Andamento do Processo n. 1000188-41.2017.8.26.0014 - Embargos à Execução Fiscal - 14/06/2018 do TJSP

Fóruns Centrais

Fórum das Execuções Fiscais

Seção de Processamento II

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS

JUIZ (A) DE DIREITO DANIEL OVALLE DA SILVA SOUZA

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL ALESSANDRA MARIA CASTELLANI STASSI

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 1310/2018

Processo 1000188-41.2017.8.26.0014 (apensado ao processo 1507367-03.2016.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do Título - TAM - Linhas Aéreas S/A - Vistos.TAM LINHAS AÉREAS S/A opôs embargos à execução fiscal que lhe move a FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DE SÃO PAULO - PROCON, alegando violação ao dever de violação das decisões administrativas, incompetência do PROCON, ausência de infração, violação à regra do artigo 57 do CDC por parte do PROCON e desproporcionalidade do valor da multa. A embargada apresentou impugnação, sustentando a improcedência dos embargos. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.O feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais.A Fundação PROCON tem legitimidade e competência para o exercício do poder de polícia administrativa, com aplicação das penalidades cabíveis na defesa do consumidor, nos termos do que estabelece o art. 3º, XI, da Lei Estadual n. 9.192/95 c.c. art. 56, caput e inc. I, e art. 57, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).O fato de a ANAC ter competência para regular a atividade de aviação não afasta a competência do PROCON de fiscalizar e punir infrações à legislação consumerista.Veja-se que não se puniu a embargante por descumprimento de normas da agência reguladora ou por questões específicas relacionadas à atividade de aviação.As infrações se referem ao descumprimento de normas consumeristas (artigos 22, parágrafo único, e 31, caput, ambos do CDC) regulamentadas por ato normativo que faz expressa referência à Lei 8.078/90. Confira-se:”RESOLUÇÃO Nº 141, DE 9 DE MARÇO DE 2010. Dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros e dá outras providências. A DIRETORIA DA AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo art. 8º, incisos X, XXXV e XLVI, e art. 11, inciso V, da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, tendo em vista o que dispõem os arts. 229, 230, 231 e 302 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que institui o Código Brasileiro de Aeronáutica - CBAer, a legislação complementar, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, e a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que institui o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, e considerando o deliberado na Reunião Deliberativa da Diretoria realizada em 9 de março de 2010, RESOLVE: Art. 1º Disciplinar, nos termos desta Resolução, as Condições Gerais de Transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros.” (grifei).Patente, assim, que a sanção é imposta no âmbito do relacionamento fornecedorconsumidor, de modo que o PROCON não extrapolou suas atribuições. No que tange ao alegado vício de motivação, parcial razão assiste à embargante.A embargante foi autuada por não ter prestado assistência material aos passageiros Ronaldo Gomes de Oliveira Júnior, Reinaldo Marcos Moreira Grossi e Bruno Marcelo de Sousa Dias, e por não ter disponibilizado, em 12 dos 17 guichês em funcionamento, informativos claros e acessíveis acerca dos direitos dos passageiros.Neste ponto, observo que a expressão “passageiros mencionados anteriormente” constante do item 1 do auto de infração (fls. 70) limita o seu objeto aos fatos praticados contra os consumidores Ronaldo, Reinaldo e Bruno, citados no parágrafo anterior, que foram os únicos ali “mencionados”, razão pela qual esta infração será analisada sob esta perspectiva.Acerca desta infração, a embargante argumenta que os passageiros Reinaldo e Ronaldo foram reacomodados no voo JJ3222, o que afastaria o dever de prestar assistência, nos termos dos artigos 9º e 14 da Resolução 141 da ANAC, que dispõem:”Art. 9º Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço será devida assistência na forma prevista no art. 14, exceto nos casos em que o passageiro optar por qualquer das alternativas contidas no art. , incisos I, alínea ‘b’, e II, alínea ‘b’.””Art. 14. Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material. § 1º A assistência material consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada; III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem. § 2º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem. As exceções previstas no artigo 8º, e suscitadas pela embargante em sua defesa, são as seguintes:”Art. 8º Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: (...) b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: (...) b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;” Na espécie, foi demonstrado nos autos que os passageiros Reinaldo e Ronaldo foram de fato reacomodados no voo JJ3222 (fls. 275), fazendo incidir a exceção prevista no inciso I, alínea b, da Resolução 141 da ANAC, a afastar a aplicação do artigo 22, parágrafo único, do CDC.Embora possa ter havido demora na remarcação do voo e permanência prolongada no aeroporto, a justificar, em tese, o dever de prestar assistência, fato é que não consta do auto de infração, ou mesmo dos documentos a eles acostados, quanto tempo se passou até que a reacomodação fosse feita. Tampouco consta se os consumidores tinham ou não residência na localidade do aeroporto.Assim, não há elementos

suficientes para verificar se a infração efetivamente se configurou.Outrossim, das decisões proferidas no processo administrativo (fls. 332 e 391) - que consistem em remissão às manifestações de fls. 313/330 e 371/389, na forma autorizada pelo artigo 9º da Lei Estadual nº 10.177/98 - não foi rebatida a alegação de que haveria isenção da prestação da assistência material quando o passageiro opta pela reacomodação em outro voo, a configurar omissão do ato administrativo.Além disso, afirmou-se, sem qualquer lastro no auto de infração e nas provas que o acompanharam, que “tiveram os consumidores que aguardar por seus embarques nos aeroportos, numa situação adversa, sem nenhum respaldo” (fls. 326). Ora, não está descrito no AIIM nem foi demonstrado nos autos quanto tempo ou de que forma os consumidores em questão permaneceram no aeroporto até a remarcação do voo, não se podendo presumir a situação narrada.Por sua vez, quanto ao consumidor Bruno, a embargante afirma que ele não estava na lista de passageiros do voo JJ3228. Na manifestação de fls. 313/330, o PROCON não negou a ausência de tal pessoa na relação do voo, argumentando que “a materialidade das infrações foi plenamente caracterizada por diversas outras maneiras” (fls. 328). Todavia, não especificou que maneiras seriam estas, revelando-se a insuficiência da motivação do ato.Portanto, no que tange à primeira infração, a autuação não se sustenta, devendo ser desconstituída.Por outro lado, em relação à segunda infração, entendo que a autuação foi correta e deve ser mantida.A embargante não nega que deixou de disponibilizar, em 12 dos 17 guichês em funcionamento, informativos claros e acessíveis acerca dos direitos dos passageiros. Não vinga a alegação de que a norma teria sido satisfeita pela disponibilização da mensagem em 05 guichês, sob o argumento de que isso supriria a obrigação de expor a informação nas zonas de check in e áreas de embarque.Ora, é evidente que a mensagem deve ser disponibilizada em todos os balcões de atendimento em funcionamento, visto que todos os consumidores, indiscriminadamente, devem ter acesso às informações, independentemente do guichê em que venha a ser atendido. Com efeito, não é razoável exigir que os passageiros atendidos nos balcões sem informativos tomem conhecimento das mensagens disponibilizadas em outros, razão pela qual não se pode considerar que a norma foi cumprida.Além disso, não foi demonstrada a alegação de que foram entregues folders com tais informações aos passageiros. De resto, é adequado o enquadramento da conduta no artigo 31 do CDC, pois a informação não foi ostensiva, ou seja, não foi exposta de forma a chamar a atenção e possibilitar o fácil conhecimento por parte do consumidor. No tocante à penalidade aplicada, é mister proceder à adequação da sanção ao que restou decidido alhures, excluindo-se a sanção relativa à primeira infração. De outra banda, não se pode deixar de reconhecer que a forma de cálculo do PROCON está correta, devendo-se adotar, quando do ajuste, os mesmos critérios utilizados na via administrativa. Como consta do demonstrativo de fls. 261 e da decisão de fls. 332, o cálculo foi feito com base naPortaria26 doPROCON e posteriores alterações, levando-se em conta o porte econômico da empresa e a gravidade das infrações, sem cômputo da vantagem auferida e com incidência de duas agravantes (caráter coletivo da infração e reincidência). Sobre a constitucionalidade elegalidadeda mencionadaPortaria, já decidiu o C. Órgão Especial do TJSP: “CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE. Arguição de inconstitucionalidade daPortariaProconnº 26/2006. Não acolhimento. Ato normativo impugnado (Portaria26/2006) que somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a sarem aplicadas palaProconpara a correta individualização da pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I, a 57, ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pelaPortariaem questão. Arguição rejeitada.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0266701-76.2011.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 14/03/2012). A gradação dos critérios de porte econômico da empresa e de gravidade da infração está estabelecida na aludida portaria e cumpre comando constitucional, fundado na necessidade de individualização da pena, atendendo aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade, de forma a permitir que desiguais sejam tratados igualmente, na medida de sua desigualdade. Por sua vez, a renda mensal estimada não foi infirmada por qualquer prova em contrário, merecendo prevalecer.Outrossim, não se cogita de possibilidade de redução da pena pela não aferição da vantagem auferida. A não aferição não equivale à não obtenção da vantagem. Na espécie, ao não divulgar corretamente os direitos dos passageiros, é evidente que a companhia aérea se beneficiou, porque deixou de prestar assistência aos consumidores desinformados. Ela mesma admitiu que só prestou assistência aos que requisitaram. Portanto, correta a adoção da neutralidade na aplicação do critério em testilha, a fim de não prejudicar a autuada.No que tange ao montante, embora o valor da sanção se mostre significativo em uma primeira e superficial análise, ele é condizente com a infração praticada e com a capacidade econômica da embargante.O valor absoluto, desprovido de qualquer outra comparação, não se presta para classificar como excessiva uma penalidade, porquanto o que pode ser muito para um, certamente não o é para outro, a depender das condições econômicas individuais. Note-se que a penalidade em questão representa parcela pouco representativa se considerado o faturamento bruto mensal estimado da embargante, circunstância que, por si só, revela a sua proporcionalidade e razoabilidade. Patente, assim, que, a se adotar valor inferior, estar-se-ia despindo a sanção da sua principal finalidade, a saber, evitar a repetição da prática infracional, sendo obviamente inócua a aplicação de pena que faça com que a manutenção da conduta abusiva se mostre vantajosa para o infrator. Por seu turno, quanto às agravantes, é patente o caráter coletivo da infração, pois a não divulgação adequada dos direitos dos passageiros atingiu um número indeterminado de consumidores; outrossim, não se exige a reincidência específicapara a incidência da exasperação, bastando o trânsito em julgado administrativo da autuação anterior, por infração à legislação consumerista (fls. 263).Sendo assim, como já enunciado, a forma de cálculo está correta, devendo apenas ser excluída a pena correspondente à primeira infração, cuja configuração não foi reconhecida em Juízo.Por conseguinte, deve-se acolher a pena-base correspondente à segunda infração, no valor de R$ 714.380,00 (fls. 261), aplicando-se as duas agravantes com majoração à razão de 1/2 (fls. 332), de forma a se atingir a pena definitiva de R$ 1.071.570,00. Posto isso, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os embargos, a fim de desconstituir parcialmente a autuação, excluindo a infração constante do item 1 do respectivo auto, com consequente redução da multa para o valor de R$ 1.071.570,00. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, para a embargante, o proveito econômico obtido (valor excluído) e, para a embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.P.R.I.C. - ADV: GUILHERME RIZZO AMARAL (OAB 47975/RS)