Andamento do Processo n. 0004017-81.2014.8.26.0457 - Procedimento Comum - 25/05/2018 do TJSP

Pirassununga

Cível

3ª Vara

JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA

JUIZ(A) DE DIREITO JORGE CORTE JÚNIOR

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL LUIZ FERNANDO DE ARRUDA

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0291/2018

Processo 0004017-81.2014.8.26.0457 - Procedimento Comum - Defeito, nulidade ou anulação - Associação dos Adquirentes de Unidades do Residencial Painguás - Banco Daycoval S/A - - Vale Construtora e Incorporadora Ltda - - BBC Empreendimentos Imobiliários e Participações Ltda e outro - Edson Luiz Tonetti e outro - AAURP - Marcos Mendes Conrado Veiga - Nesta data em razão do grande número de feitos em tramitação nesta Vara cumulativa: mais de 20.000 (vinte mil) processos em Vara cumulativa, muitos envolvendo réus presos e adolescentes custodiados (Vara da Infância e Juventude), além dos 5.000 (cinco mil) processos, divididos, no Juizado Especial Cível e sobretudo em razão da complexidade do feito (já no seu 15º volume). Vistos. Trata-se de ação declaratória movida pela ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE UNIDADES DO RESIDENCIAL PAINGUÁS (AAURP) em face de MACAW INCORPORADORA LTDA, BANCO DAYCOVAL S/A, VALE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, BBC EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, alegando em síntese que o empreendimento no qual figura como adquirentes foi objeto de incorporação fraudenta (fls. 13), porque alguns daqueles apartamentos, cujos números foram indicados às fls. 14, já tinham sido comercializados quando da lavratura da escritura pelos quais instituída pela primeira ré, construtora, alienação fiduciária, em favor do réu Banco Daycoval S/A, que, segundo o alegado, tinha ciência inequívoca desta circunstância (fls. 14 e 18), tudo conforme trechos da defesa apresentada pela instituição financeira noutro processo. Sustenta ainda a requerente ilegalidade praticada pela construtora Macaw por ter dado em garantia imóvel que não mais lhe pertencia em sua completude (fls. 17). Com a inadimplência pela Macaw (fls. 24), do instrumento de confissão de dívida firmado em 10/07/2012, houve uma série de providências cartorárias e também tratativas espúrias entre os três primeiros réus, conforme e-mails que menciona; um deles entre Anísio Botelho de Gusmão, sócio da Macaw, e um certo Claudinei Pedro, supostamente funcionário do Banco Daycoval , em que, segundo a requerente, tratavam de um direcionamento daquele leilão, tido como negociata (fls. 33) que culminou na arrematação do bem pela corré BBC. Ao ver da autora, a arrematação não foi perfeita, visto que o Banco Daycoval S/A declarou que não existiam ações reais ou repersecutórias, quando já havia sido distribuída pela ré Macaw a ação nº 0007820.09.2013.8.26.0457. Conclui que foi ilegal o leilão extrajudicial, cujo resultado o Banco, antes, se comprometera a garantir (sic fls. 33). Aventa a possiblidade de conluio entre o Banco e a Macaw que estava perdendo patrimônio e depois pediu recuperação judicial. A associação autora sustenta ainda que não foram preenchidos os requisitos do artigo 32, da Lei nº 4.591, de 16/12/64. Com a petição inicial (fls. 02/63), vieram procurações e inúmeros documentos (fls. 64/1594 - 8º volume). A tutela antecipada foi deferida em parte para indisponibilidade dos imóveis em questão e outras providências (fls. 1595/1597, com complementação às fls. 1617 e verso - 9º volume). Contra aquela decisão insurgiu a corré BBC mediante agravo (fls. 2159/2213 10º volume) A ré Vale Construtora e Incorporadora Ltda., apresentou contestação (fls. 1794/1801), instruída com documentos (fls. 1802/1820), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva e no mérito alegou inexistência de relação jurídica com os demais réus, sustentando ainda que não concordou com o leilão, a seu ver, inválida e disse sofrer as consequências daquele ato até então. Alegou ainda a má-fé da CONSTRUCIL INCORPORADORA (fls. 1799), empresa que não faz parte do polo passivo desta ação. A Macaw Incorporadora LAH Ltda contestou o feito (fls. 1821/ 1827), sustentando em resenha, que em razão de contrato de operações de crédito que poderia gerar a perda de propriedade do imóvel por procedimento extrajudicial, o Banco Daycoval procedeu à averbação da consolidação da propriedade do bem, com intenção de promover a execução extrajudicial no qual foi realizado o leilão, a seu ver, indevido, por ferir direitos dela, requerida, e de várias outras pessoas. Contestação do BANCO DAYCOVAL S/A às fls. 1864/1899 (9º volume), instruída com documentos (fls 1.900/2.096), imputando malícia aos autores pela utilização de um laudo de avaliação realizado quando a obra já estava em andamento, pouco antes da ratificação da garantia; sustenta ainda que a ação seria anômala e, ao que parece, argumenta, seria inviável a concessão de liminar no bojo de uma ação ordinária (fls. 1871). No mais, imputa culpa exclusiva à Macaw e tece ainda outros

comentários acerca de suposto pedido de arresto de imóveis daquela ré. O Banco DAYCOVAL ainda refuta a alegação de negociatas para o leilão público que, a seu ver, seguiu os rigores legais, questionava o número de unidades vendidas, assim como a personalidade jurídica da associação e a possibilidade de liticonsortes ativos com os demais autores. Em meio a tais questões, o Banco Daycoval arguiu preliminares de litispendência e conexão da causa com um processo que tramita perante a 2ª Vara local (fls. 1875/1878). O Banco sustenta que não foi apresentado nem um único contrato de compra e venda das unidades em questão (fls. 1879) e argumenta ainda que a ação coletiva proposta não pode substituir a ação de indenização ou cobrança eventual que cada mutuário teria, conclui que os autores estariam a pleitear direito alheio em nome próprio. Diz ainda que haveria deficiência de representação e ilegitimidade sua para responder pelos atos praticados pela Macaw, além da impossibilidade de pretensa substituição processual dos autores pela Macaw para anular a garantia bancária (fls. 1.881, terceiro parágrafo em negrito). Ainda em preliminar o Banco DAYCOVAL sustenta ofensa à coisa julgada, tendo em vista o processo 1027792-49.2013.8.26.0100, ação movida pela Macaw contra ele, DAYCOVAL, que tramitou pela 39ª Vara da Capital. No mérito afirma que os contratos dos autores com a Macaw são frutos de fraude e simulação (fls. 1889), sequer registrados na serventia predial e também sem quaisquer informações junto à Prefeitura Municipal. Por outro lado diz que a alienação fiduciária que lhe foi prestada pela Macaw originalmente em 2011 e ratificada em agosto de 2012, foi registrada na matrícula do imóvel e atende à Lei 9.514/97, assim como todos os atos do processo que culminou nos leilões públicos, cujos Editais foram veiculados por 03 vezes em jornais, inclusive em Pirassununga. Diz que a Macaw, bastante poupada nesta demanda lesou interesses de terceiros, pois negociou as benfeitorias de um imóvel que não mais lhe pertencia, porque alienado fiduciariamente ao Banco. No mais tece considerações sobre o leilão, sua lisura e regularidade, informando que a corré BBC, vencedora no certame, jamais se reuniu com o Banco. Conclui que a correta solução para o litígio seria o pleito indenizatório pelos autores em face da MACAW e postula a improcedência do pedido. O Juízo, a pedido dos autores (fls.2099/2101), determinou fosse averbada nas matrículas dos imóveis em questão a respectiva indisponibilidade (fls. 2099) e, entre outras providências, determinou a suspensão do Alvará de construção (fls. 2118). Houve réplica (fls. 2133/2141 e 2326/2350). Sobreveio manifestação de terceiro que pleiteou seu ingresso na qualidade de interessado, vez que vencedor em outro litígio contra a demandada Macaw, no qual esta fora condenada na obrigação de entrega da unidade sob pena de multa e de lucros cessantes (fls. 1810/1820). A corré BBC apresentou contestação (fls.2218/2268, com documentos às fls. 2312 11º volume), com preliminar de conexão da 1ª Vara local pela Vale Construtora em face da Macaw e do Banco Daycoval e ainda promoveu denunciação à lide do Banco Daycoval (fls. 2234/2239). No mérito bateu-se pela regularidade da alienação fiduciária e do leilão. Paralelamente a aqui ré BBC ingressou com ação cautelar em face do Banco Daycoval (autos nº 0003166-08.2015.8.26.0457), pretendendo bloqueio de valores; deferida a medida, foi ela cassada pela Colenda 31ª Câmara de Direito Privado (fls. 1894/1902 10º volume daqueles autos, em apenso ao 14º da ação principal). Houve réplica (fls. 2316/2350 e 2636/2666). A corré BBC requereu a retomada das obras do imóvel sob sua responsabilidade, a fim de realizar procedimentos emergenciais (fls. 2532/2533), tendo sido deferidas as medidas emergenciais noticiadas no laudo de fls. 2534/2535. Na mesma oportunidade, o Juízo formulou uma proposta de conciliação (fls. 2541/2543), acerca do que se manifestou a corré Vale (fls. 2550), o Banco Daycoval (fls. 2552/2557), a corré BBC (fls. 2559/2561) e os autores (fls. 2562/2571). Determinada a realização da prova pericial (fls. 2572/2573), insurgiu-se a autora contra sua realização, sustentando que o objeto da lide restringe-se à declaração de nulidade das alienações fiduciárias constantes dos registros R-3 e R-5 da matrícula do imóvel bem como dos atos posteriores, a saber, a consolidação da propriedade pelo Banco Daycoval e alienação do bem em hasta pública à co-ré BBC (fls. 2608/2612); em seguida, esta corré, BBC, apresentou embargos de declaração em face dessa decisão (fls. 2625/2629), de tal modo que o Juízo deliberou que não se realizasse aquela prova técnica, determinou a especificação de provas e a citação do corréu Banco Daycoval para responder aos termos da denunciação à lide (fls. 2630/2633). Às fls. 2755/2759 o Banco Daycoval postulou que a citação fosse feita através de seu representante legal, por não possuírem os patronos poderes para recebê-la. Na sequência, às fls. 2690/2693 a corré BBC apresentou relatório das obras emergenciais realizadas. Sobreveio especificação de provas do Banco Daycoval às fls. 2769/2773, da corré BBC às fls. 2785/2790. Em decisão às fls. 2792, determinou-se que a litisdenunciante BBC promovesse a citação do litisdenunciado Daycoval, ocasião em que ainda se ressaltou que a lide secundária (ação cautelar em apenso ao 14º volume), versava sobre o mesmo objeto. O terceiro interessado Marcos Mendes reiterou seu pedido de assistente litisconsorcial da lide (fls. 2797/2798), deferido às fls. 2805. A autora manifestou-se, pugnando pelo julgamento no estado (fls. 2807/2818); o Banco Daycoval apresentou contestação à reconvenção (fls. 2876/2893), na qual aduz ser teratológica a denunciação, por já serem as partes da denunciação, litisconsortes no feito; sustenta que não pode ser acolhida a pretensão de ressarcimento da denunciante por prejuízos que sequer demonstrou especificamente, e também simplesmente porque se julgou prejudicada por atos posteriores à transferência da propriedade, aos quais não teria dado causa; argumenta que a denunciante nunca o procurou para desfazimento do negócio. Requer a rejeição liminar da denunciação, por não ser viável a ação de regresso que com ela se visa a assegurar e, no mérito, aduz que qualquer decisão que determine devolução de valores pelo Banco à denunciante seria extra petita, pois a lide principal versa exclusivamente sobre a pretensão de se declarar a nulidade da garantia fiduciária prestada pela Macaw, de modo que a denunciação não se fundamenta num dever de garantia do denunciado para com a denunciante; sustenta que a denunciante conhecia os riscos do bem arrematado, não notificou os adquirentes dos apartamentos da sucessão do negócio e não propôs qualquer solução a eles. Postulou a rejeição da denunciação. Houve réplica à contestação da denunciação (fls. 2925/2930). A autora manifestou-se pelo julgamento no estado (fls. 2934/2935), a BBC requereu a produção de perícia contábil e juntada de documentos (fls. 2938/2939), o Banco Daycoval limitou-se a requerer a contraprova daquelas eventualmente produzidas pelas demais partes (fls. 2940/2944). Designada audiência de conciliação (fls. 2948/2949), a AURP questionou a pretensão de perícia contábil da BBC, ao argumento de que extrapolaria o limite do pedido de reconhecimento da nulidade da garantia fiduciária registrada; teceu uma série de considerações acerca da ausência de boa-fé dessa mesma corré; postula que não se realizem outras provas (fls. 2951/2963). A conciliação foi parcialmente frutífera, tendo as partes concordado que o feito permanecesse suspenso pelo prazo de 10 (dez) dias para apreciação da proposta de acordo ofertada pela BBC, que também desistiu da prova pericial (fls. 3000/3001). A Autora noticiou que o acordou restou infrutífero (fls. 3008/3009). Aportaram nos autos alegações finais da BBC (fls. 3021/3059), acompanhada de documentos (fls. 3061/3085). Saneado o feito, foram afastadas as preliminares e as alegações de nulidade, de conexão, de litispendência e de coisa julgada, tendo sido determinado que o Banco Daycoval se manifestasse sobre o documento juntado pela BBC às fls. 3076 (fls. 3087/3092). Acerca do referido documento, manifestou-se a AURP, em verdadeira apresentação de alegações finais (fls. 3103/3135). Na sequência, manifestouse o Banco Daycoval, sustentando que a carta-acordo não se concretizou porque a intenção da corré Vale de suceder a corré Macaw não possuía os requisitos necessários. Repisou, ainda, alguns argumentos atinentes ao mérito (fls. 3141/3149). É o relatório. DECIDO. Passo ao julgamento do processo no estado, conforme o artigo 355, I, do Código de Processo Civil, pois a questão é exclusivamente de direito, sendo desnecessária a realização de perícia contábil pretendida pela corré BBC, eis que por um lado a controvérsia gira em torno de suposta nulidade no oferecimento da garantia do imóvel, e ademais, por outro lado, a dinâmica de pagamentos pelos adquirentes que compõem a associação autora não é objeto desse feito . Com efeito, o objeto

do presente feito é precisamente a declaração de nulidade das alienações fiduciárias constantes dos registros R-03 e R-05 da matrícula 28.307 do cartório de registro de imóveis local, vale dizer, a averbação do contrato de garantia entre a Macaw e o Banco Daycoval, no primeiro caso, e a averbação do resultado do leilão extrajudicial em que o bem foi arrematado pela corré BBC. Dentre as questões meramente processuais, resta apreciar a denunciação da lide feita pela corré BBC em relação ao Banco Daycoval que, por sua peculiaridade não teve lugar por ocasião do despacho saneador, porque demandava apreciação mais detida que, até certo ponto, confundia-se com o mérito. Isso porque a litisdenunciante sustenta que seu interesse de agir residia na necessidade de demandar o Banco Daycoval em eventual direito regressivo, nos termos do artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, correspondente ao artigo 70, inciso I, do CPC/1973. Aliás, é justo que se ressalte, a denunciação estaria já prejudicada nesta altura do processo, visto que a BBC já moveu ação cautelar contra o Banco Daycoval (autos nº 0003166-08.2015.8.26.0457, em apenso). Ainda assim, saliente-se para fins de esclarecer o descabimento da denunciação que, apesar de não haver registro da incorporação imobiliária, o que é incontroverso, a presunção acerca da venda das unidades a terceiros deve ser considerada em relação ao entendimento do homem médio, uma vez que a proprietária do imóvel figurava no edital do leilão extrajudicial e sua razão social Macaw Incorporadora Ltda já induz a essa conclusão, mormente porque a litisdenunciante também atua no ramo imobiliário e é conhecedora dos meandros comerciais do meio. Afinal, é pública e notória a prática recorrente no mercado da venda chamada na planta de unidades residenciais autônomas, partes de condomínio edilício, por incorporadoras imobiliárias. Assim, nos termos do artigo 128, inciso I, do Código de Ritos vigente, o denunciado que no caso em testilha tem como tese defensiva a contestação às pretensões exordiais formaria litisconsórcio passivo com o denunciante, o que já se vislumbra no caso versado! Logo, não há necessidade e utilidade desse incidente. Destarte, uma vez reconhecida a evicção de forma incidental, conforme se verá, a litisdenunciante deverá valer-se de seus direitos pela via própria, nos termos dos artigos 447 e seguintes do Código Civil. Apesar desse referido códex estabelecer em seu art. 456 que o adquirente para usufruir da garantia a evicção, deverá notificar o alienante através da denunciação da lide e de ser tal condição insuperável (sem a qual é impossível usufruir da garantia a ser prestada pelo alienante), é certo que a adquirente BBC, após ser demandada pela terceira evictora, a AAURP, chame o alienante Banco Daycoval para vir responder acerca do direito ao qual deva lhe garantir por ser a adquirente. Caio Mário da Silva Pereira ressaltou a necessidade do estrito cumprimento ao comando do art. 456 do Código Civil vigente: Para efetivação do direito resultante da evicção, cria a lei um requisito impostergável: convocar o alienante à integração da lide laudatio auctoris. Se a ação é intentada pelo adquirente contra terceiro, na inicial pedirá a citação do alienante para que integre o processo, e responda pelas consequências. Se, ao revés, for réu na ação movida pelo terceiro reivindicante , convocará (denunciação da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores para que venha assumir a sua defesa. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v.3. pág. 121). Todavia, como visto, essa situação de integração das partes já se vislumbra no caso versado em que ambos, litisdenunciante e litisdenunciado, já compõem a lide primitiva e possuem a mesma linha de defesa, no sentido de que a garantia fiduciária sobre o imóvel é válida e eficaz. Por conseguinte, ressalte-se uma vez mais, sendo ambas as partes já integrantes do polo passivo, não há necessidade e utilidade desse incidente processual para resguardar os direitos da BBC em relação à evicção, cujos efeitos deverão ser objeto de ação própria, haja vista que o caso em testilha restringe-se à cognição acerca da garantia fiduciária que resultou na arrematação do bem pela litisdenunciante. As consequências da evicção constituem efeito secundário e, bem por isso, deverão ser objeto de ação própria face ao princípio da adstrição. Em suma, deixo de conhecer da denunciação à lide, por faltar-lhe utilidade e necessidade, nos termos do artigo 485, IV, do CPC. Posto isso, já tendo sido as preliminares apreciadas por ocasião do saneamento (fls. 3087/3091), atenho-me ao mérito. De início, insta ressaltar que a questão deve ser apreciada sob a ótica do Direito Consumerista, porque é inegável a condição de consumidores dos membros que se uniram para formar a Associação ora autora, nos termos do artigo da Lei nº 8.078/90. Ademais, os direitos da coletividade de adquirentes são homogêneos, porque ligados por uma relação jurídica inicial, consistente na ilicitude da conduta da corré Macaw que realizou incorporação fraudulenta, na medida em que vendeu unidades residenciais, recebeu boa parte do preço delas e, por não ter arcado com o mútuo tomado, teve leiloado extrajudicialmente o imóvel, em prejuízo de lgumas dezenas de promissários compradores. Mister faz-se ressaltar que o Banco Daycoval tinha plena ciência de que havia direito de terceiros sobre frações ideias do imóvel, de tal modo que o terreno já não mais se situava livre e desembaraçado na esfera patrimonial da Macaw, tanto assim, que solicitou laudo de avaliação, no qual constou expressamente o projeto de incorporação (fls. 1122/1143), e também porque, curiosamente, todos os pagamentos das parcelas pelos adquirentes das unidades eram feitas através de seus sistema de boletos, em que ele, próprio Banco Daycoval, figurava como “cedente” do crédito, consoante se vislumbra do e-mail às fls. 1145/1147, e documentos às fls. 111/117, 173/176, 219/221 etc (consoante relacionado às fls. 3109). Às fls. 1822 a Macaw confessa que os recebíveis do empreendimento destinavam-se ao Banco Daycoval; torna-se,pois, evidente, que este tinha ciência das vendas. Nos termos do artigo 22, da Lei nº 9514/97, a alienação fiduciária constitui-se em contrato de garantia e, nos termos dessa exegese, a constituição da garantia exige que a o fiduciante tenha a propriedade plena do bem, o que se verificou inexistir face às vendas anteriormente realizadas. Nessa seara, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a a constituição da garantia sobre o imóvel, sem prévia autorização dos adquirentes do imóvel em razão de cláusula mandato inserta no contrato é abusiva, nos termos do artigo 51, VIII, do CDCon. Confira-se: Compra e venda de bem imóvel assinada e paga antes do contrato de financiamento entre a construtora e o banco, mediante garantia hipotecária. Ausência de consentimento dos promitentes compradores. Cláusula que institui mandato para esse fim considerada abusiva, a teor do art. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 1. Considerando o Acórdão recorrido que o bem foi comprado e integralmente pago antes do contrato de financiamento com garantia hipotecária, que os adquirentes não autorizaram a constituição de tal gravame, que sequer o mandato foi exercido e, ainda, que é abusiva a cláusula que institui o mandato, a teor do art. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não existe afronta a nenhum dispositivo sobre a higidez da hipoteca, presente a peculiaridade do cenário descrito. 2. Recurso especial não conhecido. (REsp 296.453/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2001, DJ 03/09/2001, p. 222) Ora, se a Macaw já não possuía o domínio pleno de todas as frações ideais, por óbvio, o imóvel objeto da matrícula nº 28.307 não poderia ter sido dado em garantia, porque não houve anuência dos promissários compradores, os quais ficaram impedidos de registrar os contratos de cada unidade habitacional porque não havia memorial de incorporação registrado, por força da inequívoca violação, por parte da Macaw, do teor dos artigos 32 e 65 da Lei nº 4.591/64! Nesse trilhar, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem decidido, também, que a falta de registro do memorial de incorporação, previsto no artigo 32, da Lei nº 4.591/64 é mera irregularidade sanável: DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTOS EM CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIO. FALTA DE REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. ART. 32, LEI 4.591/64. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE OU ANULABILIDADE DO CONTRATO. IRREGULARIDADE SANÁVEL. CPC, ART. 462. INOCORRÊNCIA NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - A jurisprudência desta Corte afasta a nulidade ou a anulabilidade (nulidade relativa) do contrato de promessa de compra e venda por descumprimento do art. 32 da Lei n. 4.591/64, que exige o registro do memorial da incorporação no Cartório de Imóveis. II - Todavia, se não sanada a

irregularidade, pode o promissário comprador postular a resolução do contrato de promessa de compra e venda, em face do inadimplemento da obrigação por parte da incorporadora. (REsp 192.315/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 18/02/2002, p. 448) Daí porque, no caso vertente, a questão sobre a falta de registro da incorporação torna-se de somenos importância ao deslinde da controvérsia, mormente porque, como visto na apreciação da denunciação à lide, a presunção acerca da venda das unidades a terceiros deve ser considerada em relação ao entendimento do homem médio, uma vez que a proprietária do imóvel figurava no edital do leilão extrajudicial e sua razão social Macaw Incorporadora Ltda já induz a essa conclusão, mormente porque a corré BBC também atua no ramo imobiliário e é conhecedora dos meandros comerciais do meio, sendo pública e notória a prática recorrente no mercado a venda chamada na planta de unidades residenciais autônomas, partes de condomínio edilício, por incorporadoras imobiliárias. Nesse diapasão, pouco importa que os contratos tenham sido denominados como instrumento particular de contrato de administração de construção, pois é patente a fraude perpetrada pela Macaw, com vistas a se eximir das responsabilidades decorrentes da exegese da Lei nº 4.591/64, mormente tendo-se em consideração que não procedeu sequer ao registro da incorporação imobiliária. Ademais, não pairam dúvidas de que por ocasião da venda das unidades residenciais do Residencial Painguás, a corré Macaw já passava por uma situação financeira periclitante, eis que, naquela ocasião tomava crédito de várias instituições financeiras, tais como Banco Safra e o corréu Banco Daycoval. Daí porque, é inegável que ao constituir garantia fiduciária sobre imóvel já alienado, ocorreu o instituto da evicção, na medida em que já não possuía o domínio pleno sobre o imóvel, que já destinara à incorporação imobiliária. O brilhante e saudoso civilista Serpa Lopes conceitua evicção, entendendo que a própria evicção é a garantia que deve ser prestada ao adquirente: A evicção é uma forma de garantia, um elemento natural dos contratos onerosos, que se apresenta onde haja obrigação de transferir domínio, posse ou uso de uma determinada coisa. Como consequência, ao alienante cabe resguardar o adquirente dos riscos por ela produzidos, toda vez que não se tenha excluído tal responsabilidade. (SERPA LOPES, Miguel Maria de . Curso de direito civil Fonte das obrigações: Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. v.3 pág. 184) Silvio Rodrigues enfatiza a imprescindibilidade da sentença judicial para que seja constatada a evicção: Dá-se evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. Portanto, a evicção resulta sempre de uma decisão judicial. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil, contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. pág. 113) A necessidade de negócio jurídico de aquisição da coisa está diretamente ligada à garantia a evicção, que surge durante a transferência de titularidade. Assim, somente após a transferência de domínio da coisa, é possível atestar a garantia contra a evicção, pois a partir desse momento surge o terceiro possuidor de direito anterior ao negócio jurídico. A transferência da titularidade é representada, então, pelos contratos apresentados pelos adquirentes que compõem a AAURP, pois ficou muito evidente o desrespeito a boa-fé objetiva por parte da Macaw a esse princípio cerne orientador do direito privado, na medida em que comercializava as unidades residenciais desde o ano de 2009, o que é incontroverso e não foi contestado por qualquer dos corréus. Com isso, observando a evicção em consonância com os princípios da garantia dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, nota-se que a evicção assume o caráter de garantia precípua, oriunda do contrato oneroso. O alienante deve comprometer-se acerca da inexistência de vícios anteriores. Amparados e delimitados por expressa autorização legal, devido à característica de garantia legal, os contratantes poderão dispor da responsabilidade, reduzindo, ampliando ou retirando o instituto. O Código Civil Brasileiro vigente, aponta como perfeitamente cabível a evicção e sua garantia decorrente, diante da evicção incidente sob bens arrematados em hasta pública. Desta forma a doutrina entende que a evicção é um vício de direito, que surgiu em direito anterior a transferência. Estabelecendo-se como institutos análogos a transferência da coisa e a arrematação, é perfeitamente cabível a incidência da evicção. De fato, doutrina abalizada entende como um dos requisitos a evicção, a transmissão de direito, que, ressalte-se, no caso versado, caracteriza-se pela comercialização de grande parte das unidades residenciais. Nem se fale, como pretendeu a defesa do Banco Daycoval, tratar-se de conluio dos membros da AAURP; a uma, porque o ônus da prova dessa alegação é do Banco, quer seja por força do disposto no artigo ... do CPC, quer seja por força da inversão do ônus da prova decorrente da aplicação das normas consumeristas de proteção às partes hipossuficientes; a duas, porque a existência de vários contratos idênticos de administração de construção, bem como de recibos de pagamento fornecidos pela corré Macaw e pelas propagandas veiculadas (fls.), não restam dúvidas de que o ato volitivo de comprar e vender se consumou e só não foi dada a forma solene por absoluta má-fé da referida demandada, que já em situação periclitante (fls.), deu o imóvel em garantia para contrair empréstimo bancário (fls.). Acerca da transmissão do direito de propriedade, José Eduardo da Costa afere: A privação causada por terceiro, e que caracteriza o fato da evicção, não é qualquer privação, mas sim aquela qualificada por um vício do direito transmitido. O que se chama de vício de direito transmitido é, no fundo, um problema de titularidade de um direito, a qual pertence a um terceiro, e não ao alienante. O problema da anterioridade da causa a privação, está intimamente ligado ao problema do vício. (COSTA, José Eduardo da. Evicção nos Contratos Onerosos.São Paulo: Saraiva, 2004. pág. 30) grifei. A evicção é um vício no direito, fundada em direito preexistente a transmissão e que surge com o advento da transferência completa da coisa. Entende-se como direito preexistente do evictor, o direito completo e perfeito, anterior ao negócio jurídico que lhe determine a transferência de titularidade. No caso vertente, por óbvio, até como vem acontecendo em outros feitos em que o adquirente não-associado pleiteou a entrega da unidade residencial adquirida, reconhecido o aperfeiçoamento da aquisição do bem, impõe-se para estes, associados ou não, a transferência do imóvel que fora arrematado em leilão extrajudicial pela corré BBC, alienado pelo evicto Banco Daycoval. Desta forma, o vício de direito preexistente do bem arrematado é a precariedade do direito celebrado, suplantado por direito à justo título do evictor, no caso, cada adquirente que compõe o quadro de associados da autora. Quanto à corré BBC, é certo que após o fato da evicção e a supressão do direito por sentença judicial com eficácia declaratória, surgirá o direito a garantia a evicção, na qual essa o adquirente estará em condições de insurgir-se em face do alienante, corréu Banco Daycoval. Em relação à corré Vale, não vislumbro qualquer nexo de causalidade de sua conduta com a garantia prestada pela corré Macaw ao corréu Banco Daycoval que ora se pretende desconstituir. Isso porque, embora tenha informalmente investido, segundo aduz, nas obras do edifício e em troca tenha adquirido algumas unidades residenciais, é certo que essa circunstância extrapola os limites da presente lide e deverá ser objeto de ação própria, como, ao que parece, já o é (fls. 2764/2768). Nada há a deliberar, portanto, em relação à corré Vale, de tal modo que em relação a ela o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 486, inciso VI do Código de Processo Civil, porque parte ilegítima para a demanda tal como proposta.. No mais, não prospera a alegação do corréu Banco Daycoval de que já há coisa julgada em razão do quanto decidido nos autos do processo que lhe fora movido pela corré Macaw, isso porque naqueles autos (salvo engano, de nº 1027792-49.2013.8.26.0100), discutia-se a legalidade da garantia a fim de que o imóvel retornasse à esfera patrimonial dessa ré, de modo que a causa de pedir era substancialmente diversa da presente, que deriva da presunção de boa-fé e anterioridade dos negócios jurídicos realizados pelos adquirentes membros da AAURP, em relação à garantia fiduciária prestada ao Banco corréu. Tanto assim que uma primeira garantia fiduciária chegou a ser registrada na matrícula do imóvel objeto da incorporação de fato, para ser desconstituída em seguida e, mais tarde, nova garantia inserta, e esta foi objeto da execução extrajudicial que redundou na aquisição pela corré BBC. De mais a mais, é certo

que incide ao caso, o teor da Súmula nº 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, Acrescente-se que no caso concreto é incontroverso que o Banco Daycoval - mesmo ciente da incorporação e da venda a terceiros, como acima visto, ou se por hipótese, assim não fosse, mesmo o laudo de avaliação que elaborou para fins de registrar a garantia (o que, sob outro prisma evidencia que ele tinha plena ciência que havia unidades já em construção) -não teve a cautela de solicitar aos adquirentes das unidades (e, consequentemente, de frações ideias do terreno objeto da matrícula nº 28.307, cujos contratos seriam anteriores à data da constituição da garantia em 16/02/2013), autorização para aceitar a garantia oferecida pela Macaw. Assim, é correta a tese da autora no sentido de que se tratava de um bem ainda não formalmente dividido, e que por tal motivo constituía um condomínio pro-indiviso entre todos os promissários compradores e a Macaw, porque, segundo apurado às fls. 1560/1587, 28,27% das obras, com custo estimado de R$ 2.900.000,00 (com valores pagos pelos promissários compradores), já havia sido concluído. Logo, era indispensável a anuência dos promissários compradores das unidades vendidas, e a ciência inequívoca quanto à possibilidade de alienação do terreno e acessões a ele acrescidas, caso o termo de confissão de dívida celebrado com a Macaw não fosse honrado. Frise-se a propósito que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é uniforme no sentido de garantir o direito dos adquirentes a vinculação de seus contratos a frações ideais do terreno, independentemente da formalidade do registro, a fim de perseguir a eticidade e a boa-fé objetiva das relações jurídicas, tanto assim, que a Súmula 84 daquela Colenda Corte estatui que é admissível oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, desprovido de registro. Se a Egrégia Corte entende que uma garantia real tal qual a hipoteca não pode ser oposta ao promissário adquirente de unidades condominiais, a mesma premissa há que ser aplicada a instituto análogo, a alienação fiduciária. Conclui-se, pois, que nenhum gravame poderia ser instituído pela corré Macaw, porque então não mais detentora do domínio resolúvel pleno do imóvel, de tal modo que a alienação fiduciária não pode ser imposta aos compromissários compradores, membros da associação autora. No mesmo sentido, confira-se o aresto a seguir: CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL. INCORPORAÇÃO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-FÉ. NÃO PREVALÊNCIA DO GRAVAME. 1 - O entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção deste STJ é no sentido de que, em contratos de financiamento para construção de imóveis pelo SFH, a hipoteca concedida pela incorporadora em favor do Banco credor, ainda que anterior não prevalece sobre a boa-fé do terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária. Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. 2 - Recurso especial conhecido, mas não provido. (REsp 625.045/GO, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 06/06/2005 p. 334) Assim, embora se admita a executividade da garantia, verifica-se que esta não pode ser oposta aos adquirentes das unidades imobiliárias, como no caso vertente, sendo, pois, nula de pleno direito, de modo a invalidar todos os atos que a sucederam. Essa conclusão dispensa apreciação da tese da autora, segundo a qual “as corrés fizeram uma trama de negociatas, visando claro benefício próprio” (sic fls. 29). Com efeito, quer estivessem de boa fé o Banco Daycoval e a Macaw, quer não (e esta, a julgar pelos e-mails trocados entre os representantes de tais empresas fls. 30 e outros documentos mencionados no despacho inicial às fls 1.596 parece ser a hipótese mais plausível, ainda que não extreme de dúvida, pelo que, já adianto, deixo de aplicar àqueles litigantes as sanções eventualmente cabíveis CPC, art. 80, inciso II), certo é que, em quaisquer daqueles cenários, o leilão em tela é nulo em face dos compromissários compradores das unidades em questão. Ante o exposto, JULGO EXTINTO o feito, sem julgamento de mérito, em relação à VALE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, com espeque no artigo 486, inciso VI, do Código de Processo Civil, bem como JULGO PROCEDENTE a ação, para fins de declarar a nulidade da garantia fiduciária representada pelos registros R-03 e R-05 da matrícula nº 28.307, do CRI local, e de todos os atos que a sucederam, inclusive em relação à transmissão de propriedade do imóvel em leilão extrajudicial registrada também naquela matrícula. Por força da sucumbência, arcarão solidariamente os corréus Macaw, Daycoval e BBC com as três quartos do valor das custas processuais e com os honorários advocatícios dos patronos da autora, nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil, fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), face à complexidade da causa, ao expressivo valor econômico do bem da vida tutelado e por ser o valor atribuído à causa irrisório para fins de compor base de cálculo. Porque sucumbente em relação à Vale Construtora, arcará a autora com um quarto do valor das custas processuais, bem como com os honorários do patrono daquela corré, fixados também por equidade, segundo os mesmos critérios, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). No mais nada, a decidir sobre a ação cautelar movida pela BBC, em face do Banco Daycoval, mesmo porque tal ação foi proposta em caráter incidental e, smj, este Juízo não é competente para a ação principal, da qual, aliás, sequer se tem notícia. P. R. I. C. - ADV: BRUNA OLIVEIRA ARAGÃO (OAB 273289/SP), PRISCILLA FERREIRA DE MEO MADDALENA SÁ (OAB 222619/SP), JULIO NICOLAU FILHO (OAB 105694/SP), GABRIELA BRAIT VIEIRA MARCONDES TIETE LIRA (OAB 256939/ SP), LAERCIO JESUS LEITE (OAB 53183/SP), VIVIANE ZACHARIAS DO AMARAL (OAB 244466/SP), THARSILA HELENA PALADINI AUGUSTO (OAB 222405/SP), RAFAEL FRANCESCHINI LEITE (OAB 195852/SP), KATIA ALESSANDRA MARSULO SOARES (OAB 163617/SP), SANDRA KHAFIF DAYAN (OAB 131646/SP)

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