Andamento do Processo n. - - Mandado de Segurança Nº 5008596 - 28/06/2018 do TRF-2

28a Vara Federal

Boletim: 2018507048

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5008596-83.2018.4.02.5101/RJ

MAGISTRADO (A): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

IMPETRANTE: ENERFLEX ENERGIA LTDA

ADVOGADO: RJ162589 - TATIANA COSTA ALVES FREU

IMPETRADO: Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Rio de Janeiro

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente informativo visando a ampla publicidade. Para efeito da contagem do decurso de prazo serão considerados exclusivamente os prazos do sistema Eproc.

DESPACHO/DECISÃO

ENERFLEX ENERGIA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, representada e qualificada nos autos, impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL

DO BRASIL, pretendendo a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto 8.426/15 e o

reconhecimento do direito de continuar apurando o PIS e a COFINS com alíquota 0% (zero), na forma do

Decreto 5.442/05.

Assevera, em síntese, que o recente Decreto nº 8.426/15 alterou as alíquotasdo PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, majorando as de 0% para 0,65% e 4%, respectivamente. Aduz, que essa

majoração desacompanhada de lei stricto sensu é vedada pela Constituição Federal, que, em seu artigo 150, inciso I, no capítulo atinente às "Limitações ao Poder de Tributar", positiva o princípio da legalidade no

direito tributário brasileiro.

Junta procuração e documentos (doc. 01/04).

Atribui à causa o valor de R$ 120.835,99 (cento e vinte mil, oitocentos e trinta e cinco reais e noventa e

nove centavos.), comprovando o recolhimento parcial das custas judicais (50%) (doc. 05) .

É o relatório. Passo a decidir.

O princípio da legalidade é a primeira e principal (garantia constitucional das Limitações Constitucionais do

Poder de Tributar (artigo 150, I, da CR/88) 1, e garante aos contribuintes que qualquer exação tributária do Estado só pode lhes ser imposta com o seu consentimento, mediante aprovação pelos seus representantes no Parlamento.

O empoderamento do Poder Legislativo na função exclusiva de criar (o texto constitucional fala em exigir)

ou aumentar tributos através de lei, em sentido formal, abrange todos os elementos necessários à

identificação do sujeito passivo e à determinação da expressão monetária do mesmo, aí incluídos a hipótese de incidência, a base de cálculo e a alíquota.

Assim, se o parlamento cria um tributo, mas delega a definição das alíquotas ao Poder Executivo, viola a

Constituição. Neste sentido há muito se solidificou a jurisprudência pátria, desde o extinto Tribunal Federal

de Recursos: “A lei que delega atribuição para fixar alíquota de tributo viola o princípio constitucional da

legalidade, segundo o qual só a lei pode criar tributo, vale dizer, definir o respectivo fato gerador em todos os seus aspectos” (AC nº 143.769-RJ, Relator Ministro HUGO DE BRITO MACHADO, DJU 24.10.1988).

No caso concreto, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime não cumulativo de apuração do

PIS e da COFINS. Ao mesmo tempo, incluíram todas as receitas financeiras sob a incidência das aludidas

contribuições, mas também permitiram que as despesas financeiras gerassem créditos a serem abatidos na apuração do tributo a pagar.

Logo depois, a Lei nº 10.865/04 suprimiu as despesas financeiras da relação de créditos que poderiam ser

aproveitados pelos contribuintes, mas delegou ao Poder Executivo a faculdade de autorizar o desconto

dessas mesmas despesas, bem como o poder de reduzir ou restabelecer as alíquotas das contribuições:

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1º Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes

ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

Utilizando-se da delegação do Poder Legislativo, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 5.442/05, onde,

num primeiro momento, reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas

financeiras:

Art. 1º - Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de

incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Cerca de dez anos depois, em abril de 2015, através do Decreto nº 8.426/15 (modificado pelo Decreto nº

8.451/15), restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS para 0,65% e 4%, respectivamente:

Art. 1º - Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do

Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de

hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas

contribuições.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

A princípio, o princípio da legalidade não é um adorno ou estorvo constitucional que, a depender dos

mandatários de plantão, se possa contornar ou rebaixar com subterfúgios criativos, inclusive com a

mecânica legislativa de se criar uma alíquota de tributo variável, e entregar o botão de ajuste ao Poder

Executivo. A supremacia da Constituição não permite que o parlamento faça mau uso de suas funções,

violando garantias de direitos fundamentais dos contribuintes.

Noutro giro, o princípio da legalidade protege o contribuinte apenas da criação e majoração de tributo, mas não proíbe sua redução. Assim, se o Poder Executivo resolve baixar um decreto, reduzindo a alíquota de

determinado tributo, posteriormente não pode alegar inconstitucionalidade do ato normativo, para voltar a majorá-lo mediante simples revogação do aludido decreto.

A redução da alíquota de tributo via decreto talvez configure em crime de responsabilidade do Presidente da República, pois afeta a projeção de arrecadação e metas fiscais previstas na lei orçamentária da União

(artigo 85, inciso VI, da CR/88), mas nenhum prejuízo pode trazer ao contribuinte. Uma vez reduzidas a

“zero” as alíquotas previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, mediante decreto do Presidente da

República, somente através de nova lei se poderá tornar a aumentá-las.

Há, portanto, plausividade do direito invocado.

Nada obstante, não verifico nenhum risco de dano irreparável no momento, porque a impetrante aguardou mais de três anos para vir ao Judiciário reclamar da ilegalidade/inconstitucionalidade do Decreto 8.426/15, com o que se depreende que pode aguardar o julgamento definitivo da ação de segurança, que tem um rito célere.

ANTE O EXPOSTO, INDEFIRO o pedido de liminar.

Notifique-se a autoridade impetrada para ciência e para prestar as informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Intime-se a União (PFN) para ciência do feito, facultado seu ingresso na lide, na forma do art. , II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestado o interesse, remetam-se, oportunamente, os autos à SEDCP, para sua

inclusão no polo passivo.

Com as informações ou certificado o decurso de prazo, ouça-se o MPF.

Por derradeiro, voltem os autos conclusos para sentença.