Andamento do Processo n. 0022725-61.2016.4.02.5001 - Embargos à Execução Fiscal - 13/06/2018 do TRF-2

2ª Vara Federal de Execução Fiscal

Boletim: 2018000083

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ALCEU MAURICIO JUNIOR

12006 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

35 - 0022725-61.2016.4.02.5001 (2016.50.01.022725-0) (PROCESSO ELETRÔNICO) PÃO GOSTOSO INDUSTRIA E COMERCIO S.A. E OUTROS (ADVOGADO: ES011612 - BRUNO DA LUZ DARCY DE OLIVEIRA, ES012511 - ALBERTO NEMER NETO, ES012510 - FELIPE ITALA RIZK.) x UNIÃO FEDERAL E OUTRO (ADVOGADO: ES169288 - LUIZ ROGÉRIO SAWAYA BATISTA.). SENTENÇA TIPO: A - Fundamentacao individualizada REGISTRO NR. 000858/2018 . PROCESSO N.o 0022725-61.2016.4.02.5001 (2016.50.01.022725-0)

AUTOR: PÃO GOSTOSO INDUSTRIA E COMERCIO S/A E OUTROS

REQUERIDO: UNIÃO FEDERAL E OUTRO

Processo concluso em 09/02/2018 15:38.

SENTENÇA

(tipo A)

(proferido conforme o Novo Código de Processo Civil – Lei 13105/2015)

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos à Execução proposto por MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE LTDA.; MANOEL FRANCISCO DE PAULA; GERALDO TORTELOTE; FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA.; AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A; CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA.; MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA.; PAIAGUAS INDUSTRIAL E COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA.; PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A; FARINA’S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA.; CHUMEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA.; ILSA INDÚSTRIA LUELLMA S/A; PALERMO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.; ORGANIZAÇÃO COMERCIAL FORENZA LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL e BIMBO DO BRASIL LTDA., objetivando: a) o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos embargantes para figurarem no pólo passivo da Execução Fiscal nº 0005837-86.1994.4.02.5001 (94.0005837-3); b) subsidiariamente: i) reconhecimento da ilegitimidade dos sócios pessoas físicas, ante a ausência de demonstração da prática dos atos descritos no art. 135, III, do CTN; ii) ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas Embargantes, à exceção da devedora originária MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE LTDA. e da própria BIMBO DO BRASIL LTDA (responsabilidade por sucessão); iii) sejam considerados os Embargantes como responsáveis subsidiários perante a Bimbo do Brasil Ltda.

Alegam os embargantes que: a) a responsabilidade é integral e exclusiva da Bimbo do Brasil Ltda. na qualidade de sucessora empresarial; b) ilegitimidade passiva dos sócios pela inexistência de prática dos atos descritos no art. 135 do CTN; c) responsabilidade subsidiária dos embargantes; d) inexistência de responsabilidade solidária dos embargantes; e) sucessão de penalidade tributária.

Junto à inicial vieram os documentos de fls. 30/1361.

O juízo recebeu os embargos no efeito suspensivo (fl. 1364).

A União Federal apresentou impugnação, às fls. 1370/1404, alegando, em síntese, a solidariedade entre os embargantes e a Bimbo.

A Bimbo do Brasil apresentou impugnação, às fls. 1414/1447, alegando em síntese: a) falência do grupo econômico, devendo o processo ser remetido ao juízo falimentar; b) inexistência de aquisição ou participação da mesma no grupo de fato; c) inexistência de sucessão tributária; d) impossibilidade de incluir a Bimbo no grupo de fato, em razão decisão proferida na ação de falência da empresa San Francisco que excluiu qualquer responsabilização ou extensão à Bimbo; e) impossibilidade de exclusão dos sócios.

Os embargantes apresentaram réplica (fls. 1801/1814), ocasião em que reiteraram o pedido de prov a testemunhal.

Na decisão de fls. 1833/1835, o juiz rejeitou a preliminar alegada pela Bimbo e pela União e indeferiu as provas requeridas.

É o relatório. Considerando tratar-se de matéria de direito e de fato, que não há necessidade de produção de provas em audiência, comporta julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC), razão pela qual passo a decidir, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República e do art. 489 do Novo Código de Processo Civil.

FUNDAMENTAÇÃO

Do mérito

Alegam os embargantes que a responsabilidade integral e exclusiva é da Bimbo do Brasil Ltda. na qualidade de sucessora empresarial, visto que a sucessão é causa integral de responsabilidade tributária, já que houve negociação e contratos entre o grupo econômico e a Bimbo do Brasil com interrupção das atividades dos alienantes.

Conforme decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0005837-86.1994.4.02.5001 (fls. 709/713), o Juízo reconheceu a existência do grupo econômico familiar com relação aos embargantes, bem como a responsabilidade da empresa BIMBO DO BRASIL LTDA, pelas dívidas das empresas que integram o GRUPO FIRENZE/PÃO GOSTOSO:

“A pretensão ora deduzida pela exequente baseia-se, em parte, no documento intitulado “Informação Fiscal – Grupo Econômico”, cujo relatório consta às fls. 324/331; nas declarações da executada, em outros executivos fiscais, acerca da existência do grupo econômico familiar, sucedido pela BIMBO DO BRASIL, que adquiriram ativos e marcas, mediante a negociação realizada com várias empresas e pessoas do GRUPO FIRENZE; e ainda nas diversas decisões em executivos fiscais nesta Seção Judiciária que reconheceram a formação do grupo econômico e a responsabilidade da empresa BIMBO DO BRASIL LTDA pelas dívidas que integram o GRUPO FIRENZE.

Pois bem. No documento supramencionado ficou constatada, através de ação fiscal, a existência de Grupo Econômico, de fato, formado pelas seguintes empresas: MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A, PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, FARINA’S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA, AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A, COMERCIAL GOLDEN FISH LTDA – ME, SAN FRANCISCO DE SÃO GONÇALO COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PANIFICADOS LTDA e DE PAULA PANIFICADORA LTDA.

II.1. Do reconhecimento de Grupo Econômico

A Medida Cautelar Fiscal nº 2008.50.01.001475-0, em trâmite na 1ª Vara Federal de Execução Fiscal, reconheceu a formação do dito grupo econômico entre membros da família “De Paula”, cuja cópia da decisão consta às fls. 524/533 dos autos. Oportuno, então, transcrever trecho daquela decisão: (...)

Quanto às pessoas físicas integrantes do polo passivo, teria havido segundo a Fazenda Nacional, o uso dessas várias empresas para operar sob o comando de uma família, de forma a proteger o patrimônio pessoal dos sócios da executada e prosseguir atuando, at ravés de novas empresas do mesmo grupo familiar, sem cumprir as obrigações fiscais e trabalhistas que lhe cabem.

O resultado da confluência desses dois fatores seria o acúmulo de uma dívida fiscal superior a duzentos e cinquenta milhões de reais e a frustração de uma miríade de execuções fiscais.

Por outro lado, o Grupo Econômico permanece exercendo suas atividades econômicas dentro da mais absoluta normalidade, negociando produtos em padarias e redes de supermercado, contrariando empréstimos bancários – quando uma dívida desse porte certamente a tornaria um credor indesejável – e, mesmo, negociando a venda da fábrica para outro grupo econômico.

(...)

Assim sendo, o contexto indica que há um vínculo societário entre a executada e as sociedades empresárias supramencionadas e, efetivamente, há a formação de GRUPO ECONÔMICO, o que torna patente a responsabilidade das sociedades componentes deste grupo, bem como dos sócios, pelos débitos tributários das empresas que o compõem, com base na disposição contida no art. 135, III do CTN, tendo em vista a prática de ato ilícito com afronta à legislação tributária para esquivar-se dos pagamentos dos tributos devidos.

Por outro lado, considera-se que a existência de fortes indícios de fraude autoriza o redirecionamento do feito na pessoa dos sócios das empresas devedoras, ainda que desprovidos do "poder de gestão", uma vez que pode ser aplicada ao caso, a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica"– art. 50 do Código Civil, uma vez que se configura sua submissão ao interesse maior do grupo econômico, ensejando em abuso da personalidade jurídica, com o desvio do objeto social.

Considerando, então, que nos autos da Medida Cautelar supramencionada foi reconhecida a formação de grupo econômico e determinadas diversas medidas de constrição sobre o patrimônio dos executados, reconheço também nestes autos a formação de grupo econômico de fato entre as Empresas e pessoas ali indicadas.

II.2. Da responsabilidade da empresa BIMBO DO BRASIL LTDA A executada e demais corresponsáveis já respondem em diversas ações executivas confessando a existência do Grupo Econômico familiar, sucedido pela BIMBO DO BRASIL S/A, que comprou ativos e marcas, mediante negociação realizada com várias empresas e pessoas do grupo econômico familiar FIRENZE.

A executada reconhece a formação de grupo econômico quando se manifesta, especialmente, às fls. 401 e seguintes, na qual tenta sustentar a responsabilidade do crédito tributário, única e exclusivamente pela empresa BIMBO DO BRASIL LTDA. Reconhece, ainda, que o referido grupo econômico alienou bens para a empresa BIMBO, o que torna bastante provável que as pessoas físicas e jurídicas que integram este grupo, também estejam obtendo benefícios, vantagens econômicas em virtude desta transação, presumidamente fraudulenta, conforme preceitua o art. 185 do CTN:

Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Os documentos constantes dos autos demonstram a aquisição pela empresa BIMBO não apenas da marca FIRENZE, mas também de todo o parque industrial, conforme se afere dos dizeres constantes no verso da embalagem de um dos produtos da marc a FIRENZE (fl. 336):

Fabricado e Distribuído por: BIMBO DO BRASIL LTDA. (...) Fábrica: Rod. Talma Rodrigues Ribeiro Ribeiro, 137 – Bloco 3 CEP 29173-795 – Serra (ES) – CNPJ 35.402.759/0054-97 (...)

Ressalte-se ainda que o endereço é o mesmo do antigo parque industrial da FIRENZE. Nesse diapasão, resta caracterizada a responsabilidade da empresa BIMBO DO BRASIL LTDA pelas dívidas das empresas que integram o GRUPO FIRENZE, com fulcro na disposição contida no art. 133, II, do CTN, do seguinte teor:

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou substabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, respondendo pelos tributos, relativos

o fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Deveras, não restou comprovado, nos autos, que as empresas componentes do grupo FIRENZE tenham encerrado suas atividades.

Ademais, é fato notório que o referido grupo há muito utiliza artifícios fraudulentos para esquivar-se do pagamento de obrigações fiscais e trabalhistas. Não se mostra, destarte, razoável que as empresas componentes do grupo econômico em questão sejam desoneradas de suas obrigações fiscais em razão do negócio efetivado com a BIMBO DO BRASIL LTDA. Aliás, o referido negócio pode ser considerado, inclusive, fraudulento, na medida em que realizado quando as empresas do grupo econômico já detinham a condição de grandes devedoras do Fisco (...).”

Vale registrar que os próprios embargantes rec onheceram a existência do grupo empresarial familiar mediante a apresentação de manifestação, às fls. 847/885, corroborando, assim, o acerto do entendimento adotado por este Juízo ao responsabilizar todas as empresas vinculadas ao grupo econômico, bem assim os membros e alguns agregados da família DE PAULA, dentre eles os embargantes, pelos débitos das empresas integrantes do referido bloco empresarial:

(...) PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, FARINA’S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA., MRTG – INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA., AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A, COMERCIAL GOLDEN FISH LTDA., SAN FRANCISCO DE SÃO GONÇALO COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PANIFICADOS LTDA., MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A, PAIAGUÁS INDUSTRIAL E COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA., CHUMEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., ILSA INDÚSTRIA LUELLMA S/A, CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA., PALERMO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA-ME, ORGANIZAÇÃO COMERCIAL FORENZA LTDA.-ME, FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA. por meio da presente, por intermédio dos seus advogados infrafirmados, REQUERENDO O RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, COMO RESPECTIVO FUNDO DE EMPRESA, BEM COMO O RECONHECIENTO DO SEU TRESPASSE PARA A BIMBO DO BRASIL LTDA. COM A RESPONSABILIZAÇÃO DA BIMBO INTERNACIONA B.V. (...)

Corroborando o exposto, vale transcrever o julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que já reconheceu a existência de grupo econômico FIRENZE:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. DESCABIDA A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. A APELANTE DETINHA CONHECIMENTO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA EM SUA CONTESTAÇÃO. RESTOU CONFIGURADA A PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA APELANTE NO GRUPO ECONÔMICO EXECUTADO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 132 E 133 DO CTN, COMBINADOS COM O ART. 50 DO CCB. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de apelação cível interposta por AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, TARCISO LELES DE PAULA e MANOEL FRANCISCO DE PAULA, objetivando anular a sentença que julgou improcedente a pretensão externada na ação de embargos de terceiro, ou, não sendo o caso, a sua reforma. 2. No bojo da contestação aos presentes embargos de terceiro, a autarquia previdenciária acostou, às fls. 129/239, cópia do procedimento administrativo, através do qual o magistrado a quo formou seu convencimento para afastar a tese inicial da ação. Embora a parte autora, ora apelante, não tenha sido intimada para manifestar-se sobre tal procedimento, não há dúvidas de que a apelante dele tinha conhecimento, posto que se trata, na verdade, de um conjunto de documentos que foram elaborados com a participação da pessoa jurídica em questão e de seus acionistas, como escrituras públicas e atas de assembléia. Dessa forma, não prospera a alegação de nulidade da sent ença, por cerceamento de defesa, sob o fundamento de violação do princípio do contraditório, mesmo porque se reputa sanada a nulidade se a parte contra quem foi produzida a prova manifestou-se sobre os documentos por ocasião da apelação e o Tribunal deles tem conhecimento, levando em consideração, ainda, que a decisão pautou-se em todo o conjunto de provas e fatos presentes nos autos, além da análise da legislação que trata da matéria. 3. Os elementos dos autos demonstram que, até 1997, a formação societária era mesma com relação à empresa apelante e as empresas FARINA`S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA., PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A e MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A, cuja gestão recaía, em especial, sobre a pessoa de MANOEL FRANCISCO DE PAULA, que concentrava inclusive grande parte do capital social dessas sociedades. Extrai-se ainda, dos documentos, que MANOEL FRANCISCO DE PAULA, TARCISO LELES DE PAULA, HERBERT JOSÉ DE PAULA e GERALDO TORTELOTE detinham quase a totalidade do c apital soc ial das empresas. 4. Vê-se, assim, que, apesar de o c apital soc ial das empresas

encontrar-se diluído nas mãos de diversos integrantes da família de MANOEL FRANCISCO DE PAULA, os negócios são geridos em bloco, conduzidos de acordo com os interesses desse grupo, e não de acordo com o interesse de cada uma das diversas sociedades. A assistência mútua resta caracterizada, porquanto há imóveis de propriedade coletiva dos sócios hipotecados em garantia de débitos das empresas supracitadas. Há, também, bens da empresa AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A, ora apelante, hipotecados em garantia de débitos das sociedades em questão. 5. Com isso,a outra conclusão não se pode chegar a não ser a de que se está diante de um empreendimento familiar, nominado •GRUPO FIRENZE–, que se encontra sob o mesmo comando. Assim, resta afastada qualquer afirmação de que inexiste vínculo entre as empresas em destaque. Indícios sobram para caracterizar a existência de grupo econômico. Essa separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos da execução fiscal ao patrimônio das empresas que compõem o grupo a fim de garantir a satisfação do débito exequendo. 6. A utilização de determinada forma jurídica, através de diversas alterações societárias, só pode ser reconhecida como válida se empregada com a finalidade pretendida pela lei, qual seja, a de permitir a melhor organização dos negócios das empresas. Avilta o Direito a modificação da estrutura das pessoas jurídicas desprovida de qualquer conteúdo. 7. Com efeito, os artigos 132 e 133 do CTN tratam da hipótese de responsabilidade por sucessão, de pessoas físicas ou jurídicas que, conforme as situações jurídicas neles descritas, continuam a explorar o mesmo ramo de atividade comercial, industrial ou profissional. O art. 133 do CTN assim dispõe: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 8. Como se observa, o art. 133, I, do CTN responsabiliza integralme nte o adquirente do fundo de comércio, pelos débitos tributários contraídos pela empresa até a data da sucessão, quando o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Assim, comprovada a alienação do fundo de comércio, a execução deverá ser dirigida primeiramente ao sucessor deste. Não está concretizada tal hipótese nos autos. 9. Pelos elementos dos autos, nota-se que a empresa apelante e as sociedades supracitadas apresentam identidade de ramo de atividade e de local de funcionamento, sendo inclusive constituídas pelos mesmos sócios. Assim, as circunstâncias fáticas revelam, de forma inequívoca, que se trata, na verdade, de uma única empresa, o que atrai a aplicação, no caso, dos arts. 132 e 133 do CTN, combinados com o art. 50 do CCB, que remete a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em case de fraude ou confusão patrimonial. 10. Apelação a que se nega provimento. (AC 00055590220054025001, FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, TRF2.)

Em se tratando de grupo econômico de fato, surge o instituto da solidariedade, que possibilita que qualquer uma das empresas componentes do grupo, bem como seus sócios responda pelos débitos previdenciários, nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91 c/c o art. 124, II, do CTN. Nesses termos é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DO ARTIGO 535 DO CPC/73. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CORRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. DESVIO DE FINALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.(...) 3. Haverá solidariedade, nos termos do art. 124 do CTN, quando entre contribuintes e responsáveis houver interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) ou quando a lei, expressamente, o estabelecer (inciso II). 4. Com suporte na norma geral do art. 124, II, do CTN, o art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, prevê a responsabilidade solidária dos grupos econômicos pela dívida tributária das sociedades deles integrantes: Art. 30. (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei. A referida norma não se atém à regra do interesse comum prevista no art. 124, I, do CTN, nem abrange, apenas, as contribuições previdenciárias, mas alcança, como se vê, todas as exações devidas à seguridade social, incluindo-se - como no caso dos autos - o PIS/COFINS, a CSLL e o IRPJ.(...)

(APELAÇÃO 00137656320094025001, FERREIRA NEVES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.)

Com relação à responsabilidade tributária na hipótese do art. 133 do CTN, passo a expor o seguinte.

O fenômeno da sucessão tributária impõe ao adquirente do fundo de comércio a responsabilidade de que trata o art. 133 do CTN, que assim preceitua:

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo comercial ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devida até a data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentre de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão.

No presente caso, não é possível responsabilizar integralmente a BIMBO pelos débitos ora em questão, nos termos do art. 133, I do CTN. Isso porque, embora o contrato do negóc io realizado entre a BIMBO e o grupo FIRENZE, em 2008, houvesse cláusula contratual proibindo as empresas e os sócios do grupo econômico de exercer atividade empresarial, não ficou comprovado, nos autos, que todas as empresas componentes do grupo FIRENZE tenham encerrado suas atividades.

As declarações de inatividades acostadas aos autos (fls. 569/640) comprovam a inatividade apenas das empresas CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA., MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA., MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A, PÃO GOSOTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., SAN FRANCISCO S.G. COMÉRCIO INDÚSTRIA PANIFICADOS LTDA., AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A. No entanto, não há comprovação de que as empresas FARINA’S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA., COMERCIAL GOLDEN FISH LTDA., DE PAULA PANIFICADORA LTDA., ILSA INDÚSTRIA LUELLMA S/A, AGROPECUÁRIA PALMEIRAS LTDA., PAIAGUAS INDÚSTRIA E COMÉRCIAL DE ALIMENTOS LTDA., FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA., AGROPECUÁRIA RIO PALMEIRAS LTDA., C.A MAIA AGROPECUÁRIA, NSG GROUP LTDA., integrantes do grupo econômico FIRENZE, tenham cessado suas atividades.

Com relação à alegação de que o vocábulo “integralmente” do art. 133, I do CTN deve ser interpretado no sentido de “exclusivamente”, tal alegação não prospera. Isso porque, conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região “a referida norma não determina a responsabilidade exclusiva do adquirente pelos débitos tributários existentes até a data da aquisição do fundo de comércio, já que o termo integralmente não deve ser compreendido como exclusivamente, de modo que a responsabilidade pelo pagamento é solidária entre o alienante e o adquirente” (AC 200351100101664, Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R -Data::16/12/2014.)

Por outro lado, nos termos do art. 133, II do CTN, o adquirente responde subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentre seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão.

Primeiramente, vale destacar que não há responsabilidade subsidiária com relação aos embargantes. Isso porque a subsidiariedade é do adquirente e não do alienante, ora embargantes.

Vale ressaltar, ainda, que em se tratando de grupo econômico de fato, surge o instituto da solidariedade, que possibilita que qualquer uma das empresas componentes do grupo, bem como seus sócios responda pelos débitos previdenciários, nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91 c/c o art. 124, II, do CTN.

Além disso, várias empresas que compõe o grupo econômico FIRENZE não cessaram suas atividades o que corrobora o fato da responsabilidade nos termos do art. 133, II do CTN.

Vale registrar que a continuidade, pelo alienante, na exploração de comércio, indústria ou atividade pode ser no mesmo ramo de atividade da alienada ou ramo diverso.

Da responsabilidade das pessoas físicas/embargantes

Fazendo uma análise da evolução dos quadros sociais e participações societárias nas diversas empresas envolvidas, fica constatado que até 1997 a formação societária era a mesma com relação às empresas FARINA’S, PÃO GOSTOSO, FIRENZE e VIVA MARIA, sendo que o elo entre as referidas empresas seria o Sr. MANOEL FRANCISCO DE PAULA, que concentrava grande parte do capital social destas sociedades.

A desconsideração da personalidade jurídica pode efetuar-se independentemente de se configurar fraude ou abuso de direito, forte na dicção do artigo 135, inciso III, do CTN, quando restringe a desconsideração aos casos em que se comprove ato ilícito (excesso de poder ou infração à lei), cuja autoria seja do terceiro que passará a ser responsável.

Corroborando o exposto, vale transcrever os seguintes julgados:

STJ – 3ª TURMA - REsp 332763/SP - REL. MIN. NANCY ANDRIGHI – DJ de 24/06/2002 – p. 297 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO. REVELIA. EFEITOS. GRUPO DE SOCIEDADES. ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. ADMINISTRAÇÃO SOB UNIDADE GERENCIAL, LABORAL E PATRIMONIAL. GESTÃO FRAUDULENTA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO SÓCIO MAJORITÁRIO E ÀS DEMAIS SOCIEDADES DO GRUPO. POSSIBILIDADE.

- A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do Juiz. Precedentes.

- Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário. - Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.

- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verific ados os pressupostos de sua inc idênc ia, poderá o Juiz, inc identemente no próprio

processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. DESCABIDA A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. A APELANTE DETINHA CONHECIMENTO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA EM SUA CONTESTAÇÃO. RESTOU CONFIGURADA A PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA APELANTE NO GRUPO ECONÔMICO EXECUTADO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 132 E 133 DO CTN, COMBINADOS COM O ART. 50 DO CCB. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de apelação cível interposta por AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, TARCISO LELES DE PAULA e MANOEL FRANCISCO DE PAULA, (...) 3. Os elementos dos autos demonstram que, até 1997, a formação societária era mesma com relação à empresa apelante e as empresas FARINA`S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MASSAS LTDA., PÃO GOSTOSO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A e MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A, cuja gestão recaía, em especial, sobre a pessoa de MANOEL FRANCISCO DE PAULA, que concentrava inclusive grande parte do capital social dessas sociedades. Extrai-se ainda, dos documentos, que MANOEL FRANCISCO DE PAULA, TARCISO LELES DE PAULA, HERBERT JOSÉ DE PAULA e GERALDO TORTELOTE detinham quase a totalidade do capital social das empresas. 4. Vê-se, assim, que, apesar de o capital social das empresas encontrar-se diluído nas mãos de diversos integrantes da família de MANOEL FRANCISCO DE PAULA, os negócios são geridos em bloco, conduzidos de acordo com os interesses desse grupo, e não de acordo com o interess e de cada uma das diversas sociedades. A assistência mútua resta caracterizada, porquanto há imóveis de propriedade coletiva dos sócios hipotecados em garantia de débitos das empresas supracitadas. Há, também, bens da empresa AGROPECUÁRIA VIVA MARIA S/A, ora apelante, hipotecados em garantia de débitos das sociedades em questão. 5. Com isso,a outra conclusão não se pode chegar a não ser a de que se está diante de um empreendimento familiar, nominado •GRUPO FIRENZE–, que se encontra sob o mesmo comando. Assim, resta afastada qualquer afirmação de que inexiste vínculo entre as empresas em destaque. Indícios sobram para caracterizar a existência de grupo econômico. Essa separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos da execução fiscal ao patrimônio das empresas que compõem o grupo a fim de garantir a satisfação do débito exequendo. (...) 9. Pelos elementos dos autos, nota -se que a empresa apelante e as sociedades supracitadas apresentam identidade de ramo de atividade e de local de funcionamento, sendo inclusive constituídas pelos mesmos sócios. Assim, as circunstâncias fáticas revelam, de forma inequívoca, que se trata, na verdade, de uma única empresa, o que atrai a aplicação, no caso, dos arts. 132 e 133 do CTN, combinados com o art. 50 do CCB, que remete a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em case de fraude ou confusão patrimonial. 10. Apelação a que se nega provimento. (AC 00055590220054025001, FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, TRF2.)

Além disso, como dito anteriormente, em se tratando de grupo econômico de fato, surge o instituto da solidariedade, que possibilita que qualquer uma das empresas componentes do grupo, bem como seus sócios responda pelos débitos previdenciários, nos termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91 c/c o art. 124, II, do CTN (APELAÇÃO 00137656320094025001, FERREIRA NEVES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.)

Diante disso, é patente a responsabilidade dos embargantes pelas dívidas das empresas do grupo Pão Gostoso/Firenze, dos quais os embargantes fazem parte, razão pela qual não acolho a alegação de ilegitimidade.

Da responsabilidade da Bimbo do Brasil

A questão da responsabilidade da Bimbo já foi julgada nos autos dos Embargos á Execução nº 0000070-66.2014.4.02.5001, que tinha por objeto a exclusão do polo passivo dos autos da mesma Execução Fiscal nº 0005837-86.1994.4.02.5001, discutida nesta demanda. No entanto, naquela ação tem as partes são diversas desta demanda.

Afere-se que a referida empresa realizou negócios com pessoas jurídicas componentes do Grupo FIRENZE, para aquisição de ativos da empresa MRTG Industrial e Comercial Ltda. e da marca Firenze da empresa Fire Participações Ltda. (fls. 453/464, 493/501 e 513/514). O negócio envolveu, ainda, a cessão da marca San Francisco da empresa MRT G Industrial e Comercial Ltda. (fls. 453/464) e a locação do imóvel da empresa Agropecuária Centro Norte Ltda. (fls. 1125/1131), antes pertencente à empresa Agropecuária Rio Palmeiras Ltda., imóvel localizado no município de Serra, Espírito Santo, na Rodovia Rodrigues Ribeiro 137, Bloco 6, onde funcionava o parque industrial da Firenze, sendo que a embargante passou a comercializar produtos da referida marca utilizando, inclusive, alguns empregados que se encontravam ligados às empresas do mencionado grupo, conforme informações contidas na certidão do oficial de justiça vinculado

o TRT da 17ª Região (fls. 1181/1185).

Considerando que as sociedades com as quais negociou a embargante: MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA. e CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA, fazem parte do grupo econômico Pão Gostoso, a BIMBO é também responsável pelas dívidas contraídas pelas empresas do GRUPO FIRENZE/ PÃO GOSTOSO. Isso porque as práticas comerciais dos gestores das empresas do chamado GRUPO FIRENZE/PÃO GOST OSO já são conhecidas do Fisco e do Judiciário, principalmente na criação compulsiva de novas empresas para transferência de patrimônio e direitos de outras já afundadas em dívidas trabalhistas e fisc ais.

Diante disso, não se vislumbra bo -fé da empresa BIMBO DO BRASIL LTDA. Isso porque restou demonstrado que a referida empresa realizou negócios com as empresas componentes do GRUPO FIRENZE / PÃO GOSTOSO, para aquisição de maquinários e das marcas FIRENZE e SAN FRANCISCO, bem assim passou a utilizar imóvel localizado no município de Serra, Espírito Santo, na Rodovia Rodrigues Ribeiro 137, Bloco 6, onde funcionava o parque industrial da MARCA FIRENZE.

De acordo com a documentação juntada aos autos, as negociações realizadas pela embargante com a empresa MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA. pertencente ao grupo FIRENZE, envolveram a aquisição dos maquinários, equipamentos e outros ativos relacionados à fabricação e comercialização de pães industriais, além dos direitos sobre a utilização da marca SAN FRANCISCO. E, com a aquisição da marca FIRENZE da empresa FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA, controladora da empresa MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA a embargante passou a usufruir da principal marca do grupo, atraindo, por conseguinte, a sua clientela.

Além disso, a embargante passou a exercer suas atividades no mesmo endereço no qual ficaram estabelecidas as empresas MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA e SÃO FRANCISCO DE SÃO GONÇALO, ou seja, no local onde funcionava o parque industrial da FIRENZE.

Dessa forma, resta comprovada a responsabilidade da embargante pelo passivo do grupo com o qual negociou, considerando as disposições contidas no art. 133 do CTN, na medida em que inequívoca a aquisição de fundo de comércio, com a aquisição de maquinários, com a utilização do estabelecimento comercial e com o uso da marca FIRENZE, que se integra ao fundo de comércio, juntamente com as instalações industriais, além do aproveitamento da clientela e de alguns empregados que se encontravam ligados às empresas do grupo FIRENZE.

Ressalta-se que a marca FIRENZE inicialmente pertenceu a MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE. Posteriormente, foi transferida para AGROPECUÁRIA VIVA MARIA e depois cedida para MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA e, quando se iniciaram as negociações com a embargante, foi cedida para a empresa FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA, que nunca apresentou declarações ao Fisco. E, a negociação da BIMBO DO BRASIL LTDA não se deu apenas com a empresa MRTG, englobou todos os ativos relacionados com a fabricação e comercialização de pães industriais do grupo, incluindo a marca FIRENZE. Na verdade, a negociação abrangeu todos os ativos relacionados com a fabricação e comercialização de pães industriais que haviam sido sucessivamente repassados entre as empresas do grupo para burlar o pagamento dos débitos trabalhistas e fiscais.

Demonstrado, portanto, que houve negociação com parte do grupo FIRENZE, pois os ativos estavam pulverizados entre as empresas que o compõem, bem assim evidente a aquisição de fundo de comércio, de forma a possibilitar a responsabilização da embargante pelos créditos em discussão, nos termos do art. 133, II, do CTN, eis que não comprovado, nos autos, que as empresas componentes do grupo FIRENZE tenham encerrado suas atividades. E, a existência de cláusula no contrato firmado entre as partes que tenha como objetivo isentar a adquirente de qualquer responsabilidade não tem efeito algum em relação ao crédito tributário (art. 123 do CTN).

Vale registrar que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2011.02.01.002890-5 interposto pela Bimbo do Brasil Ltda. entendeu que a mesma deve ser responsabilizada pela integralidade das dívidas contraídas pelo “GRUPO FIRENZE”, conforme voto que cito abaixo:

VOTO O pedido formulado neste agravo foi feito nos seguintes termos:

Diante de tudo o quanto restou acima exposto, é a presente para postular A REFORMA DA DECISÃO AGRAVDA PARA QUE SEJA, RECONHECIDA, a responsabilidade integral da BIMBO, sendo excluída a CONTRIBUINTE desta execução, ou, ao menos, aresponsabilidade solidária da BIMBO.

A decisão agravada analisou a questão nos seguintes termos:

(...)

Consigno, no entanto, entender que a empresa BIMBO DO BRASIL LTA deve responder pelos débitos das empresas executadas de forma subsidiária, em atenção às disposições contidas no art. 133, II, do CTN. Isso porque a referida empresa negociou com as sociedades MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA e CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA, que fazem parte do aludido grupo empresarial, sendo que a negociação em questão englobou a aquisição de maquinários, das marcas FIRENZE e SAN FRANCISCO, a utilização de empregados que se encontravam ligados às empresas do GRUPO FIRENZE/PÃO GOSTOSO e do imóvel localizado no Município da Serra/ES, na Rodovia Rodrigues Ribeiro 137, Bloco 6, onde funcionava o parque industrial da MARCA FIRENZE, inexistindo, por outro lado, comprovação, nos autos, que todas as empresas do grupo empresarial PÃO GOSTOSO/FIRENZE e suas respectivas filiais tenham encerrado sua atividades, o que faz incidir a regra prevista no inciso II da mencionada norma legal.

Ante o exposto, indefiro os requerimentos das empresas executadas componentes do grupo econômico PÃO GOSTOSO/FIRENSE, até porque a execução se processa no interesse do credor.

(...)

Com efeito, o Código Tributário Nacional estabelece, em seu art. 133 e incisos, que a responsabilidade tributária para a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional será integral, quando o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienaç ão, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Nada obstante a ocorrência da referida sucessão, não há nos autos qualquer comprovação de que a agravante tenha encerrado plenamente as suas atividades ou que tenha se eximido de prosseguir na exploração ou iniciar nova atividade, no interstício de seis meses a partir do ato da alienação.

Destarte, entendo ser a hipótese de aplicação do art. 133, II, do CTN, que atribui ao sucessor a responsabilidade subsidiária com o alienante pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional adquirido, devidos até a data do ato.

Nesse sentido, o entendimento dos egrégios Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Regiões, in verbis:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INOPONIBILIDADE DAS CONVENÇÕES PARTICULARES -CTN, ART. 123. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ALIENANTE. CTN, ART. 133, I E II. I. A obrigação tributária tem essência heterônoma, sendo, dessarte, inoponíveis ao Fisco as convenções particulares II. A responsabilidade tributária do adquirente de fundo de comércio só é integral quando o alienante cessa a exploração de comércio, indústria ou atividade (CTN, art. 133, I), sendo subsidiária quando aquele prossegue no exercício da sua atividade empresarial ou inicia nova atividade no prazo de seis meses (CTN, art. 133, II), de onde decorre que o direcionamento preliminar da execução contra o alienante, contribuinte à época dos fatos geradores da tributação, está de acordo com a disciplina normativa do CTN. III. Apelação improvida.

(AC 9601042024. Relatora: Juíza VERA CARLA NELSON DE OLIVEIRA CRUZ (CONV.). TRF1. SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA). Fonte: DJ 28/01/2002, p. 136).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE. SUCESSÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A exceção de pré-executividade é meio de defesa do devedor, criado pela doutrina e jurisprudência, para casos em que o direito do executado é aferível de plano, independentemente de dilação probatória. 2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 3. A alegação de ilegitimidade comporta, em princípio, análise em sede de exceção de préexecutividade, desde que comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória, o que não ocorre no caso vertente. 4. Situação que se amolda à hipótese do art. 133, II, do CTN, que prevê acerca da responsabilidade subsidiária do adquirente do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, juntamente com o alienante, em relação aos tributos devidos até a data da transação, se este prosseguir na exploração da atividade, ou se, no prazo de 06 (seis) meses, o alienante iniciar nova atividade. 5. Precedente do E. TRF 2ª Região. 6. Agravo de instrumento desprovido.

(AG 200403000289994. Relatora: Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA. SEXTA TURMA DO TRF3. DJU 25/02/2006, p. 486).

Portanto, diante da responsabilidade subsidiária da BIMBO com a empresa agravante, não há como determinar a exclusão desta do pólo passivo da execução fiscal.

Cumpre ressaltar que na responsabilidade subsidiária, primeiro responde o alienante e após o adquirente, há o benefício de ordem.

No que se refere à responsabilidade solidária em matéria tributária somente se aplica em relação ao sujeito passivo (solidariedade passiva) e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida ou resultar de acordo das partes, nem comporta benefício de ordem. Significa que, quando duas ou mais pessoas se apresentam na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da dívida inteira. A exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um ou a todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência. De acordo com o art. 124 do CTN, são solidários, perante o Fisco, os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os designados expressamente pela lei.

Desse modo, a questão em discussão diz respeito à responsabilidade subsidiária.

Posto isso, nego provimento ao agravo de instrumento. Julgo prejudicados os embargos de declaração. É como voto.

Rio de Janeiro,

LUIZ ANTONIO SOARES

DESEMBARGADOR FEDERAL

RELATOR”

Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade dos embargantes pelas dívidas nos autos da Execução Fiscal nº 0005837-86.1994.4.02.5001.

Da dec isão proferida pelo Juízo Falimentar no Proc esso nº 0013987-67.2002.8.08.0024

Alega a Bimbo que restou reconhecido que a mesma nunca fez parte do Grupo Firenze, excluindo qualquer responsabilização ou extensão da falência a ela na decisão proferida no processo nº 001398767.2002.8.08.0024 pelo juízo da 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Recuperação Judicial e Falência de Vitória/ES. Alega, ainda, que a referida decisão também declarou ineficaz o negócio jurídico realizado por Bimbo para aquisição de determinados ativos da empresa MRTG e da marca “Firenze”, apontada pelas Embargantes como suposta causa de responsabilidade, bem como reconheceu que não houve comprovação de que a Bimbo teria atuado com dolo ou fraude nos negócios jurídicos realizados, os quais foram declarados ineficazes, ao contrário do que entendeu a sentença ora embargada. Por fim, aduz que com a referida declaração de ineficácia passou a inexistir a suposta causa de responsabilidade apontada pelas Embargantes, que embasaria a aplicação do artigo 133 do CTN.

Afere-se que o juízo falimentar declarou ineficaz, nos termos do art. 129, VI e VII da Lei nº 11.101/2005, a alienação dos ativos do grupo econômico realizado com a empresa BIMBO DO BRASIL LTDA (fls.1463/1473). No entanto, não há comprovação de que a decisão que declarou a ineficácia dos atos realizados com a BIMBO tenha transitado em julgado.

Além disso, vale ressaltar que a declaração de ineficácia dos negócios jurídicos praticados pelo devedor após a decretação de sua falência, prevista nos arts. 129 da Lei nº. 11.101/2005, não acarreta sua anulabilidade e nem sua nulidade: os atos são válidos e apenas deixam de produzir efeitos em relação à massa falida.

Os atos considerados ineficazes pela Lei de Falencias não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar - embora de alguns deles até se pudesse cogitar de invalidação por vício social, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falencias como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados em relaçã o aos demais sujeitos de direito (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falencias e de recuperação de empresas. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 461).

Desse modo, a ineficácia declarada pelo Juízo Falimentar com relação à alienação dos ativos do grupo econômico realizado pela BIMBO DO BRASIL gera efeitos apenas com relação à massa falida, não afetando o ato em si, que continua válido. Isso porque a condição de “validade” responde a questão de que o negócio é válido ou inválido (nulo ou anulável), enquanto a condição da “eficácia” responde a questão de que o negócio vai ou não produzir efeitos.

Vale registrar que a referida questão já foi decidida pelo TRF da 2.ª Região:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO AFASTADA. 1. O cerne da controvérsia trazida com o presente apelo consiste em saber se o apelante pode ser responsabilizado, como sucessor tributário, pelos débitos fiscais de toda e qualquer empresa do grupo econômico 'FIRENZE/PÃO GOSTOSO', em decorrência da aquisição da marca 'FIRENZE' da empresa FIRE PARTICIPAÇÕES LTDA e compra de ativos de MRTG INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, com locação de imóvel, onde funcionava o parque industrial para fabricação dos pães, de CENTRO NORTE AGROPECUÁRIA LTDA. 2. Afastada a prejudicialidade entre a decisão que determinou a exclusão de responsabilidade de Bimbo em processo de falência e a matéria ora em debate (responsabilidade tributária do sucessor empresarial), pois, nos termos do art. 76 da Lei nº 11.101/05, o juízo falimentar não tem competência para as causas fiscais. Ademais, a exclusão da responsabilidade do apelante nos autos falimentares se deu por falta de prova, prova esta que, além de poder ser produzida em outras ações, demanda fundamento diverso no campo tributário (o art. 133 do CTN não exige o ocorrência de dolo do adquirente para sua responsabilização pelos débitos fiscais relativos ao negócio empresarial adquirido). 3. Para a imputação da responsabilidade tributária a terceiro com base no art. 133 do CTN, basta tenha ele adquirido, a qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento empresarial do devedor originário, com o exercício do mesmo ramo de atividade que aquele anteriormente explorado pelo vendedor. 4. Não se perquire a comprovação de boa ou má-fé do adquirente, tampouco o conhecimento ou não das dívidas pretéritas. Basta que a transação envolva a transferência do exercício de determinada atividade anteriormente explorada pelo alienante, com aproveitamento, ainda que parcial, da estrutura empresarial existente (seja física - como equipamentos, mobiliário, produto comercializado, intelectual - know how, ou humano - mão de obra ou clientela). 5. A permanência, ou não, do alienante na exploração do mesmo ou outro ramo de atividade em localidade diversa não tem o condão de excluir ou impedir a responsabilização do adquirente pelos débitos anteriores

o negócio realizado, mas importa apenas para determinar se esta responsabilidade será solidária ou subsidiária. 6. No caso dos autos, ainda que os contratos tenham sido celebrados com pessoas jurídicas diversas, a aquisição do fundo de comércio para fabricação industrial de pães da marca FIRENZE é inegável, pois, além da compra do maquinário e do uso da marca do produto, foram 1 utilizadas, ainda que por curto período, as instalações do parque industrial na produção, além do aproveitamento de mão de obra, como da própria clientela que já consumia os produtos da marca. 7. Ademais, foi contratualmente estipulada a cláusula de não concorrência nos próximos 5 anos, o que, por si só, atrai a solidariedade prevista no art. 133, I, do CTN, entre alienantes e adquirente, sem que seja possível arguir benefíc io de ordem por parte

deste. 8. Embora nenhum dos negócios jurídicos realizados pelo apelante tenham envolvido diretamente a empresa executada, percebe-se que o intuito de diluir a operação em contratos com pessoas jurídicas diversas, todas do mesmo grupo familiar, e sem o passivo fiscal deixado pelas demais empresas, foi o de, justamente, transferir o fundo de comércio de fabricação industrial de pães sem cumprimento das obrigações tributárias existentes. 9. Conquanto a apelante afirme que desconhecia a existência do grupo familiar e do objetivo de ocultação dos reais alienantes através da dissimulação, tanto o estudo realizado por escritório de advocacia para subsidiar a transação ('Projeto Candela'), como a auditoria particular contratada para o mesmo fim, provam o contrário. 10. É possível identificar toda uma operação de transferência patrimonial e criação de pessoas jurídicas destinadas, especificamente, à conclusão da venda do negócio de fabricação de pães sem quitação do passivo fiscal existente, de modo a não ligar alienantes e adquirente ao saldo devedor de grupo econômico e familiar que teve sua personalidade jurídica desconsiderada por abuso e confusão patrimonial. 11. No que se refere à auditoria previamente realizada, a cópia juntada pelo apelante foi incompleta, sendo omitida justamente a parte em que constava o histórico da empresa adquirida, com menção aos seus reais proprietários (família 'DE PAULA'). 12. Assim, não é crível a alegação do apelante de que desconhecia a existência do grupo familiar que comandava todas as empresas, notadamente porque os negócios foram concluídos com o Sr. MANOEL FRANCISCO DE PAULA, que atuava como representante, apesar de não constar formalmente como integrante do quadro social de qualquer das empresas envolvidas nas negociações, inclusive com pagamento de parte do preço a pessoas jurídicas diversas, todas do grupo, por ele indicadas. 13. Ainda que não se tenha prova cabal da extensão do envolvimento do apelante nos fatos que levaram a desconsideração da personalidade jurídica das empresas do grupo familiar, os fatos provados quanto ao seu conhecimento da existência deste grupo e da tentativa de dissimular os verdadeiros proprietários do negócio de fabricação industrial de pães da marca FIRENZE são indícios de que o intuito da transação era concluir a venda sem quitação do passivo fiscal envolvendo a atividade. 14. Por fim, não há que se falar em prescrição intercorrente na hipótese, pois, embora a citação do devedor originário tenha ocorrido em 13/03/2007 e a do ora apelante tenha ocorrido em 13/07/2015, o pedido foi tempestivamente formulado (17/12/2009), inexistindo mora imputável exclusivamente à União, de modo que não é possível afastar o enunciado da Súmula nº 106 do STJ. 15. Também não merece acolhida a arguição de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, uma vez que o título executivo é bastante detalhado quanto aos fatos, período e natureza dos débitos ali exigidos, restando lacunosa e genérica a alegação deduzida a respeito, que sequer aponta o que exatamente acredita ter faltado de essencial no título para o exercício de sua defesa. 16. De igual modo, não procede a alegação quanto ao caráter personalíssimo das multas 2 tributárias, encontrando-se a matéria pacificada pela Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido à sistemática repetitiva, onde restou consignado que as multas, sejam elas moratórias ou punitivas, incorporam-se ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigidas do sucessor quando constatada a responsabilidade por sucessão (REsp 923.012/MG). 17. Apelação

a que se nega provimento.

(AC 00017609620154025001, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.)

No voto do Exmo. Desembargador, Luiz Antônio Soares, proferido no processo relativo à ementa acima citada, deixa claro a incompetência do juízo falimentar para decidir acerca de créditos fiscais:

“Inicialmente, afasto a alegação de prejudicialidade entre o que restou decidido no processo nº 0013987-67.2002.8.08.0024, em trâmite na 13ª Vara Cível Especializada Empresarial de Recuperação Judicial e Falência, e a matéria debatida nos presentes autos (responsabilidade tributária por sucessão empresarial).

Nos termos do art. 76 da Lei nº 11.101/05,"o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo".

Com efeito, ainda que o juízo falimentar se destine a arrecadar os bens e apurar as responsabilidades do falido e seus sócios, a fim de promover a satisfação de toda espécie de crédito decorrente do exercício da atividade empresarial, observada a ordem de classificação prevista no art. 83, falta-lhe competência jurisdicional para decidir acerca da existência ou não dos créditos fiscais, bem como sobre os responsáveis legais pelo seu pagamento.

De todo modo, da leitura da sentença proferida em processo de falência (fls. 1661/1671), infere se que a exclusão da responsabilidade do apelante pelos débitos deixados pelo falido se deu por falta de prova, prova esta que, além de poder ser produzida em outras ações, demanda fundamento diverso no campo tributário (o art. 133 do CTN não exige a ocorrência de dolo do adquirente para sua responsabilização pelos débitos fiscais relativos ao negócio empresarial adquirido).

Finalmente, a ineficácia declarada com fundamento no art. 129 da Lei nº 11.101/05 não significa, nem poderia, a anulação dos negócios jurídicos celebrados para todos os fins, mas apenas a desconsideração da transação realizada naqueles autos, com o objetivo de salvaguardar o patrimônio do falido que se pretendia transferir ou alienar, no interesse dos credores da massa (...).”

Da possibilidade de transferênc ia de penalidade

A responsabilidade tributária dos sucessores não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. Nesse sentido, já decidiu os Tribunais Regional Federal da 2ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTUDO, NÃO SE ADMITE TAL EXCEÇÃO QUANDO A QUESTÃO EXIGIR DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. 1. (...) 4. Em relação à alegação de que a pena de multa não poderia ser cobrada da agravante por entender que, na qualidade de sucessora da Executada, apenas poderia ser responsabilizada pelos valores devidos a título de tributos, nos termos do artigo 133 do CTN, o E. STJ tem entendido que a responsabilidade tributária dos sucessores não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. 5. Sobre a não ocorrência de sucessão empresarial o que se tem é que a referida matéria é própria de embargos, eis que exigente de dilação probatória para aprofundamento no exame dos fatos que possibilitem a conclusão sobre os indícios, reconhecidos nos autos, da ocorrência de sucessão empresarial. 6. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 7. O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o

Juízo. 8. Agravo de instrumento não provido.

(AG 00109270820154020000, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.)

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I do Novo CPC.

Sem custas nos termos do art. , da Lei nº 9.289/96.

Condeno_ os embargantes em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º e § 5º do Novo CPC, fixados em R$ 912,91_ (novecentos e doze reais e noventa e um centavos), que corresponde a 10% de R$ 9.129,14 (art. 85, § 3º, I, do Novo CPC),_ devendo o valor da causa ser atualizado desde 08/08/2016, de acordo com o art. 85, § 2º do CPC, à época da sua execução.

Observe a embargada (União Federal) que a cobrança destes honorários deverá observar o disposto no art. 85, § 13, do CPC, devendo ser processada nos autos da execução fiscal.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 0005837-86.1994.4.02.5001.

Publique-se. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Vitória, ES, 05 de junho de 2018.

ALCEU MAURICIO JUNIOR

Juiz Federal

[Assinado eletronicamente, na forma da Lei nº 11.419/2006 e Provimento nº 58, de 19.06.2009 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 2ª Região]

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