Andamento do Processo n. 0010605-94.2017.5.15.0089 - RTOrd - 23/05/2018 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Bauru

Processo Nº RTOrd-0010605-94.2017.5.15.0089

AUTOR ORIVALDO MORAES FILHO

ADVOGADO PAULO SERGIO BOBRI RIBAS(OAB: 117768/SP)

ADVOGADO LUIZ FERNANDO BOBRI RIBAS(OAB: 74357/SP)

ADVOGADO VERA LUCIA CORREA(OAB: 88235/SP)

ADVOGADO LAIANDRA SOUZA NISHIYAMA RIBAS(OAB: 126120/SP)

ADVOGADO JOSE ANTONIO DE QUEIROZ(OAB: 117356/SP)

ADVOGADO PAULA SIMONE BOBRI RIBAS(OAB: 378389/SP)

RÉU FX - ENGE PAVIMENTACAO E OBRAS LTDA

ADVOGADO LUIZ FERNANDO MAIA(OAB: 67217/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- FX - ENGE PAVIMENTACAO E OBRAS LTDA

- ORIVALDO MORAES FILHO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

2ª Vara do Trabalho de Bauru.

Processo nº 0010605-94.2017.5.15.0089.

Reclamante: Orivaldo Moraes Filho.

Reclamada: FX - Enge Pavimentação e Obras Ltda.

Orivaldo Moraes Filho ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de FX - Enge Pavimentação e Obras Ltda , na qual alega que seu contrato de trabalho foi marcado por inúmeras irregularidades, realizando os pedidos de fls. 13/14.Juntou documentos.

A reclamada ofertou sua defesa, requerendo a improcedência da ação (fls. 44/61). Juntou documentos.

Com a defesa ratificada em audiência (fls. 87/88), foi dada oportunidade à parte reclamante, para se manifestar sobre a defesa e documentos juntados (fls. 97/99).

Foram realizadas as perícias técnicas, necessárias para o deslinde do feito, com esclarecimentos aos quesitos complementares apresentados pelas partes (fls. 106/11, fls. 140/142, e fls. 113/123).

Em instrução, procedeu-se à oitiva das partes e de testemunha (fls. 154/156).

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram razões finais, e os autos vieram conclusos para julgamento, já que infrutíferas as tentativas conciliatórias.

01. Aplicação da Lei n. 13.467/2017 aos processos propostos antes de sua vigência:

Como cediço por toda comunidade jurídica, a Lei n. 13.467/2017, popularmente conhecida como "reforma trabalhista", cuja vigência se iniciou em 11 de novembro de 2017, alterou profundamente diversos institutos aplicáveis ao direito material e processual do trabalho.

Em relação a este feito em particular, as alterações promovidas nos dispositivos relacionados à concessão do benefício da justiça gratuita e honorários periciais e advocatícios merecem especial destaque.

Na época da propositura desta ação, regulando a concessão da justiça gratuita, vigorava a redação do § 3o, do art. 790, da CLT, que foi acrescentado pela Lei n. 10.537/2002, e que deferia o benefício para todos aqueles que recebessem salário igual ou inferior a 02 salários-mínimos, ou que declarassem que não estavam em condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua subsistência, ou de sua família.

Todo este regramento foi alterado pela Lei n. 13.467/2017, que modificou o § 3o e ainda acrescentou um parágrafo ao art. 790, da CLT.

Atualmente, o teto remuneratório máximo para percepção do benefício da justiça gratuita é equivalente a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (atualmente, R$2.212,52), e, para aqueles que percebem remuneração superior a tal patamar, será necessária a comprovação da insuficiência de recursos, alterando toda a sistemática anterior, calcada na presunção de veracidade da declaração de miserabilidade.

Em relação aos honorários periciais, também houve profundas alterações. Isto porque, antes da vigência da Lei n. 13.467/2017, vigorava a redação original do art. 790-B, da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.537/2002, que isentava a parte beneficiária da justiça gratuita do pagamento dos honorários periciais. Isto foi profundamente modificado, pois, pela redação atual do art. 790-B, da CLT, mesmo o beneficiário da justiça gratuita responde pelos honorários periciais, salvo se não tiver obtido crédito em qualquer processo trabalhista, hipótese na qual a União responderá pelo adimplemento do encargo.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, a alteração também foi considerável. Afinal, o entendimento consagrado na Súmula n. 219, e reforçada pela Súmula n. 329, ambas do C. TST, era de que, salvo exceções pontuais, os honorários advocatícios na Justiça do

Trabalho, nas causas que decorressem da relação de emprego, só seriam devidos se houvesse o preenchimento de dois requisitos cumulativos: a parte deveria ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, e tinha que estar assistida pelo sindicato da categoria. Ou seja, os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, na grande maioria dos feitos submetidos à sua competência, não decorriam apenas da sucumbência.

A Lei n. 13.467/2017, no entanto, alterou radicalmente este quadro, ao acrescentar o art. 791-A, da CLT, que estabelece, justamente, a incidência de honorários advocatícios na hipótese de sucumbência.

Todos estas novidades legislativas implicaram em profunda modificação daquilo que existia na Justiça do Trabalho.

Neste caso, ainda que, a princípio, as alterações das leis processuais apliquem-se aos processos em curso (conforme"caput", do art. 1.046, do NCPC), a legislação e a doutrina reconhecem que tal enunciado genérico deve sofrer temperamentos. É o caso, por exemplo, do § 1o, do art. 1.046, do NCPC, que determinou a manutenção da aplicação das regras do CPC revogado para os processos iniciados na égide da lei anterior, quando estes tramitavam pelos procedimentos sumário e especial.

Este também deve ser o caso quando a lei nova cria uma consequência pecuniária, decorrente da propositura da ação. É preciso que as partes tenham plena ciência dos riscos a que se submetem quando intentam um processo, até para que possam calcular a conveniência e oportunidade do manejo do instrumento processual; no entanto, as partes não podem ser surpreendidas pela criação de novas consequências jurídicas, ao longo do processo.

Neste mesmo sentido, temos um recente exemplo, editado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no tocante à possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais recursais, novidade criada pelo § 11, do art. 85, do NCPC. De acordo com o Enunciado n. 07, do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.". Ou seja, só se pode aplicar a novidade trazida no § 11, do art. 85, do NCPC, aos recursos interpostos quando já vigente a possibilidade de fixação de honorários sucumbenciais recursais, demonstrando que a Jurisprudência prestigia a manutenção das legítimas expectativas, e procura evitar que as partes sejam surpreendidas com efeitos que não existiam quando praticaram determinado ato processual.

Assim, em observância da manutenção das legítimas expectativas criadas quando da propositura desta ação, e para evitar que as partes sejam surpreendidas com efeitos jurídicos não previstos no início do presente feito, entendo que a concessão da justiça gratuita, assim como a fixação dos honorários periciais e advocatícios, deve ser analisada com base no ordenamento jurídico vigente na época da propositura da demanda, sem aplicação imediata das alterações promovidas pela Lei n. 13.467/2017.

02. Justiça gratuita em prol da parte reclamante:

Considerando o cancelamento da OJ n. 331, da SDI-1, do C. TST, e nos termos do art. 105, "caput", do NCPC, para que o próprio advogado pudesse declarar a hipossuficiência econômica da parte, exigia-se que a procuração outorgasse poderes específicos para esta finalidade, cláusula que não é verificada na procuração de fls. 16.

Deste modo, não havendo prova de que a parte autora perceba atualmente salário igual ou inferior ao dobro do salário-mínimo, e ausente declaração válida de hipossuficiência econômica, indefiro o requerimento do benefício da justiça gratuita .

03. Vínculo empregatício em período anterior ao registro em CTPS:

O reclamante alega que, embora a reclamada tenha anotado seu contrato de trabalho em CTPS a partir de 01/06/2016, trabalhou para a reclamada desde 10/01/2016. Requer o reconhecimento do vínculo empregatício neste período.

Sobre o período trabalhador anterior ao registro, competia ao autor a prova sobre a prestação de serviços, encargo do qual se desincumbiu, ante a admissão, pelo preposto, de que o reclamante prestava serviços esporádicos para a mesma antes de sua admissão:

"que o reclamante trabalhou para a reclamada a partir de 01/06/2016, sendo que antes disso o reclamante prestava alguns serviços esporádicos; que questionado sobre que tipo de serviços esporádicos eram prestado pelo reclamante, disse que como o reclamante era encarregado, às vezes havia serviço de terraplanagem, e o reclamante cuidava do pessoal desse serviço;

que o reclamante prestou esses serviços esporádicos no decorrer do ano de 2016; que cada serviço esporádico durava por

volta de 1 semana, 2 dias, dependia do tamanho da obra; que não havia serviços esporádicos todos os meses;" (fls. 154).

Admitida a prestação de serviços, competia à reclamada o ônus de demonstrar que não havia o preenchimento dos pressupostos da relação de emprego até a data do registro, encargo do qual não se desincumbiu.

Além disso, em decorrência do princípio da continuidade da relação de emprego, competia à reclamada o ônus de demonstrar as interrupções na prestação do labor, encargo do qual também não se desincumbiu.

Quanto à data de admissão, considerando que o preposto confessou que tais serviços ocorreram ao longo do ano de 2016, entendo por bem prestigiar a informação lançada na petição inicial, de que o labor começou em 10/01/2016.

Assim, declaro a existência do vínculo empregatício entre reclamante e reclamada a partir de 10/01/2016 , mantidas as demais condições contratuais, incluindo o salário ajustado (R$3.800,00 - contrato de fls. 17/18), que servirá como base de cálculo para as verbas relativas ao período sem registro .

04. Retificação da CTPS do reclamante:

Provado o vínculo empregatício em período anterior ao registro em CTPS, condeno a reclamada em obrigação de fazer, consistente na retificação do contrato de trabalho firmado entre as partes, para que na CTPS do obreiro conste que a data de início do contrato de trabalho ocorreu em 10/01/2016.

05. Depósitos do FGTS:

Com a declaração de que o vínculo empregatício se iniciou a partir de 10/01/2016, devido o recolhimento do FGTS sobre a remuneração deste período sem registro.

Deste modo, na forma do Parágrafo único, do art. 26, da Lei nº 8.036/90, condeno a reclamada a pagar, diretamente ao reclamante, os valores equivalentes aos depósitos do FGTS que deveriam ter sido feitos sobre toda a remuneração percebida durante o contrato de trabalho firmado entre as partes, no período de 10/01/2016 até 31/05/2016, com reflexos sobre a indenização rescisória de 40% sobre o saldo da conta vinculada.

A base de cálculo para incidência da alíquota de 8% é, nos termos do art. 15, da Lei nº 8.036/90, e da Súmula nº 63, do Colendo TST, a remuneração do trabalhador, incluindo o 13º salário . Atente-se que, de acordo com a OJ nº 195, da SDI-1, do TST, não há incidência de FGTS sobre férias indenizadas , sejam elas vencidas ou proporcionais.

A atualização deverá seguir os índices utilizados para correção dos débitos trabalhistas (OJ nº 302, da SDI-1, do TST). O mesmo deverá ocorrer com os juros de mora, aplicando-se, no caso, o regramento do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, ao invés da previsão do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

06. 13o salário e férias do período anterior registros em CTPS:

Em decorrência da declaração de que o contrato de emprego se iniciou em período anterior ao contrato anotado em CTPS, considerando o período de 10/01/2016 até 31/05/2016, condeno a reclamada a pagar as seguintes verbas trabalhistas:

- 13º salário proporcional, na proporção de 05/12, no valor de R$1.583,33;

- férias proporcionais, de forma simples, acrescidas do terço constitucional, na proporção de 05/12, no valor de R$2.111,11.

07. Adicional de insalubridade:

O reclamante alega que trabalhava exposto a condições insalubres. A reclamada nega.

Sobre a atividade insalubre, estabelece o art. 190, da CLT:

"O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.".

Já o art. 196, do mesmo diploma legal, assim prevê:

"Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da

inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.".

Assim, para o deferimento do adicional pleiteado, não basta a caracterização da insalubridade pelo laudo pericial, pois também faz -se necessária a classificação da atividade como insalubre por meio da relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (art. 196, da CLT).

A perícia (fls. 113/123), realizada por Perito da confiança do Juízo, e que não foi impugnada pelos litigantes, concluiu que o reclamante não estava exposto a agentes insalubres, sendo que não restou constatada a exposição ao calor, ruído, agentes químicos, ou quaisquer outros agentes previstos nos anexos da NR 15.

Destaco que a perícia verificou que o autor estava exposto a ruído abaixo do limite de tolerância estabelecido no Anexo 01, da NR 15, que é de 85 dB, para jornadas de 08 horas.

Deste modo, julgo improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade.

08. Aviso prévio indenizado:

Com a declaração de que o vínculo empregatício se iniciou em 10/01/2016, evidentemente que a contratação por experiência (cláusula 5a, do contrato de fls. 17/18) formalizada em 01/06/2016 é nula, pois o autor já laborava para a reclamada há mais de 90 dias, prazo máximo deste tipo de contratação.

Assim, quando da rescisão do seu contrato, este não mais se tratava de contrato a termo, e, portanto, devido o aviso prévio indenizado.

Deste modo, condeno a reclamada a pagar aviso prévio proporcional de 33 dias, no valor de R$4.180,00, equivalente a uma remuneração mensal do reclamante, acrescida pela remuneração equivalente a 03 dias de trabalho, já que, considerando a admissão em 10/01/2016, e a demissão em 10/01/2017, há o acréscimo de mais 03 dias ao período de aviso prévio, em decorrência do contrato de trabalho ter tido 01 ano de duração.

Além disso, considerando a integração do prazo de aviso prévio ao contrato de trabalho do autor, este faz jus às diferenças no cálculo das férias e do 13o salário.

Levando em conta a integração dos 33 dias de aviso prévio ao contrato de trabalho, a extinção deste deve ser considerada como o dia 12/02/2017. Assim, o autor faz jus a 01/12 de 13o salário relativo ao ano de 2017, e mais 01/12 de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional.

Deste modo, condeno a reclamada a:

- pagar 13o salário proporcional relativo ao ano de 2017, pela integração do aviso prévio indenizado ao contrato de trabalho, na proporção de 01/12, no valor de R$316,67;

- pagar diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, pela integração do aviso prévio indenizado ao contrato de trabalho, na proporção de 01/12, no valor de R$422,23 .

09. Multa do § 8º, do art. 477, da CLT:

Revendo posicionamento adotado anteriormente, e por medida de disciplina judiciária, conforme estabelece a Súmula n. 106, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, a multa previsto no § 8o, do art. 477, da CLT, não é devida quando o pagamento é incorreto ou insuficiente.

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT. PAGAMENTO PARCIAL OU INCORRETO DE VERBAS RESCISÓRIAS. INDEVIDA. A multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º do mesmo dispositivo legal. Não há previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente.".

Assim, independentemente da existência de parcelas rescisórias que não foram adimplidas pela reclamada, estas não impactarão no julgamento da pretensão, bastando, para afastamento da penalidade, que as parcelas rescisórias discriminadas no TRCT tenham sido pagas no prazo estabelecido no art. 477, § 6o, da CLT.

Demitido em 10/01/2017, sem cumprimento do aviso prévio indenizado, o pagamento das parcelas discriminadas no TRCT foi feito em 11/01/2017 (fls. 83/84), e, portanto, observado o prazo legal.

Deste modo, julgo o pedido improcedente.

10. Reintegração ou indenização equivalente à estabilidade acidentária:

Afirma o reclamante que sofreu acidente do trabalho em 01/06/2016, pois foi agredido por um colega de trabalho, com afastamento previdenciário até 19/10/2016, sendo que foi demitido em 10/01/2017, em plena vigência de sua estabilidade acidentária.

A reclamada se defende, argumentando que o autor não sofreu acidente do trabalho.

Dispõe o art. 19, da Lei n. 8.213/1991:

"Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.".

Já no art. 21, da mesma lei, há previsão dos acidentes do trabalho por equiparação, sendo de interesse para o presente caso a disposição do inciso II, alínea b:

"Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

(...)

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

(...)

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;".

Restou incontroverso que o autor se envolveu em briga corporal com seu colega de trabalho, no local de trabalho, sendo que este admitiu que o motivo da agressão física foi uma discussão relacionada ao serviço, já que o autor teria determinado que o agressor realizasse determinada tarefa, que foi negada pelo subordinado, sob o argumento de que outro funcionário havia desautorizado a execução do serviço, o que motivou a discussão e, por fim, a violência física:

"que no dia anterior havia discutido com o reclamante, pois o reclamante gritava muito com o pessoal, e o depoente não gosta disso; que a discussão ocorreu quando estavam trabalhando, a tardezinha; que a briga ocorreu no dia seguinte, por volta de 06h30; que já estavam no local da obra; que o reclamante havia mandado o depoente fazer um serviço numa adutora; que o depoente disse que não ia fazer o serviço, pois um outro funcionário da obra havia dito que não era para mexer na adutora que havia estourado; que o reclamante começou a gritar com o depoente que quem mandava lá era ele, e começaram uma discussão, sendo que depois o depoente virou as costas, sendo que quando se deu conta tomou uma paulada em sua cabeça; que a cabeça do depoente começou a sangrar muito e conseguiu interceptar a madeira com seu braço direito, sendo que tomou a madeira do reclamante; que o depoente agrediu o reclamante com a madeira;" (fls. 155).

Em decorrência desta agressão praticada por colega de trabalho, em virtude de disputa relacionada ao labor, o autor ficou afastado, com percepção de auxílio-doença previdenciário, até 20/10/2016 (fls. 31), como inclusive atestou o laudo médico de fls. 106/111.

Assim, é incontroverso que o reclamante foi vítima de um acidente do trabalho por equiparação. E é evidente que o infortúnio se enquadrou como acidente do trabalho, para fins da legislação previdenciária, já que houve redução, ainda que temporária, da capacidade para o trabalho.

Pois bem. Provado que a autor sofreu acidente do trabalho, e que em virtude deste ficou afastado de seu trabalho por mais de dias. Preenchia, portanto, os requisitos do art. 59, da Lei nº 8.213/91, para percepção do auxílio-doença acidentário, benefício ao qual só não teve acesso em virtude da omissão da reclamada em realizar a comunicação do acidente do trabalho, ao qual estava obrigada por força do art. 22, da Lei n. 8.213/1991..

O art. 118, da Lei nº 8.213/91, possui a seguinte redação:

"O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".

Este dispositivo deixa a nítida impressão de que, para fazer jus à estabilidade acidentária, é preciso que o empregado tenha recebido o auxílio-doença acidentário. No entanto, é fato que a

Jurisprudência trabalhista tem suavizado esta interpretação (Súmula nº 378, item II, do C. TST), reconhecendo o direito à garantia provisória de emprego àqueles empregados que só deixaram de receber o benefício por omissão da reclamada em, por exemplo, emitir a CAT.

No presente caso, como já dito, o autor preencheu todos os requisitos para percepção do auxílio-doença acidentário, e só deixou de receber o benefício em virtude da omissão da reclamada.

Nos termos do art. 129, do CC: "Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer , considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento" (grifo não do original).

Assim, a reclamada impediu que o autor percebesse o auxíliodoença acidentário, e, via de consequência, preenchesse os requisitos da garantia de emprego prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91.

Importante destacar que, para fins da estabilidade acidentária, prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente desnecessária a perquirição do elemento subjetivo (culpa da reclamada), pois, ainda que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva da vítima, há a incidência da proteção previdenciária, incluindo a garantia temporária de emprego prevista na lei.

Para fins de determinação do período da garantia de emprego, de 12 meses a partir da alta médica, verifico que o autor retornou ao seu trabalho no dia 21/10/2016, não havendo prova de afastamentos posteriores, e tampouco de inaptidão quando de sua demissão. Estava, portanto, acobertado pela garantia de emprego até o dia 21/10/2017. Vencido o prazo estabilitário, impossível a reintegração, e devida a conversão do período remanescente da estabilidade (de 13/02/2017 - considerando que houve a integração do período de aviso indenizado ao contrato de trabalho do autor -até 21/10/2017) em indenização substitutiva.

Julgo, portanto, parcialmente procedente o pedido do reclamante, e condeno a reclamada a pagar indenização, correspondente à remuneração que seria devida ao reclamante, consistente no pagamento de salários acrescidos de todas as parcelas habitualmente pagas, acrescidas do 13º salário, das férias acrescidas do terço constitucional, da alíquota do FGTS (11,2%, relativos aos depósitos mensais de 8% acrescido da indenização rescisória de 40%), por todo o período estabilitário remanescente, de 13/02/2017 até 21/10/2017.

Para fixação do salário do período estabilitário, para fins de cálculo da indenização, deverá ser levado em conta o reajuste da categoria fixado em norma coletiva superveniente.

Considerando que não houve determinação de reintegração, mas apenas condenação relativa ao período estabilitário iniciado a partir da data da extinção do contrato, não há que se deduzir desta condenação qualquer parcela ou valor pago quando da rescisão contratual, pois se tratam de parcelas relativas a períodos temporais distintos.

11. Indenização por danos morais decorrentes do acidente do trabalho:

O dano moral, quando estamos diante de acidente do trabalho, causador de incapacidade permanente, conforme atestado pelo laudo médico de fls. 106/111, e seus esclarecimentos de fls. 140/142, é presumido, ou seja, independe de prova de sua ocorrência.

Neste sentido, o Enunciado nº 445, aprovado na V Jornada de Direito Civil: "Art. 927. O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento".

Além disso, a abalizada doutrina de José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva:

"De modo que o dano moral é presumido em caso de acidente do trabalho ou doença ocupacional. Qualquer acidente, por óbvio, implica sofrimento, angústia, por parte do trabalhador, que vai ao trabalho para ganhar o sustento própria e de sua família, não para sofrer acidente." ("Acidente do trabalho - responsabilidade objetiva do empregador", ed. Ltr, 2a ed., p. 265).

Neste sentido, ainda a Súmula n. 34, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho desta 15a Região:

"DOENÇA PROFISSIONAL. CONCAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. O nexo concausal entre o trabalho e a doença, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91, gera direito

à indenização por danos moral e material, desde que constatada a responsabilidade do empregador pela sua ocorrência.".

No entanto, para que se possa falar em responsabilidade civil, além do dano, é necessária a prova do nexo causal e da culpa da reclamada.

Quanto ao nexo causal, este é evidente, já que as lesões e sequelas sofridas pelo reclamante foram decorrência direta do ato de agressão praticado por seu colega de trabalho, em decorrência de disputa relacionada ao labor e ocorrida no local aonde executava os serviços, sendo irrelevante que esta agressão tenha ocorrido poucos minutos antes do início da jornada, como sustenta a ré. Reclamante e agressor estavam a postos, em seu local de trabalho, quando ocorreu a violência física, e esta foi motivada pela execução dos serviços.

Em relação à culpa da reclamada, esta é dispensada, posto que, nos termos do art. 932, inciso III, do CC, o empregador responde civilmente pelos prejuízos causados por seus prepostos, empregados ou serviçais, no exercício do trabalho que lhes forem confiados, ou em razão dele, sendo este exatamente o caso discutido nestes autos, quando a violência física praticada pelo empregado contrato pela reclamada se deu em decorrência de disputa relacionada ao labor que executava. Nesta hipótese, o empregador responde independentemente de sua culpa, nos termos do art. 933, do CC, bastando a verificação da culpa do empregado.

E, neste caso, ainda que se possa falar que o autor concorreu para o evento danoso (já que, conforme a testemunha arrolada, foi o reclamante quem iniciou a agressão física), não se pode afastar a culpa do agressor, posto que este, no mínimo, atuou em excesso quando do exercício da legítima defesa, pois confirmou que, embora tenha sido agredido pelo autor, com uma madeira, conseguiu interceptar o pedaço de pau usado pelo reclamante, para então passar a agredi-lo, de forma violenta, já que resultou em fratura exposta no cotovelo direito e fratura no punho direito do autor, conforme apurado no laudo médico de fls. 106/111.

Neste sentido:

"que o reclamante começou a gritar com o depoente que quem mandava lá era ele, e começaram uma discussão, sendo que depois o depoente virou as costas, sendo que quando se deu conta tomou uma paulada em sua cabeça; que a cabeça do depoente começou a sangrar muito e conseguiu interceptar a madeira com seu braço direito, sendo que tomou a madeira do reclamante; que o depoente agrediu o reclamante com a madeira; que no braço direito do depoente não há nenhuma cicatriz; que há uma cicatriz em sua cabeça; que o depoente tenta mostrar a cicatriz para o Juízo, mas em virtude do mesmo ter cabelo por toda a cabeça, a visualização da cicatriz não é possível; que foi o Benedito quem tirou o depoente do local da briga;" (fls. 155).

Nos termos do art. 25, do Código Penal, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Ainda que a legítima defesa seja excludente de ilicitude (art. 188, inciso I, do CC), o evidente excesso doloso no exercício do direito de defesa, praticado pelo empregado contratado pela ré, que, ao tomar o pedaço de madeira do reclamante, havia controlado a situação, e passou então a agredir violentamente o autor, causando -lhe fraturas no punho e cotovelo do braço direito, não é acobertado pela excludente, nos termos do art. 23, Parágrafo único, do Código Penal.

No entanto, é preciso reconhecer que o autor também contribuiu para o resultado danoso, já que, como ele próprio reconheceu em seu depoimento, foi dele quem partiu a iniciativa de agressão do colega de trabalho com instrumento de madeira:

"que na obra, o depoente pediu para uma pessoa, Sr. Sidnei, empregado da reclamada, para que retirasse a lama de um local no qual iam trabalhar; que Sidnei estava alterado e disse que não ia fazer o serviço, ao passo que o depoente insistiu para que realizasse a atividade; que Sidnei disse que só respondia à ordens do Jair, e então, quando o depoente se virou, foi agredido por Sidnei; primeiro Sidnei lhe desferiu um soco na altura da nuca; que o depoente caiu no chão e viu Sidnei indo para cima do mesmo; que conseguiu pegar uma madeira e se levantar e partiu para cima de Sidnei, que é bem mais forte que o depoente; que Sidnei tomou a madeira do depoente; que Sidnei começou a golpear o depoente com a madeira, no primeiro golpe o depoente tentou se defender com o braço esquerdo, sofrendo fratura no pulso da mão esquerda; que Sidnei foi golpeá-lo novamente, e aí, o depoente utilizou o braço direito para se proteger, tendo acertado seu cotovelo direito, com fratura exposta; que o Sr. Benedito saiu de traz de um caminhão e pegou Sidnei, levando-o para longe; (...) que o depoente também agrediu Sidnei com o pedaço de madeira; que antes de Sidnei tomar a madeira do depoente, o próprio

depoente havia agredido Sidnei com pedaço de madeira." (grifos não do original - fls. 154).

A culpa concorrente da vítima, no entanto, não é suficiente para excluir o dever de indenizar; neste sentido, as lições de José Affonso Dallegrave Neto:

"É preciso distinguir o dano que tenha sido motivado por culpa exclusiva da vítima do dano que tenha havido culpa concorrente da vítima. O primeiro caso afigura-se como fator excludente de indenização, posto que o aparente agente atua apenas como um instrumento do acidente, não se podendo falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuízo experimentado pelo ofendido (....). Na segunda situação, a culpa concorrente da vítima não terá o condão de elidir, mas apenas de abrandar a indenização, conforme previsão do art. 945 do novo Código Civil" ("Responsabilidade civil no direito do trabalho", 3ª Ed., LTr, p. 163-164).

Assim, patente o dever da reclamada em indenizar o reclamante.

É relevante ressaltar que a indenização decorrente de dano moral, inexistentes parâmetros objetivos, deve ser arbitrada com bom senso e razoabilidade, devendo obedecer à regra da satisfação compensatória, de sorte que signifique um lenitivo para o sofrimento decorrente do ato ilícito, até porque a dor moral não é quantificável, sabido que cada ser reage a determinadas situações de maneira única. Não se pode, entretanto, a pretexto da ocorrência de dano moral, pretender a fixação de indenização que conduza ao enriquecimento da vítima, eis que não é esse o escopo das normas que regem a matéria.

Também deve se ter em mente, para a fixação da indenização, a capacidade econômica do agressor. A indenização arbitrada deve servir de desestímulo ao réu, para que ele nunca mais pratique a conduta tida como ofensiva e ilícita. Caso contrário, estaria o Judiciário estimulando tais condutas no seio da sociedade. Afinal, se a indenização não tiver, em seu bojo, um componente de coercibilidade, poderia o réu sentir-se estimulado a manter sua conduta, agredindo a sociedade e zombando do Judiciário, pois poderia com facilidade livrar-se das condenações.

Por fim, destaco que, por se tratar de contrato de trabalho cuja duração ocorreu antes da vigência da Lei n. 13.467/2017, as previsões dos artigos 223-A ao 223-G, da CLT, não se aplicam ao presente caso.

Tendo em vista tais critérios, considerando a gravidade das lesões sofridas pelo autor, que inclusive implicaram em redução permanente da capacidade laboral, mas, ao mesmo tempo, levando em conta que o autor contribuiu para o evento danoso, condeno a reclamada a pagar indenização por danos morais no valor de R$30.000,00.

12. Honorários advocatícios:

Improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios , pois, conforme a Jurisprudência consolidada do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, quando da propositura da presente ação, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, nas causas que decorrem da relação de emprego, só seriam devidos se houvesse o preenchimento de dois requisitos cumulativos: a parte deveria ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, e tinha que estar assistida pelo sindicato da categoria (Súmulas 219 e 329, e OJ nº 305, da SDI-1, do TST).

Em virtude do acima exposto, inaplicável os arts. 395 e 404, do Código Civil.

Como a parte não está assistida pelo seu sindicato, improcede o pedido de condenação em honorários advocatícios.

13. Honorários periciais devidos ao Perito Engenheiro:

Honorários periciais devidos ao perito engenheiro , pelo reclamante , sucumbente no objeto da perícia, no valor de R$2.000,00, tendo em vista a qualidade do trabalho apresentado.

Destaco que a limitação prevista no § 1o, do art. 790-B, da CLT, acrescentado pela Lei n. 13.467/2017, deve ser interpretada como de destinação exclusiva para as hipóteses em que o responsável pelo pagamento dos honorários periciais é beneficiário da justiça gratuita. Isto porque a Resolução n. 66, do CSJT, é clara, em seu preâmbulo, que a mesma só se aplica na hipótese de concessão à parte do benefício da justiça gratuita. Além disso, o dispositivo que estabelece o limite em até R$1.000,00 (art. 3o) é expresso ao fixar tal patamar para a hipótese de beneficiário da justiça gratuita:

"Em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, o valor dos honorários periciais, observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz, atendidos:".

Neste mesmo sentido, o Provimento GP-CR n. 03/2012, expedido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, que também é expresso ao disciplinar o pagamento de honorários periciais nos casos de justiça gratuita.

Assim, nas hipóteses em que o responsável pelo pagamento dos honorários periciais não é beneficiário da justiça gratuita, o valor fixado não fica limitado ao patamar estabelecido na Resolução n. 66, do CSJT.

A atualização dos valores fixados a título de honorários periciais deve seguir o disposto no art. , da Lei nº 6.899/81, conforme disposto pela OJ nº 198, da SDI-1, do C. TST.

14. Honorários periciais devidos ao Perito Médico:

Na esteira do disposto no art. 790-B da CLT, honorários periciais devidos ao Perito Médico , pela reclamada , sucumbente no objeto da perícia, no valor de R$2.000,00 , tendo em vista a qualidade do trabalho apresentado.

Destaco que a limitação prevista no § 1o, do art. 790-B, da CLT, acrescentado pela Lei n. 13.467/2017, deve ser interpretada como de destinação exclusiva para as hipóteses em que o responsável pelo pagamento dos honorários periciais é beneficiário da justiça gratuita. Isto porque a Resolução n. 66, do CSJT, é clara, em seu preâmbulo, que a mesma só se aplica na hipótese de concessão à parte do benefício da justiça gratuita. Além disso, o dispositivo que estabelece o limite em até R$1.000,00 (art. 3o) é expresso ao fixar tal patamar para a hipótese de beneficiário da justiça gratuita:

"Em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, o valor dos honorários periciais, observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz, atendidos:".

Neste mesmo sentido, o Provimento GP-CR n. 03/2012, expedido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, que também é expresso ao disciplinar o pagamento de honorários periciais nos casos de justiça gratuita.

Assim, nas hipóteses em que o responsável pelo pagamento dos honorários periciais não é beneficiário da justiça gratuita, o valor fixado não fica limitado ao patamar estabelecido na Resolução n. 66, do CSJT.

A atualização dos valores fixados a título de honorários periciais deve seguir o disposto no art. , da Lei nº 6.899/81, conforme disposto pela OJ nº 198, da SDI-1, do C. TST.

15. Correção Monetária:

Nos termos do art. 39, "caput", da Lei nº 8.177/91, é devida a atualização monetária das parcelas concedidas em sentença, desde a data do vencimento da obrigação , observando-se a Súmula nº 381, do Colendo TST, até a data de seu efetivo pagamento, salvo quanto à indenização por danos morais.

Quanto à indenização por danos morais, a data inicial da incidência de correção monetária será a publicação desta sentença, nos termos da Súmula nº 439, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Tendo em vista que as ADIs 4.357-DF e 4.425-DF consideraram que "a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão", necessária a utilização de outro índice de atualização monetária das parcelas vencidas, que não a TR, já que este é o índice utilizado para remuneração das cadernetas de poupança, conforme o art. 12, inciso I, da Lei n. 8.177/1991, e art. 2o, da Lei n. 12.703/2012.

Neste sentido, inclusive, já se pronunciou o Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, no V. Acórdão proferido no incidente de inconstitucionalidade suscitado no feito 479-60.2011.5.04.0231 (Informativo n. 155, do C. TST), restando decidido que:

- a TR deve ser o índice utilizado para atualização monetária até 24.03.2015;

- o IPCA-E (índice de preços ao consumidor amplo especial) deve ser o índice utilizado para atualização monetária a partir de 25.03.2015.

Destaco que a impossibilidade da utilização da TR para atualização monetária das obrigações trabalhistas já vinha sendo reconhecida pela jurisprudência trabalhista, sendo, neste sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 49, da Seção Especializada em Execução do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região ("A partir de 14 de março de 2013, o índice a ser utilizado para atualização monetária dos débitos trabalhistas deve ser o INPC, diante da

declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4357, do uso da TR como fator de atualização monetária").

Por fim, esclareço que a r. decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli, na Reclamação 22012, não impede que, incidentalmente, em controle difuso, seja declarada a inconstitucionalidade parcial do § 7o, do art. 879, da CLT, e do "caput" do art. 39, da Lei n. 8.177/1991, no tocante à utilização da TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas.

Assim, as parcelas vencidas deverão ser atualizadas com a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

16. Juros de Mora:

Nos termos do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, são devidos juros de mora simples (não capitalizados) de 01% ao mês, contados a partir do ajuizamento da ação, aplicados pro rata die, até data do efetivo pagamento da obrigação , inclusive quanto a indenização por danos morais, nos termos da Súmula nº 439, do C. TST.

Nos termos da Súmula 200, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, os juros de mora incidem sobre a condenação já corrigida monetariamente.

17. Compensação e dedução:

Tratando-se de verbas que não foram quitadas durante a vigência do pacto laboral, não há espaço para se falar em compensação ou dedução.

18. Recolhimentos fiscais:

O montante da condenação , objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa , ou seja, retenção na fonte no momento em que , por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (§ 1º do art. , da Lei nº 7.713/88, e art. 46, da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no art. 39 do Decreto nº 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ nº 400 da SDI-1 do C. TST).

Atente-se que, na forma da Súmula 386, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, são isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional .

19. Recolhimentos previdenciários:

Nos termos do art. 43, da Lei nº 8.212/91, a empresa reclamada deverá recolher as contribuições sociais incidentes sobre as parcelas de natureza remuneratória , englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91), bem como as contribuições a cargo do empregado (art. 20, da mesma lei), sendo que o montante desta será recolhida às expensas da empresa ré, mediante desconto sobre o valor da condenação (art. 30, inciso I, alínea a, da citada lei).

Nos termos do art. 832, § 3º, da CLT, esclareço que são parcelas salariais as seguintes verbas integrantes desta condenação: 13º salário proporcional .

Caso a reclamada se beneficie de algum dos regimes de substituição , deverá comprovar nos autos seu enquadramento à hipótese legal de substituição, comprovando os recolhimentos de acordo com o regime adotado.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição , ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do saláriocontribuição das parcelas elencadas no § 9º, do art. 28 da Lei de Custeio .

A atualização do crédito previdenciário deverá observar os critérios previstos na legislação previdenciária, na forma do previsto no art. 879, § 4º, da CLT.

Nos termos do art. 195, inciso I, alínea a, da CF/88, o cômputo dos juros e multa moratória será devido apenas após o efetivo pagamento dos créditos trabalhistas .

Caso não haja o recolhimento devido no prazo citado, dar-se-á início, de ofício, à execução direta destas contribuições, nos termos do art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal.

20. Expedição de ofícios:

Nos termos do art. 1º, do Capítulo das Providências determinadas pelo Juiz, da Consolidação das Normas da Corregedoria deste Egrégio Tribunal Regional, a expedição de ofícios deve ser objeto de criteriosa avaliação pelo magistrado. E, avaliando a situação, entendo devida a expedição dos seguintes ofícios :

- para a Delegacia Regional do Trabalho , para que esta possa aplicar as penalidades decorrentes da não anotação do contrato de trabalho em carteira;

- para a Procuradoria da Fazenda Nacional , para que esta possa cobrar da empresa ré as contribuições previdenciárias decorrentes do vínculo de emprego não registrado em CTPS;

- para a Caixa Econômica Federal , órgão gestor do FGTS, para que aplique, nos termos do art. 23, da Lei nº 8.036/90, as penalidades decorrentes do não recolhimento das alíquotas de FGTS;

- para o Ministério Público Federal , para que seja apurada eventual prática de modalidade de crime de falsificação de documento público, previsto no inciso II,do § 3º, do art. 297, do Código Penal;

- para o INSS , com a finalidade de instruir a ação regressiva prevista no art. 120, da Lei nº 8.213/91;

Os referidos ofícios deverão estar instruídos com cópias da referida sentença, contendo, ainda, os documentos previstos no Protocolo Administrativo nº 5236/2016-DG, e Ofício Circular CSJT-GP-SG nº 5/2016, e as informações previstas no art. 4º, do Capítulo das Providências determinadas pelo Juiz, da Consolidação das Normas da Corregedoria deste Egrégio Tribunal Regional.

21. Dispositivo:

Diante do todo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos feitos pelo reclamante Orivaldo Moraes Filho, declaro a existência do vínculo empregatício entre reclamante e reclamada FX - Enge Pavimentação e Obras Ltda a partir de 10/01/2016, e condeno esta a:

a) retificar o contrato de trabalho firmado entre as partes, para que na CTPS do obreiro conste que a data de início do contrato de trabalho ocorreu em 10/01/2016;

b) pagar, diretamente ao reclamante, os valores equivalentes aos depósitos do FGTS que deveriam ter sido feitos sobre toda a remuneração percebida durante o contrato de trabalho firmado entre as partes, no período de 10/01/2016 até 31/05/2016, com reflexos sobre a indenização rescisória de 40% sobre o saldo da conta vinculada;

c) pagar 13º salário proporcional, na proporção de 05/12, relativo ao período anterior ao registro espontâneo, no valor de R$1.583,33;

d) pagar férias proporcionais, de forma simples, acrescidas do terço constitucional, na proporção de 05/12, relativo ao período anterior ao registro espontâneo, no valor de R$2.111,11;

e) pagar aviso prévio proporcional de 33 dias, no valor de R$4.180,00;

f) pagar 13o salário proporcional relativo ao ano de 2017, pela integração do aviso prévio indenizado ao contrato de trabalho, na proporção de 01/12, no valor de R$316,67;

g) pagar diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, pela integração do aviso prévio indenizado ao contrato de trabalho, na proporção de 01/12, no valor de R$422,23;

h) pagar indenização, correspondente à remuneração que seria devida ao reclamante, consistente no pagamento de salários acrescidos de todas as parcelas habitualmente pagas, acrescidas do 13º salário, das férias acrescidas do terço constitucional, da alíquota do FGTS (11,2%, relativos aos depósitos mensais de 8% acrescido da indenização rescisória de 40%), por todo o período estabilitário remanescente, de 13/02/2017 até 21/10/2017;

i) pagar indenização por danos morais no valor de R$30.000,00.

Após o trânsito em julgado desta sentença, para execução da

obrigação de fazer indicada na alínea a, deste dispositivo, a reclamada terá o prazo de 10 (dez) dias, contados de sua intimação de que a reclamante depositou a CTPS na Secretaria desta Vara.

O inadimplemento desta obrigação de fazer , após o vencimento do prazo acima fixado, acarretará pena de multa diária no valor de R$250,00 , limitada a R$5.000,00 .

Caso a reclamada não cumpra a determinação aqui exarada, sem prejuízo das astreintes, autorizo que a Secretaria proceda às anotações devidas , na forma prevista no art. 39, da CLT.

Conforme fundamentação, negado o benefício da justiça gratuita ao reclamante .

Honorários periciais devidos ao perito engenheiro, pelo reclamante, no valor de R$2.000,00.

Honorários periciais devidos ao Perito Médico, pela reclamada, no valor de R$2.000,00.

Critérios de liquidação; recolhimentos fiscais e previdenciários; correção monetária e juros de mora; compensação negada e dedução negada, tudo nos termos da fundamentação.

A condenação deverá ser liquidada através de cálculos, a requerimento das partes (art. 878, da CLT, combinado com o art. 509, do NCPC).

Para fins do art. 789, § 2º, da CLT, arbitro a condenação em R$80.000,00. Custas devidas pela reclamada, no valor de R$1.600,00 .

Independentemente do trânsito em julgado desta sentença, sejam enviados os ofícios indicados no item 20, desta sentença.

Intimem-se as partes.

Bauru, 23 de maio de 2018.

José Augusto de Almeida Prado Ferreira de Castilho

Juiz do Trabalho Substituto

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