Andamento do Processo n. 53.134/2017 - Apelação Cível - 25/06/2018 do TJMA

Tribunal de Justiça

Oriana Gomes

Coordenadoria das Câmaras Cíveis Isoladas

Primeira Câmara Cível

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 53.134/2017 - CURURUPU

NÚMERO ÚNICO: 0000218-24.2017.8.10.0084

APELANTE: ALINE SILVA SANTOS

Advogado: Dr. Raimundo F. Bogéa Júnior (OAB/MA 4.726)

APELADO: MUNICÍPIO DE CURURUPU

Advogado: Dr. Ricardo Tadeu Matos Sousa (OAB/MA 7.253)

Relator:Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR CONCURSADO EXCEDENTE. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - O servidor aprovado em concurso público já empossado só pode ser exonerado mediante prévio procedimento administrativo. Realizada a devida apuração na via administrativa, que constatou possíveis ilegalidades na convocação de excedentes, não há que se falar em ilegalidade.

II - A convocação de candidatos excedentes depende da demonstração de necessidade da Administração, bem como de prévia dotação orçamentária.

III - O mandado de segurança não se mostra a via adequada quando verificado que a suposta violação a direito demanda dilação probatória.

IV - Apelo improvido

DECISÃO

Trata-se de apelação cível interposta por Aline Silva Santos contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Cururupu, Dr. Douglas Lima Guia, que denegou a segurança pleiteada pela impetrante sob o fundamento de que nos autos da Ação nº 1491-72.2016.8.10.0084 foi proferida sentença que reconheceu a nulidade da convocação de todos os excedentes do concurso prestado pela autora, inclusive a sua, a qual já transitou em julgado.

A autora se insurgiu no presente recurso alegando que o ato da prefeita que a afastou do cargo é ilegal, pois sua nomeação e posse no cargo de auxiliar de serviços gerais é um ato perfeito e acabado. Destacou que na Suspensão de liminar nº 57.254/2016 foi mantida a posse dos candidatos nos seus cargos. Assim, pugnou pela reforma da sentença para que seja garantido seu retorno ao cargo público.

O Município apresentou contrarrazões aduzindo que o edital que convocou todos os excedentes do concurso foi anulado nos autos da Ação Civil Pública nº 1491-72.2016.8.10.0084, cuja decisão já transitou em julgado, não havendo que se falar em direito líquido e certo. Pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do apelo.

Era o que cabia relatar.

De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática, do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos. Nesse sentido, a Súmula nº 548 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil - em seu artigo 932, inciso V, alíneas a, b e c - autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como fundamento discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Assim dispõe o citado dispositivo:

Art. 932. Incumbe ao relator:

"[...] .

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos ;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

[...]".(Grifado).

Assim, passo a apreciar o presente recurso que versa sobre o direito subjetivo a reintegração ao cargo público de servidor concursado.

Narra a autora na inicial que concorreu ao cargo público de auxiliar de serviços gerais e foi nomeada e empossada conforme atos de fls. 55/56 datados de 08 e 09/12/2016. Sustentou que a Prefeita do Município editou portaria determinando o afastamento preventivo de servidores do cargo, dentre ele a autora, razão pela qual impetrou a ação mandamental.

Nas informações constatou-se que a administração municipal instaurou sindicância para apurar as irregularidades no referido concurso público, especialmente pela convocação de servidores além dos limites impostos pela lei de responsabilidade fiscal.

Pelos documentos que compõem os autos, constata-se que a sentença não merece reforma. Isto porque a autora foi aprovada no concurso na condição de excedente e foi convocada pelo edital nº 007/2016 publicado em 26/10/2016. Porém, segundo consta da sentença apelada, o referido Edital foi anulado por

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sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 1491-72.2016.8.10.0084 , a qual transitou em julgado, e tornou sem efeito o edital nº 007/2016, que convocou mais de 200 excedentes, inclusive a autora.

Desse modo, constata-se que não há violação a direito líquido e certo da autora, nem mesmo direito ao retorno ao cargo pública.

Eventual alegação de nulidade dos atos praticados demandaria dilação probatória o que é inviável na via estreita do mandado de segurança.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES POR FORÇA DE LIMINAR. CASSAÇÃO DA LIMINAR E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. INVALIDAÇÃO DOS ATOS DE NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No caso concreto, tem-se como questão controvertida a necessidade, ou não, de prévio processo administrativo para a exoneraçãode ocupantes de cargo público a título precário, quando extintos os efeitos da sua nomeação por ordem judicial transitada em julgado.2. Segundo os recorrentes, o ato administrativo impugnado se deu quase uma década após a data em que poderia/deveria tê-lo feito, sem o devido processo legal, violando o direito constitucional de exercerem o contraditório e a ampla defesa.3. Cabe realçar ensinamento doutrinário no sentido de que "nula a investidura, não produz ela qualquer efeito jurídico válido. Assim, não se há redarguir com a pretensa aquisição de direitos por se ter iniciado o exercício ou sob qualquer outro argumento, pois não se adquirem direitos contra a Constituição" (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, fl. 220).4. Em abono ao que foi aduzido, na mesma conclusão do acórdão recorrido, o STJ tem reiteradamente decidido no sentido de que "ante a precariedade do ato de designação para o exercício de função pública, revela-se legítima a dispensaad nutum do servidor, sendo desnecessária a instauração de processo administrativo com essa finalidade" (RMS 44.341/PB, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 23/9/2014).5. Acerca da tese de que o ato administrativo impugnado se deu quase uma década após a data em que o Governador de Minas Gerais poderia/deveria tê-lo feito, o recurso não merece êxito, porquanto, como bem pontuou o Tribunal de origem, "se não consta dos autos documentos comprobatório da data em que foram notificadas asautoridades coatoras do acórdão que cassou a decisão, não é possível adotar o argumento das impetrantes". É de se ressaltar que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. 6. No que diz respeito ao pedido de continuarem nos cargos em razão da decadência, a pretensão igualmente não merece amparo. Isso porque a orientação jurisprudencial do STJ e do STF tem afastado a teoria do fato consumado às hipóteses tais como a dos autos, uma vez que o ingresso da parte autorano cargo de professora se deu por decisão judicial de natureza precária, a qual foi posteriormente cassada, não tendo o condão de consolidar no tempo uma dada situação.7. Recurso em mandado de segurança não provido. (RMS 43.533/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 01/03/2018).

Ante o exposto, constatada a ausência de ofensa a direito líquido e certo da apelante, julgo improvido o seu apelo.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, 20 de junho de 2018.

Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF

Relator

1REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL REQUERIDO: MUNICÍPIO DE CURURUPU SENTENÇA Tratam os presentes autos de Ação Civil Pública oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face do Município de Cururupu, a fim de promover o acompanhamento do processo de transição na Prefeitura Municipal de Cururupu, garantindo o fiel cumprimento ao disposto no artigo 156, parágrafo único da Constituição Estadual, consoante o sistema de transições democráticas e transparentes previstos na legislação federal (lei nº 10.609/2002) e na legislação estadual (Lei nº 10.219/2015), do qual o município não pode destoar. Dentre os motivos ensejadores da presente ação, foram indicadas pela Sra. Rosária de Fátima Chaves, eleita para o cargo de prefeita do município de Cururupu/MA, diversas irregularidades relacionadas ao "inchaço" da folha de pagamento de servidores com nomeação fraudulenta de candidatos excedentes do concurso público em vigência, sem a necessária correspondência financeira e cargos vagos para admiti-los (fls. 31/46). Instaurado o Procedimento Administrativo nº 006/2016, após os resultados das eleições do dia 02/10/2016, o então prefeito foi notificado pelo Ministério Público acerca de sua responsabilidade no tocante à transição do governo municipal, sem que tenha havido resposta no prazo concedido, conforme consta nos autos do Processo nº 1320-18.2016.8.10.0084, apenso aos autos principais. Decorrido o prazo legal do requerimento sem qualquer resposta do referido prefeito, ante a evidência de gravíssimos prejuízos para a população municipal e o patrimônio público, o representante ministerial, ingressou com a presente ação civil pública, inclusive com pedidos de antecipação da tutela, em decorrência da falta de transparência dos atos, bem como em relatos da ocorrência de dilapidação do erário que poderiam desdobrar em futura paralisação dos serviços prestados no âmbito do município. Este juízo, conforme Decisão de fls. 48/52, considerou demonstrada a plausibilidade das alegações deduzidas na exordial, aptas a autorizar a concessão da liminar requestada, determinando: a apresentação da documentação pleiteada para fins de viabilizar a transição da administração municipal; a suspensão dos efeitos do Edital de Convocação nº 007/2016; a suspensão de qualquer ato, por parte dos gestores municipais de Cururupu, de nomeação, posse e exercício de candidatos excedente do concurso público regido pelo Edital 001/2004; a apresentação de informações referentes ao pagamento das folhas dos servidores municipais pelo Banco do Brasil. Informações prestadas pelo Banco Brasil às fls. 61/119. Juntada de comprovante de juntada de agravo de instrumento (fls. 121), com cópia das razões às fls. 161/179. Pedido de dilação de prazo pela parte requerida para apresentação da documentação requerida pelo juízo (fls. 181/183), com juntada da documentação já concluída (fls. 186/727). Despacho de fls. 735 determinou a dilação do prazo para a parte requerida, em 10 dias úteis, para prestar encaminhar as informações contidas no decisum de fls. 48/52. A requerida juntou documento de fls. 738/ 834, fls. 836/921 e fls. 923/926. Os efeitos da Decisão de fls. 48/52, que concedeu as medidas liminares pleiteadas na exordial, foram suspensos pela Colenda Corte Maranhense, consoante fls. 929/940. A parte requerida apresentou Contestação de fls. 947/948, com juntada da documentação de fls. 949/1.137, dentre os quais, destaco aqueles de maior relevância: - Portaria nº 115/2017, que constituiu comissão especial de sindicância para apurar a nomeação de servidores por meio do Edital 7/2016 (a referida comissão expediu ofício reproduzido às fls. 959/961). - Informação prestada à fl. 1102 pela Câmara Municipal de Cururupu, com o seguinte teor: "Após minuciosa busca nos arquivos de lei desta casa, não restou encontrado quaisquer Projeto de Lei, Lei ou preposição legislativa semelhante que tenha alterado a Lei 362 de 21 de agosto de 2014". - Relatório preliminar da comissão especial de sindicância de fls. 1.120/1.122 e Portaria nº 129/2017 (fls. 1.125/1.171), na qual a Prefeitura decidiu afastar preventivamente e temporariamente, sem prejuízo da percepção dos salários, todos os servidores nomeados em razão do Edital nº 07/2016, em razão do Processo administrativo que averigua as irregularidades das nomeações. - Certidão emitida pelo Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, que indica o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal diante da despesa total com pessoal superior a 60% da Receita Corrente Líquida. Concedida vista dos autos ao representante do Ministério Público, este entende prejudicados os pedidos iniciais, relacionados à transição do governo (itens I, II e III). Alhures, quanto ao item IV, consistente na anulação das nomeações dos excedentes do concurso, pugna pela procedência, mediante julgamento antecipado da lide, destacando que o próprio Município requerido, atualmente chefiado

pela prefeita eleita, anui expressamente com a tese ministerial no sentido de que é ilegal a nomeação de excedentes do concurso regido pelo edital 1/2014, sem a correspondente criação de cargos por lei, além de gerar obstáculos financeiros ao novo governo. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Destaca-se, ab initio, que a matéria debatida no bojo dos autos apresenta caráter unicamente de direito, uma vez contidos no caderno processual todos os elementos probatórios aptos a ensejar o julgamento seguro da demanda, razão pela qual, considerando a desnecessidade de realização de quaisquer outros atos de instrução (v.g audiência), passo ao julgamento antecipado da lide, na forma preconizada no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Aliás, a própria jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que, em casos deste jaez, deve a causa ser decidida de plano pelo magistrado, sem uma dilação probatória. Nesse sentido, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Compulsando os autos, há de se reconhecer, tal como manifestado pelo representante do órgão Ministerial, a perda do objeto dos pedidos contidos na exordial, relacionados à garantia da transição do governo municipal, uma vez transcorrido o final da gestão objeto da ação (que governou no quadriênio 2013-2016) e já iniciada a gestão eleita para o período de 2017 a 2020. Assim, vislumbro a perda superveniente de interesse processual, nos termos do art. 485, VI do Código Processual, com relação aos pedidos de tutela antecipada de urgência, contidos na fl. 07, itens I (permitir o ingresso da equipe de transição nos prédios públicos pertencentes ao Município de Cururupu, a fim realizar no período restante da atual administração, o acompanhamento das contas, documentos e créditos do município), II (apresentar em juízo, no prazo de 05 dias, o rol de documentos previstos na legislação de regência que trata da transição de gestão) e III (requisição de informações e documentos à Agência do Banco do Brasil de Cururupu contendo a folha de pagamento dos servidores municipais de Cururupu). Ademais, ainda que o item I das medidas liminares pleiteadas tenha se tornado inviável no espaço-tempo, os itens II e III tiveram seu caráter totalmente satisfativo, uma vez apresentadas as documentações antes da suspensão dos efeitos por meio do decisum do pelo Tribunal de Justiça fls. 929/94. Encerrado, pois, o período de transição e iniciada a nova gestão, persiste o interesse processual quanto ao item IV, da fl. 08 da exordial. Ou seja, a presente ação ainda merece o enfrentamento do mérito quanto à questão de grande relevância, relacionada ao pedido de suspensão de qualquer ato de nomeação, posse e exercício de candidatos excedentes do concurso público regido pelo Edital 01/2014, sem a necessária vacância do cargo e a criação por lei do referido cargo. DA ANALISE DO PLEITO PELA SUSPENSÃO DE NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO DE CANDIDATOS EXCEDENTES DO CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL 001/2004 Analisando os autos, verifico que, por meio dos trabalhos da Comissão Especial de Sindicância, constituída pela nova gestão do Município de Cururupu, restou constatado que foi editada a Lei Municipal n. 326/2014, a qual criou 262 (duzentas e sessenta e duas) vagas (fls. 962/963). Após foi realizado concurso público regido pelo edital 01/2004, sendo preenchidas todas as vagas criadas (fls. 964 e seguintes). Importante destacar que a tabela de classificação do concurso assinala 2062 candidatos que não foram desclassificados, não sendo parâmetro para avaliar a quantidade de vagas existentes, que são apenas as 262 vagas criadas pela lei de regência. De tal modo, excetuadas eventuais e episódicas hipóteses de vacância na vigência da validade do certame, é necessária a edição de lei para criação de vagas. No entanto, conforme Informação prestada à fl. 1102 pela Câmara Municipal de Cururupu, com o seguinte teor: "Após minuciosa busca nos arquivos de lei desta casa, não restou encontrado quaisquer Projeto de Lei, Lei ou preposição legislativa semelhante que tenha alterado a Lei 362 de 21 de agosto de 2014". Não obstante, por meio do Edital de Convocação nº 07/2016 (fls. 1.094/1.101), a Prefeitura de Cururupu convocou 206 classificados no concurso para serem efetivados no serviço público. Isto por meio de Edital de Convocação, republicado em 12 de novembro de 2016, indicando erro material em publicação anterior, qual seja o Edital de Convocação n. 01/2016, de 26/10/2016. Segundo Relatório da Comissão Especial de Sindicância (Processo administrativo nº 01/2017, às fls. 1.120/1.122), os secretários municipais de educação e obras relataram em reunião conjunta da administração a impossibilidade de lotar os servidores nomeados por meio do Edital nº 07/2016, ante o já preenchimento completo dos quadros. Neste sentido, há relatos de que alguns chefes imediatos simplesmente dispensarem alguns servidores por não existir espaço físico para exercerem suas funções. Como providência administrativa, diante da impossibilidade momentânea de lotação por excesso de servidores nos órgãos públicos, a exemplo da situação "esdrúxula" de 09 (nove) vigias lotados em uma única escola, a Prefeitura Municipal afastou preventivamente de suas funções, sem prejuízo de vencimento, por 30 dias, ou enquanto durar o Processo Administrativo nº 01/2017, não excedendo 60 dias, a contar da data da publicação, conforme Portaria nº 129/2017/GAB de 12 de janeiro de 2017 (fls. 1.125/1.131). Portanto, o lastro probatório contido nos autos não deixa dúvida quanto ao fato de que os servidores listados na nº 129/2017/GAB, ingressaram no serviço público sem a prévia criação dos respectivos cargos por lei, por meio de ato inequivocamente ilegal, consistente em mero Edital de Convocação, o qual não substitui a edição de lei. Eis a intepretação do texto da Constituição da Republica Federativa do Brasil, a qual exige para o ingresso no serviço público a criação de cargos mediante lei, consoante se extrai do artigo 37, em seus incisos I e II, art. 48, inciso X, art. 61, § 2º, II, a, 84, VI, a todos da Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1.º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ora, a exigência de lei para criação de cargos na administração pública é o que se extrai de todas as normas acima mencionadas. Veja-se que o chefe do executivo pode dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração, desde que não implique em aumento de despesa. Se há criação de cargo, inolvidavelmente acarretará aumento de despesa, logo vedada a utilização de decreto ou qualquer ato normativo diverso de lei em sentido estrito. Essas regras se aplicam para toda a administração, inclusive aos entes municipais da federação, mesmo quando direcionadas ao Presidente da República (o chefe do poder executivo federal), pois se direcionam aos demais chefes do poder executivo, sejam eles governadores estaduais, distritais ou os prefeitos municipais, como no presente caso, por se tratar de normas de repetição obrigatória, observada a simetria constitucional, ainda que Lei Orgânica Municipal não tenha status de constituição. Neste sentido, leia-se, como exemplo, o texto da Constituição Estadual do Maranhao. Art. 43. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: II - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; Art. 30. Ressalvados os casos de sua competência exclusiva, cabe à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador do Estado, dispor sobre todas as matérias da competência do Estado e, em especial: VI - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas. Neste sentido, acerca da repetição das normas, leciona a eminente administrativista Maria Sylvia Di Pietro: Cabe também lembrar que o artigo 61, § 1 º, inciso II, a, da Constituição exige lei de iniciativa do Presidente da República, para a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Essa exigência de lei para a criação de função não se aplica no caso do artigo 37, IX, pela impossibilidade de previsão das ocorrências excepcionais que justificarão a medida. As Constituições dos Estados e as Leis Orgânicas dos Municípios, em regra, repetem a mesma exigência de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para a criação de cargos, empregos e funções (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 607). A jurisprudência pátria tem pacífico entendimento sobre o tema da inconstitucionalidade de criação de cargos quando não realizada mediante edição de lei. Na relatoria da ADI 3232-1/TO, diante do julgamento de inconstitucionalidade de norma que criou cargos por meio de decreto, o Ministro do Egrégio Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, proferiu seu voto iniciando com as seguintes considerações: O caso e de inconstitucionalidade manifestíssima. É de todo em todo clara a Constituição da República ao estabelecer que a criação de cargos só pode dar-se mediante edição de lei em sentido formal, e não, por via de decreto. Basta ler-lhe o disposto na alínea a do inc. IIdo § 1º, do art. 61, de onde logo se tira nítido que a "criação de cargos, funções e empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração" constituem objeto próprio de lei de iniciativa reservado ao Poder Executivo. Segue abaixo a ementa do acórdão acima mencionado: AÇÃO DIREITA DE INCOSTITUIONALIDADE. 1. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e

remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5º da lei nº 1.124/2000, do estado do Tocantins. Administração. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração de servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensas ao arts. 61, § 1º,inc. II, a, e 84, inc. VI. a, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto. Sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução. (ADI 3232-1/TO; STF; PLENO; Rel. Min. Cezar Peluso; 14.08.2008). Colaciona-se como precedente do STF, o RE 577.025-DF, sob relatoria do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 11.12.2008, confirmou decisao do TJ-DF em ação direta de inconstitucionalidade, que julgou ilegal a criação de cargos por decreto do Governador. Um precedente anterior já consignava em sua ementa que "Os cargos apenas poderão ser criados por lei" (RE - AgR nº 240.735, 2ª Turma do STF, Rel. Mini. Eros Grau, DJ de 05.05.2006). Finalmente, evidenciando que o entendimento da Suprema Corte resta consolidada acerca da indispensabilidade da edição de lei para criação e cargos públicos, decisum de meados do século passado no pleno da Corte Constitucional já firmava que "Criação de cargos públicos, fixação de atribuições e vencimentos: é atribuição do legislativo que não pode ser delegada ao executivo" (RMS nº 3.569; Pleno; Rel. Min. Lafayette de Andrada, DJ 16.11.1956). O Colendo Superior Tribunal de Justiça compartilha o mesmo entendimento pacificado na Corte Constitucional, elucidando que apenas e tão somente a lei em sentido estrito é apta a criar cargo público: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. ALEGADA CRIAÇÃO DE CARGOS. ATO ADMINISTRATIVO DO ÓRGÃO QUE NÃO COMPROVA A EXISTÊNCIA DE RECURSOS. INEXISTÊNCIA DO PROVA DE LIQUIDEZ E DE CERTEZA DO DIREITO POSTULADO. IMPROVIMENTO. 1. Recurso ordinário no qual se pleiteia a nomeação de aprovada fora das vagas previstas prevista no edital, em razão da alegada criação de vagas no âmbito da lotação pretendida; roga que o Ato 843/2009 do Tribunal de Justiça teria criado vagas. 2. Em controvérsia semelhante, oriunda do mesmo Estado e do mesmo concurso público, foi firmado que o ato administrativo em questão trata apenas da reorganização do quadro funcional, não sendo apto para gerar o direito líquido e certo à nomeação da impetrante: "O ato do Tribunal de Justiça reorganiza o seu quadro funcional para prever todo o potencial de vagas para provimento, em todos os seus setores (fls. 44-76). Todavia, o mesmo ato não possui a força normativa para alocar os recursos necessários à nomeação para todos os cargos, que depende de ato legislativo" (AgRg no RMS 37.703/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.10.2014.). 3. A criação de vagas deve se dar por lei formal, que não é o caso dos autos, no qual a alegada criação de vagas teria se dado por ato administrativo de reorganização do quadro funcional, o qual não pode criar novas despesas. 4. "Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado" (AgRg no RMS 47.910/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015.). Ademais, uma vez constatada a inexistência de lei formal, sobreleva afirmar que os candidatos excedentes não possuem direito liquido e certo a nomeação, vez que restou fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso repetitivo - Recurso Extraordinário (RE) 837311 -tese de repercussão geral, que permite a nomeação de candidatos fora das vagas previstas em Edital apenas e exclusivamente nas hipóteses fixadas abaixo, que não e o caso dos autos, in verbis: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifo nosso)"No caso sub judice houve a nomeação de 206 pessoas classificadas como excedentes em concurso, após já terem sido preenchidas as 262 vagas previstas na Lei n. 326/2014 sem que, no entanto, tenha sido editada nova lei criando os 206 cargos relacionados no Edital de Convocação nº 07/2016, decorrente da republicação por erro material do Edital n. 01/2016. Inexistente, portanto, edição de lei para criação de cargos, consoante as disposições constitucionais, a doutrina e a jurisprudência pacificada em nosso ordenamento jurídico, o Poder judiciário deve reconhecer a nulidade do ato de convocação de servidores (Edital de Convocação nº 01/2016, de 26/10/2016, alterado pelo Edital n. 07/2016, de 12/11/2016) e todos os atos subsequentes, quais sejam posse, exercício e lotação nas unidades vinculadas à municipalidade. Ademais, ainda que houvesse a edição de lei para a criação dos 206 cargos objetos do Edital de Convocação nº 01/2016, de 26/10/2016, alterado pelo Edital n. 07/2016, de 12/11/2016, ainda padeceria de patente ilegalidade. Isto porque o referido ato de convocação foi praticado em período vedado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei nº 101/2000), no seu art. 21 parágrafo único, o qual estabelece que "é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder". O Tribunal Estadual Timbira, aplicando o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal tem firme posicionamento quanto à nulidade de pleno direito de ato de nomeação nos últimos 180 dias de mandato eletivo: CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO ANULADA POR DECRETO MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS EM ANO ELEITORAL. ATO NULO DE PLENO DIREITO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. É nulo de pleno direito o ato de criação e preenchimento de cargos nos 180 dias que antecedem o final do mandato do gestor do Executivo municipal, pois resulta em aumento de despesa com pessoal. 2. Sendo o ato nulo de pleno direito, desnecessária é a instauração de prévio processo administrativo, mercê do reconhecimento da ilegalidade ter se dado no exercício do poder-dever de autotutela da administração. 3. Recurso conhecido e provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000090-73.2013.8.10.0074 (9.395/2014) -BOM JARDIM; TJMA; 4ª Câmara Cível; Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto, 16.02.2016). PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR. LEI MUNICIPAL. PUBLICAÇÃO MEDIANTE AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA E NA CÂMARA DE VEREADORES. POSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DE PLANOS DE CARGOS, CARREIRAS E VENCIMENTOS. AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL. VIOLAÇÃO DA LEI Nº. 101/2000. PERÍODO INFERIOR AOS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS DO FINAL DO MANDATO. NULIDADE DO ATO. PROVIMENTO. 1. Mostra-se válida a publicação de lei mediante a afixação da mesma na sede do Município e da Câmara de Vereadores, desde que fique em local visível ao público. Inteligência do art. 147, IX, da Constituição Estadual. 2. Lei municipal que cria o plano de cargos, carreiras e vencimentos de servidores foi aprovada e publicada dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias do final do mandato do prefeito. Violação da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ato que se mostra nulo de pleno direito. 3. 1º apelo provido. 2º apelo desprovido (APELAÇÃO CÍVEL Nº. 000220-72.2013.8.10.0071 (51086/2014) - BACURI; TJMA; 3ª Câmara Civel; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Silva; 26.11.2015). Constata-se que o Edital de Convocação nº 01 é datado de 26/10/2016 e o Edital n. 07 é datado de 12/11/2016, restando indubitável o descumprimento do prazo de 180 dias anteriores ao fim do mandato (31/12/2016). Diante da disposição da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem assim, ante a inexistência de qualquer lei que crie cargos além dos 262 previstos na Lei n. 326/2014, constata-se dos autos que além do edital de convocação acima, foram praticados dentro do período vedado pela Lei nº 101/2000, atos de nomeação de pelo menos dois servidores, respectivamente, Rosielle Expedido Passos Ramos (fl. 39, ato datado de 26.07.2016) e Paulo Henrique Reis Ribeiro (fl. 43, ato datado de 01.09.2016). Especificamente quanto aos atos de nomeação de fls. 39 e 43, convém mencionar que estes não foram objeto de devida apreciação durante o trâmite do presente feito, sem que haja elementos suficientes para sua eventual anulação, mormente porque o titular da ação pleiteou a anulação do Edital de Convocação nº 07/2016, silenciando quanto às duas nomeações indicadas às fls. 39 e 43. Ressalva-se que, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, sendo o caso, estes e outros supostos eventuais atos ilegais de nomeações, dentro do poder-dever do representante ministerial, que exerce o controle externo da administração pública no seu papel de fiscal da lei, serão objetos de novas ações, pois a presente sentença não atingirá a esfera jurídica dos servidores Rosielle Expedido Passos Ramos e Paulo Henrique Reis Ribeiro. Alhures, sobrelevamos que a própria administração pública municipal tem o poder-dever de autotutela para reconhecer eventuais nulidades, mediante controle interno, tal como já providenciou a instauração do Processo Administrativo nº 01/2017 para tal finalidade. É que o Poder Judiciário não olvida a possibilidade de haver situações fáticas diversas daquelas 206 convocações, estas resultantes do mesmo ato. Cada situação concreta deverá ser identificada se, diversamente do ato ilegal que nomeou uma grande quantidade de 206 servidores, se enquadra nas situações pontuais admitidas, como as três abaixo mencionadas pela jurisprudência pátria, na linha do entendimento alicerçado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) 2. A jurisprudência do STJ também pacificou-se no sentido de que o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes ou c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. (...) 4. Na análise detida dos autos, verifico que a ora agravante não comprovou efetivamente ter havido criação de novas vagas, durante a validade do concurso, na especialidade para a qual concorreu a interessada, tampouco a preterição

da candidata em sua ordem de nomeação, não existindo, evidentemente, comprovação da violação de seu direito pessoal. 4. Diante da ausência de prova préconstituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado. 5. Agravo Regimental não provido (AgRg no RMS 47.910/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26.5.2015, DJe 30.6.2015.). Finalmente, além das inconstitucionalidades e ilegalidades acima reconhecidas, os atos de convocação (Edital de Convocação nº 01/2016, de 26/10/2016, alterado pelo Edital n. 07/2016, de 12/11/2016), restam fadados à nulidade face às determinações presentes no artigo 169, § 1º, incisos I e II, da Constituição Federal e, mais especificamente na imposição do limite da despesa total com pessoal nos municípios em 60% da Receita Corrente Líquida, nos termos do artigo 19, inciso III pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto porque, conforme magistério da Maria Di Pietro, interpretando a Constituição, resta evidenciada a necessidade, além da mera criação de cargo mediante lei, que haja a respectiva e prévia dotação orçamentária para os consequentes gastos com a criação do cargo, observando o limite de gastos com pessoal: O artigo 169 da Constituição, alterado, em seus parágrafos, pela Emenda Constitucional nº 19 /98, estabelece que a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Pelo § 1 º, a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração Direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas: "I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 672) [...] a Administração Pública, para pagar seus servidores, além de depender da existência de recursos orçamentários, sofre limitações, em especial a do artigo 169, em conformidade com a qual"a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar". Esse limite está contido na Lei Complementar nº 101, de 4-5-00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), sendo, para a União, de 50% da receita corrente líquida, e, para Estados e Municípios, 60% (Di Pietro, 2001 c:128-180). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 620). Consta nos autos Certidão de fl. 1.137, emitida pelo Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, informando descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, dentre outros dispositivos, o previsto nos artigos 19 e 20 da legislação de regência, diante da despesa total com pessoal equivalente a 60,74% da Receita Corrente Líquida, superior ao teto de 60%. Destarte, mesmo que houvesse a criação de cargos por lei, além de não existir dotação orçamentária suficiente para as consequentes despesas com pessoal dentro dos limites estabelecidos, como foi excedido o limite de gastos pelo ente municipal requerido, há vedação legal à criação de cargos, conforme resta esculpido no artigo 22, Parágrafo Único, inciso II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, in verbis:"P. U. - Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados pelo Poder ou órgão referido no at. 20 que houver incorrido no excesso: II - criação de cargo, emprego ou função". Flagrante, pois, em razão da inobservância do ordenamento jurídico pátrio em diversas normas constitucionais e infraconstitucionais (art. 37, II, art. 48, X, art. 61, § 2º, II, a, 84, VI, a, art. 169, § 1º, I e II, todos da CRFB; e arts. 19 e 20, art. 21, Parágrafo Único e art. 22, Parágrafo Único, II, estes da Lei nº 101/2000), a nulidade do Edital de Convocação nº 01/2016, de 26/10/2016, alterado pelo Edital n. 07/2016, de 12/11/2016, consequentemente nulas de pleno direito todas os atos de nomeação e atos subsequentes, ressalvados os atos que os servidores, sob a aparência de legalidade, tenham praticado no exercício de suas funções, a fim de não gerar mais prejuízos e insegurança jurídica à própria administração e aos administrados. Outrossim, uma vez que não deram causa ao erro da administração, diante do caráter alimentar e irrepetível dos salários, os valores percebidos pelos servidores enquanto laboravam, sob aparência de legalidade não devem ser ressarcidos ao erário, sob pena de enriquecimento sem causa pelo ente municipal. Neste sentido as lições do mestre José dos Santos Carvalho Filho, que classifica o caso dos autos como sendo de agentes putativos: Agentes putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. É o caso, por exemplo, do servidor que pratica inúmeros atos de administração, tendo sido investido sem aprovação em concurso público. [...] Em relação aos agentes putativos, podem ser questionados alguns atos praticados internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados, para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela falta de investidura legítima. Fala-se aqui na aplicação da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito. Acresce, ainda, que, se o agente exerceu as funções dentro da Administração, tem ele direito à percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores; a não ser assim, a Administração se beneficiaria de enriquecimento sem causa (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 597/598) Ante o exposto, confirmando a tutela antecipada deferida às fls. 48/52, nos termos do art. 487, inciso III, alínea a do Código Processual Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos, para HOMOLOGAR O RECONHECIMENTO DA PROCEDENCIA DO PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO, reconhecendo, por sentença, a nulidade de pleno direito do Edital de Convocação nº 01/2016, de 26/10/2016, alterado pelo Edital n. 07/2016, de 12/11/2016 e de todos os seus efeitos jurídicos derivados, notadamente a nomeação de 206 (duzentos e seis) servidores, ressalvado o direito à percepção dos vencimentos daqueles que tenham laborado até a publicação da presente sentença. Sem custas e fixação de honorários. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa nos registros. Cururupu, 23 de janeiro de 2017. DOUGLAS LIMA DA GUIA Juiz de Direito Titular da Comarca de Cururupu/MA

Certifico que a SENTENÇA exarada às fls. 1.144/1.155 (volume VI) dos referidos autos, transitou livrimente em julgado, tanto para o Ministério Público, bem como para o Municipio de Cururupu em 13/03/2017, sem que houvesse interposição de recurso pelas partes.. Cururupu/MA, 16 de março de 2017.

Arquivo digital.

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