Andamento do Processo n. 0000352-69.2012.4.02.5003 - Ação Penal - 15/06/2018 do TRF-2

Vara Federal de São Mateus

Boletim: 2018000130

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL NIVALDO LUIZ DIAS

21000 - AÇÃO PENAL

1 - 0000352-69.2012.4.02.5003 (2012.50.03.000352-9) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCDOR: WALQUIRIA IMAMURA PICOLI.) x DILSON MOREIRA COSTA (ADVOGADO: ES012463 - NILSON ARAUJO DA SILVA.) x JO O PEREIRA CARDOZO NETO (ADVOGADO: ES020389 - JOSÉ TADEU DE SÁ NASCIMENTO JÚNIOR, ES007850 - TADEU JOSE DE SA NASCIMENTO, ES020784 - LUCAS PAULO GAGNO NASCIMENTO.). SENTENÇA TIPO: D2 - Absolutórias REGISTRO NR. 000712/2018 . Processo n.º 000035269.2012.4.02.5003 (2012.50.03.000352-9)

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Réus: DILSON MOREIRA COSTA E OUTRO

Conclusão

Autos conclusos em 08/03/2017 17:34.

Sentença (D2)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face de DILSON MOREIRA COSTA e JOÃO PEREIRA CARDOZO NETO, imputando aos réus as condutas descritas no art. da Lei 8176/91 e art. 55 da Lei 9605/98, em concurso de agentes, sob a alegação de que os mesmos, ao extraírem areia de subsolo no Município de Pinheiros – ES sem a autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral, usurparam patrimônio da União e cometeram crime ambiental.

Segundo a denúncia, à época dos fatos (abril de 2012), DILSON E JOÃO PEREIRA uniram esforços para explorar areia sem autorização legal, bem como sem a devida licença ambiental, ma propriedade do denunciado JOÃO PEREIRA, em área do Assentamento Olinda, II, zona rural do Município de Pinheiros - ES.

Denúncia recebida às fls. 06/07.

Defesas prévias apresentadas por JOÃO PEREIRA às fls. 30/35 e por DILSON às fls. 37/46.

Oitiva de testemunhas às fls. 65/68, 81/82, 103/107. Designada audiência para realização dos interrogatórios, os réus não compareceram ao ato (fls. 138).

Alegações finais apresentadas pelo MPF às fls. 149/156 e pelos réus às fls. 160/162 e 163/164.

Relatados, decido.

A presente ação penal tem por escopo apurar, em face dos réus, a suposta prática dos crimes de usurpação de patrimônio da União e extração mineral ilegal, assim capitulados:

Lei 8176/91 – art.

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Lei 9605/98 – art. 55

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Verifico inicialmente que a pretensão punitiva relativa ao crime ambiental, cuja pena máxima é de um ano, está prescrita, tendo em vista que, após o recebimento da denúncia (29.08.2013), já transcorreram mais de quatro anos, lapso superior ao prazo fatal previsto no art. 109, V, do Código Penal para penas de até dois anos.

Quanto ao crime de usurpação de bens da União, partilho do entendimento do Ministério Público Federal, conforme alegações finais, no sentido de demonstrada a atipicidade do fato imputado aos réus.

Com efeito, as provas colhidas nos autos demonstram que a extração de areia se deu para fins de doação e para a utilização em obra pública, consistente em uma obra de calçamento localização no distrito de São João do Sobrado, Município de Pinheiros – ES.

No ponto, a tese de atipicidade da conduta narrada na inicial encontra fundamento no parágrafo único, do art. , do Decreto-Lei 227/67 (Código de Mineracao) com a redação conferida pela Lei 9827/99:

Art. 2º. Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

I - regime de concessão, quando depender de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

II - regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

III - regime de licenciamento, quando depender de licença expedida em obediência a regulamentos administrativos locais e de registro da licença no Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

IV - regime de permissão de lavra garimpeira, quando depender de portaria de permissão do DiretorGeral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

V - regime de monopolização, quando, em virtude de lei especial, depender de execução direta ou indireta do Governo Federal. (Incluído pela Lei nº 9.314, de 1996)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo-lhes permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente, respeitados os direitos minerários em vigor nas áreas onde devam ser executadas as obras e vedada a comercialização. (Redação dada pela Lei nº 9.827, de 1999)

No sentido dessa despenalização, convém observar que o art. da Lei 8176/91 tipifica a exploração mineral sem autorização legal – regime previsto no inciso II, do art. , do Código de Mineracao, que não se aplica aos Municípios por força do disposto no parágrafo único.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ART. 55, DA LEI Nº 9.605/98. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS PELO MUNICÍPIO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO NA HIPÓTESE DO ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL 227/67. Não comete o crime do art. 55, da Lei nº 9.605/98 o Prefeito que, ainda que sem autorização, concessão ou licença, extrai substância mineral, desde que o material tenha emprego imediato em obra pública executada diretamente pelo Município, nos termos do parágrafo único do art. , do Decreto-lei nº 227/67, com redação dada pela Lei nº 9.827/99.Recurso desprovido (STJ – REsp 876.915/RS, Quinta Turma, Rel. FELIX FISCHER, DJ 12/02/2007).

HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 55 DA LEI Nº 9.605/98. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO, CONCESSÃO OU LICENÇA. ENTES PÚBLICOS. OBRA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DECRETO-LEI Nº 227/67. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXECUÇÃO EFETUADA POR TERCEIROS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ANÁLISE E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não há como reconhecer a alegada inépcia da denúncia, que atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo todos os elementos indispensáveis à persecução penal, bem como operando a uma descrição suficiente do comportamento do paciente tido como delituoso, possibilitando sua defesa sem qualquer dificuldade. 2. No termos do parágrafo único do artigo do Decreto-Lei 227/67, com a redação dada pela Lei nº 9.827/99, a extração mineral praticada por órgão da administração, para utilização em obra pública, dispensa autorização do respectivo ente público. 3. Se a conduta do paciente obedeceu ao projeto apresentado pela Administração Pública para a execução de obra licitada, não há que se lhe atribuir responsabilidade penal que não existiria se o executor fosse o órgão licitante. 4. Não cuidando do Tribunal de origem do tema sob o enfoque da falta de proporcionalidade entre os benefícios sociais decorrentes da construção da obra e os pequenos danos causados, além de ser matéria de alta indagação, no que procura afastar a tipicidade da conduta quanto aos crimes contra a flora, inviável de ser a questão enfrentada no âmbito restrito da via eleita. 5. Ordem parcialmente concedida para trancar a ação penal, quanto ao delito previsto no artigo 55 da Lei nº 9.605/98, por atipicidade da conduta (STJ – HC 31.395/SC, Sexta Turma, Rel. PAULO GALLOTTI, DJe 08/06/2009).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS PELO MUNICÍPIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL 227/67. RECURSO PROVIDO. 1. Por expressa previsão do art. , parágrafo único, do Decreto- Lei n.º 227/67 que deu nova redação à Lei n.º 9.827/99, não há a caracterização da tipicidade da conduta do art. 55 da Lei nº 9.605/98, quando a extração da substância mineral é realizada para emprego imediato na obra pública executada diretamente pelo Município. 2. Recurso provido para extinguir a ação penal a que respondem os recorrentes (RHC 33.669/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Conforme o inteiro teor do voto proferido pelo relator:

Tem-se, assim, que a conduta que se atribui aos recorrentes, extração de mineral – saibro, não configura o ilícito penal previsto no art. 55 da Lei n.º 9.605/98, quando realizada pelo Município e destinada a uso em obra pública diretamente por ele executada, prescindindo de concessão, autorização, permissão ou licença, nos termos do disposto no parágrafo único do art. do Decreto-lei n.º 227/67, com redação dada pela Lei n.º 9.827/99.

Nesse contexto, consoante manifestação do MPF, concluo pela atipicidade da conduta enquadrada na denúncia, eis que, conforme a prova trazida aos autos, o recurso mineral foi extraído para ser empregado em favor da própria municipalidade.

A areia é por essência recurso mineral destinado a emprego na construção civil e assim também o é por definição legislativa, na forma do Decreto 62.934/68 que regulamenta o Código de Mineracao, in vebis:

Art. 7º Classificam-se as jazidas, para efeito dêste Regulamento, em 8 (oito) classes:

(...)

Classe II - jazidas de substâncias minerais de emprêgo imediato na construção civil;

(...)

Art. 8º As substâncias minerais, relacionados em cada classe, têm a seguinte especificação: (Vide Decreto nº 72.245, de 1973)(Vide Decreto nº 75.325, de 1975) (Vide Decreto nº 95.002, de 1987)

(...)

Classe II - ardósias, areias, cascalhos, gnaisses, granitos, quartzitos e sáibros, quando utilizados "in natura" para o preparo de agregados, pedra de talhe ou argamassa, e não se destinem, como matéria prima, à indústria de transformação.

Nesse mesmo sentido dispõe a Portaria nº 23, de 4 de fevereiro de 2000, do Ministério de Minas e Energia, verbis:

Art. 1º Consideram-se substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, para fins de aplicação do disposto no Decreto nº 3.358, de 2 de fevereiro de 2000:

I – areia, cascalho e saibro, quando utilizados in natura na construção civil e no preparo de agregado e argamassas;

II – material sílico-argiloso, cascalho e saibro empregados como material de empréstimo;

III – rochas, quando aparelhadas para paralelepípedos, guias, sarjetas, moirões ou lajes para calçamento;

IV – rochas, quando britadas para uso imediato na construção civil.

A extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil por órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios foi regulada pelo Decreto 3358/2000, que prevê a necessidade do registro da atividade, a ser requerido junto ao Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM_.

A inobservância dessa condição pode ensejar medidas de natureza civil ou administrativa, como a paralisação da extração, por exemplo, decorrente de fiscalização do DNPM. Mas não conduz à tipicidade prevista no art. da Lei 8176/91 e no art. 55 da Lei 9605/98 em caso de inadvertida extração, como se deu no caso dos autos, justamente por força do disposto no parágrafo único, do art. , do Código de Mineracao. Veja-se nesse sentido:

(...) 4. O advento da Lei nº 9.827/99, porém, descriminalizou essa conduta ao dispensar as pessoas jurídicas de direito público interno de obterem concessão, autorização, licenciamento, permissão ou monopolização para extração de substâncias minerais - definidas pelo artigo 1º, inciso I, da Portaria nº 23, de 03.02.2000, do Ministério de Minas e Energia - quando imediatamente utilizadas na execução de obras públicas. 5. O artigo do Decreto nº 3.358 de 02.02.2000 condiciona a extração de substâncias minerais a um mero registro administrativo, e não a uma permissão, concessão ou licença, que constituem os elementos objetivos do tipo penal então vigente à época dos fatos - art. 21 do Decreto-lei nº 227, de 28.02.1967, com a redação da Lei nº 7.805, de 18.07.1989. 6. Nos autos há provas de que a extração de saibro destinava-se a pavimentação de estradas municipais. 7. Denúncia rejeitada, nos termos do artigo 43, I do CPP (INQ 200004010159253, FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, TRF4 - QUARTA SEÇÃO, DJ 03/04/2002 PÁGINA: 449.).

(...) 2. O advento da Lei nº 9.827, de 27.08.1999, representa uma descriminalização do delito do art. 55 da Lei nº 9.605/98, na medida em que, ao acrescentar um parágrafo único ao artigo do Decreto-Lei nº 227/67, que dispõe sobre o Código de Mineracao, excluiu elementos integrantes do tipo objetivo: permissão, concessão ou licença. 3. Não há dúvida que a extração mineral de saibro se destinava à execução de obras públicas (pavimentação de estradas do município de Guaramirim/SC), em absoluta conformidade com a Lei nº 9.827/99 e a Portaria nº 23, de 3 de fevereiro de 2000, do Ministério de Minas e Energia, não dependendo, pois, da permissão, concessão ou licença, que constituem os elementos objetivos do tipo penal vigente tanto na Lei dos Crimes Ambientais, quanto na lei penal ambiental que vigorava à época do crime. 4. A devastação da vegetação no local da extração de saibro se apresenta como meio necessário à ocorrência do delito do art. 55 da Lei dos Crimes Ambientais, a qual foi descriminalizada. Não há como extrair o saibro, utilizando escavadeiras e outras máquinas, no meio da vegetação sem causar-lhe qualquer agressão. Tal "ato preparatório" evidentemente está subsumido na conduta principal, objeto de descriminalização perpetrada pelo legislador. Desse modo, sendo atípica a conduta do crime-fim não há que se punir pelo crime-meio, uma vez que a lei que descriminalizou o delito do art. 55 sequer condicionou a extração de minerais à recuperação da vegetação. 5. Assim, não obstante o entendimento do MPF, é de ser entendido que se trata de desdobramento do mesmo fato que igualmente está a ensejar o arquivamento inicialmente proposto. 6. Inquérito arquivado (INQ 200304010201763, FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, TRF4 - QUARTA SEÇÃO, DJ 25/06/2003 PÁGINA: 556.)

Assim, eventuais bens jurídicos lesionados pelos réus em decorrência dos fatos objeto desta ação penal não transbordam os limites da esfera cível, não se prestando, por conseguinte, à configuração de crime de usurpação de patrimônio da União.

A propósito, ainda que assim não fosse, não há nos autos qualquer indício de dolo de exploração ilegal de recurso da União, elemento sem o qual também inexiste ilícito penal.

Pontualmente nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USURPAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS PERTENCENTES À UNIÃO. ABSOLVIÇÃO A QUO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O elemento subjetivo do tipo previsto no art. 2o. da Lei 8.176/91 está representado pelo dolo, consubstanciado na livre consciência e vontade de ludibriar a União através da exploração clandestina das jazidas naturais, visando à obtenção de vantagem ilícita em detrimento do patrimônio público. 2. In casu, não há, nos autos, comprovação quanto à presença de dolo na conduta do ora apelado, uma vez que: (a) quando exerceu atividade de exploração de granito naquela área, estava amparado por Alvará de Pesquisa fornecido pela Autoridade Competente; (b) a exploração da área vem sendo feita por terceiro, a quem arrendou a sua propriedade 1 ano e 4 meses antes da fiscalização. 3. Recurso do Ministério Público Federal improvido (ACR 200384000018512, Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, TRF5 - Segunda Turma, DJ - Data::29/08/2007 - Página::788 - Nº::167.)

Atipicidade da conduta patenteada, impondo-se a absolvição.

Pelo exposto, pronuncio a prescrição da pretensão punitiva dos réus em relação ao crime previsto no art. 55 da Lei 9605/98 com fundamento no art. 109, V, do Código Penal, declarando extinta a respectiva punibilidade, na forma do art. 107, IV, do CP, e, quanto ao crime do art. da Lei nº 8.176/91, julgo

improcedente a pretensão punitiva para absolver os réus Dilson Moreira Costa e João Pereira Cardozo Neto, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à SECOD para que seja alterada a situação dos acusados para “absolvidos”. Ciência às Polícias Civil e Federal, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

P. R. I.

São Mateus-ES, 28 de maio de 2018.

Assinado eletronicamente nos termos da Lei 11.419/06

NIVALDO LUIZ DIAS

Juiz Federal Substituto

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