COSTA

ADVOGADO ROSANGELA LABRE DA SILVEIRA RODRIGUES (OAB: 291514-D/SP)

RECORRIDO A. FERREIRA TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA - ME Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA JOSE CARLOS DA COSTA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO n§º 1000593-05.2016.5.02.0023 (RO)

RECORRENTE: NOTRE DAME INTERMEDICA SAÚDE S.A. RECORRIDO: MARIA JOSE CARLOS DA COSTA, A. FERREIRA TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA - ME REPRESENTANTE: ROSANGELA APARECIDA DE CARVALHO, PAULO VICTOR CARLOS RELATOR: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATOR: SIMONE FRITSCHY LOURO

Reclamação trabalhista distribuída em 11.04.2016. Sentença prolatada em 30.10.2017.

Inconformada com a r. sentença de fls. 218/225, que julgou o feito procedente em parte e cujo relatório adoto, a correclamada Notre Dame S/A interpôs recurso ordinário, às fls. 236/255.

Pretendeu a reforma da r. sentença alegando a prescrição quinquenal do FGTS; negou a responsabilidade subsidiária e os efeitos da revelia aplicados à correclamada, que era a real empregadora da reclamante; postulou a limitação material da responsabilidade ao encerramento do contrato de prestação de serviços; negou o direito ao pagamento de horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada, ou que seja limitado aos minutos faltantes, com natureza indenizatória; alegou a preclusão para comprovar o direito aos depósitos ao FGTS, e subsistindo, que deveria ser recolhido pela empregadora; ausência de prova da necessidade de vale transporte, e caso mantida a condenação, que se limite a 6% do salário da autora; requereu a exclusão da condenação no pagamento das multas previstas nos art. 467 e 477 da CLT, e do adicional de insalubridade.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante (fls. 263/270). Não há parecer da M. D. Procuradoria do Trabalho. É o relatório.

V O T O 1. ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, exceto do pedido de reforma quanto a horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada, por falta de

interesse recursal.

Registre-se que a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei 13.467/2017, motivo pelo qual os pleitos serão examinados sob a égide das regras legais e principiológicas vigentes à época da relação jurídica trazida a exame nesta oportunidade.

2. PRESCRIÇÃO DO FGTS

Há pedido de pagamento de FGTS não recolhido no curso do contrato de trabalho, sobre o qual incide a prescrição trintenária, conforme a redação dada ao inciso II da Súmula 362 do C. TST depois do julgamento do ARE 709.212/DF em 13.11.2014 pelo E. STF:

362. FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução nº 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material)

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).(grifei)

Quer dizer, no presente caso, o prazo prescricional começou a fluir em 18.05.2009, data da admissão do reclamante. Contando-se desta data, a prescrição trintenária se consumaria em 18.05.2039. Já a quinquenal, contada da data da decisão do E. STF, se consumaria em 13.11.2019. Em ambos os casos, a data é futura e posterior à data da rescisão contratual, em 20.03.2016.

Considerando o ajuizamento da presente reclamação em 11.04.2016, faz jus a reclamante ao FGTS não depositado de todo o período laborado.

Lembrando, apenas, que quanto às diferenças de FGTS decorrentes dos títulos eventualmente deferidos, para estas sim incide a prescrição quinquenal.

3. MÉRITO

2.1. Responsabilidade subsidiária

O artigo 345, I, do NCPC preconiza que a revelia não induz a confissão ficta se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Neste sentido, o aproveitamento da defesa ocorrerá nas matérias de interesse comum, e de acordo com a prova constante dos autos, o que não significa o acolhimento automático dos pedidos em razão da revelia aplicada à empregadora.

A recorrente, outrossim, impugna a condenação de forma subsidiária no pagamento dos títulos deferidos ao reclamante.

A reclamante era empregada da primeira reclamada, A. Ferreira Terceirização EIRELI-ME, que manteve contrato de prestação de serviços com a recorrente Notre Dame S/A, sendo que a autora lhe prestava serviços na área da limpeza. Comprovado que a recorrente atuou como tomadora de serviços e foi beneficiaria da mão-de-obra da reclamante, impõe-se sua responsabilização subsidiaria por todos os títulos devidos, entendimento ja pacificado com da Súmula 331, IV, do C. TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos servicos quanto aquelas obrigacoes, desde que haja participado da relacao processual e conste tambem do titulo executivo judicial. (Nova Redacao - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

Registre-se que a responsabilidade subsidiaria decorre da culpa "in

vigilandoein elegendo"do tomador. Este, portanto, deve fiscalizar a efetiva satisfação das obrigações trabalhistas por parte da prestadora contratada.

O tomador tem o dever de formar contrato licito com a empresa prestadora de serviços, bem como fiscalizar a idoneidade financeira desta ultima, não só na contratação, mas também durante todo pacto laboral. Assim, a hipotese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora ensejara a responsabilização do tomador, como se verificou no presente caso.

A teoria da responsabilidade subsidiaria pelo inadimplemento trabalhista por parte do prestador de serviços foi construida pela doutrina e jurisprudência, com fundamento nos princípios de responsabilidade civil (arts. 186, 927 e 932, III, do Código Civil) e trabalhista (arts. e 455 da CLT), bem como nos mencionados preceitos da culpa"in elegendo e in vigilando", em que se afirma que o tomador deve agir com prudência na escolha e na vigilância da empresa contratada.

Frise-se que o trabalhador não fica adstrito ao pacto de natureza civil firmado entre as reclamadas, pois seu crédito tem natureza alimentar, e deve receber daquela que tem meios para pagar. E neste caso, aquela que pagou tem direito de regresso contra a devedora principal, não se falando aqui em benefício de ordem.

Observe a recorrente que foi reconhecida a rescisão do contrato de trabalho da reclamante em 20.03.2016, mesma data da rescisão do contrato de prestação de serviços firmado com a empregadora (fls. 152), fixado como limite da responsabilidade.

Mantenho.

2.2. FGTS. Vale transporte. Multas dos art. 467 e 477 da CLT

Restou comprovado que em alguns meses não foram efetuados os recolhimentos ao FGTS (fls. 26). A juntada posterior de extrato atualizado fornecido pela CEF não constitui irregularidade, tampouco preclusão, mas apenas forma de liquidação de haveres já deferidos.

Os emails trazidos com a inicial (fls. 23, 28) constituem indício de prova suficiente do não cumprimento dos deveres pela empregadora, porquanto mantida a condenação no pagamento de vale transporte. Observe a recorrente a determinação judicial para observância do art. do Decreto 95.247/87.

Quanto à responsabilidade pelo pagamento, reporto-me aos termos acima, sobretudo o mencionado inciso IV da Súmula 331 do C. TST.

Sobre as multas previstas nos art. 467 e 477 da CLT, assiste razão à recorrente. Não em relação a não responder por elas, haja vista o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, mas sim porque a controvérsia instaurada nestes autos não autoriza a condenação no pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, considerando o encerramento do vínculo empregatício apenas em juízo. E a multa do art. 477, § 8º do mesmo diploma apenas é devida no caso de inobservância dos prazos para pagamento das verbas rescisórias, punindo-se o empregador desidioso que, mesmo sabedor de suas obrigações, deixa de efetuar o pagamento de forma correta e tempestiva, mas que não se aplica ao presente caso, como já sumulou este C. Tribunal (Súmula 33, III):

33 - Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

(...)

III. A rescisão do contrato de trabalho por justa causa patronal não enseja a imposição da multa. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015) Precedentes

Excluo, pois, a condenação no pagamento das multas previstas nos art. 467 e 477, § 8º da CLT.

2.3. Insalubridade

A reclamante laborava como auxiliar de limpeza na clínica médica reclamada,"onde são realizadas consultas, exames e pequenos procedimentos das especialidades de Urologia, Gastrologia, Dermatologia, Endocrinologia, Avaliação cirúrgica adulto e infantil, bem como se realizam coletas de material para exames diagnósticos", encarregada da limpeza, higienização e desinfecção dos consultórios médicos, bem como pela coleta do lixo hospitalar gerado (fls. 191). Realizada a prova pericial, constatou-se que tais atividades são consideradas insalubres em grau médio, gerando o direito ao adicional de 20% (NR 15, Anexo 14).

A r. sentença condenou a reclamada no pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, porém, observo nos recibos de pagamento que a reclamante já percebia referido adicional (fls. 29/31), nada lhe sendo devido a este título, exceto nos meses de

fevereiro de 2016, e março de 2016, mês da rescisão contratual, e seus reflexos nos títulos rescisórios.

Reformo.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SIMONE FRITSCHY LOURO, MAURO VIGNOTTO, SÔNIA APARECIDA COSTA MASCARO NASCIMENTO.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador MAURO VIGNOTTO. DO EXPOSTO,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por votação unânime, CONHECER do recurso interposto pela 2ª reclamada, exceto do pedido de reforma quanto a horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a condenação no pagamento das multas previstas nos art. 467 e 477, § 8º da CLT, e limitar o adicional de insalubridade aos salários de fevereiro e março de 2016, e reflexos nos títulos rescisórios, mantendo-se os demais termos da r. sentença, na forma do voto da Relatora.

SIMONE FRITSCHY LOURO

Desembargadora Relatora

VOTOS

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