Andamento do Processo n. 0000162-58.2017.5.12.0060 - RO - 28/06/2018 do TRT-12

Processo Nº RO-0000162-58.2017.5.12.0060

Relator LILIA LEONOR ABREU

RECORRENTE RUMO MALHA SUL S.A

ADVOGADO SANDRA CALABRESE SIMAO(OAB: 13271/PR)

RECORRENTE JONATHAN DA SILVA PADILHA

ADVOGADO JAMILE DAMIANA DE PAULA(OAB: 28091/SC)

ADVOGADO JULIANE PETRY(OAB: 27369/SC)

RECORRIDO RUMO MALHA SUL S.A

ADVOGADO SANDRA CALABRESE SIMAO(OAB: 13271/PR)

RECORRIDO JONATHAN DA SILVA PADILHA

ADVOGADO JAMILE DAMIANA DE PAULA(OAB: 28091/SC)

ADVOGADO JULIANE PETRY(OAB: 27369/SC)

TERCEIRO UNIÃO FEDERAL (PGF)

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- JONATHAN DA SILVA PADILHA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Lei 13.467/2017

Recorrente: JONATHAN DA SILVA PADILHA

Recorrida: RUMO MALHA SUL S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 25/04/2018; recurso apresentado em 08/05/2018).

Regular a representação processual.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO / COMPENSAÇÃO EM ATIVIDADE INSALUBRE

Alegações:

- Violação ao art. , XIII da CF;

- violação ao art. 60 da CLT;

- Contrariedade à Súmula 85, III, IV e VI, da CF;

- Divergência jurisprudencial.

Em decorrência da invalidade dos sistemas compensatórios implementados pela reclamada, pugna o reclamante pela percepção de horas extras excedentes da 44ª semanal e da 8ª diária, e não apenas do adicional com relação a essas últimas. Pondera que o labor em atividade insalubre inviabiliza a implantação de qualquer regime compensatório, não se tratando de mera falha formal.

Consta do acórdão:

"No presente caso, restou inconteste o exercício pelo autor de atividades em condições insalubres, tanto que recebeu durante a contratualidade o pagamento do adicional de insalubridade; de outro lado, a ré não comprova a obtenção de licença prévia da autoridade competente.

O TST já sedimentou o seguinte entendimento (Súmula n. 85, VI):

(...)

Portanto, ausente autorização de autoridade competente, não há como reconhecer a validade do acordo de compensação semanal, incidindo, nos termos já determinados pela sentença, o disposto nos itens III e IV da Súmula n. 85 do TST.

Já no que concerne ao regime de banco de horas (Lei nº 9.601/1998), exige negociação coletiva e deve estabelecer e cumprir claramente os critérios de compensação, sob pena de sob pena de invalidação.

No caso em tela, há previsão do regime de banco de horas nos acordos coletivos, todavia, o autor desempenhava atividade insalubre, que não permite prorrogação da jornada diária, exceto se atendidas as condições previstas no artigo 60 da CLT, conforme

Súmula 85, VI do TST, inexistente nesse caso.

Mantenho a sentença que condenou a demandada ao pagamento do adicional sobre as horas excedentes da 8ª diária e, como extras, as excedentes da 44ª semanal."

A parte recorrente demonstrou divergência jurisprudencial apta ao seguimento do recurso com o excerto de aresto (ao final juntado na íntegra) transcrito, proveniente do TRT da 4ª Região, no seguinte sentido:

"Diante do reconhecimento do trabalho em condições insalubres, não há falar em adoção de regime compensatório válido. A autorização em norma coletiva ou em ajuste individual para implantação de regime compensatório em atividade insalubre não dispensa a prévia inspeção e licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, estando em pleno vigor o art. 60 da CLT. O cancelamento das Súmulas 349 do TST e 07 deste Regional corroboram este entendimento. É inadmissível reconhecer a validade de disposições que ponham em risco a saúde e a segurança do trabalhador, como no caso de norma coletiva ou acordo individual que avalize a possibilidade de prorrogação de jornada em atividade insalubre, pois a norma consolidada (art. 60 da CLT)é de ordem pública, ius cogens, portanto, e, consonante ao art. , XXII, da Constituição da República, há obrigação na"redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".

(...)

Logo, diante da nulidade do regime compensatório, é devido o pagamento de horas extras. Ressalte-se que não há falar em pagamento somente do adicional por trabalho extraordinário, com base na Súmula 85, III e IV, do TST, na medida em que não se trata apenas de uma falha formal do acordo de compensação, mas, sim, da impossibilidade de se celebrá-lo em razão do exercício de atividade insalubre pelo autor." (PROCESSO nº 0020329-

36.2015.5.04.0013 (RO), RECORRENTE: UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA LTDA, WAGNER DE OLIVEIRA LOPES; RECORRIDO: WAGNER DE OLIVEIRA LOPES, UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA LTDA;

RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO; 2ª TURMA; DJE 02/04/2018.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alegações:

- Violação dos arts. , , XXII e XXIII, da CF;

- Violação do artigo 193, § 2º, da CLT;

- Violação ao art. 11 da Convenção 155 da OIT;

- Divergência jurisprudencial.

Insurge-se contra a decisão Regional que indeferiu o adicional de periculosidade e defende a possibilidade de cumulação de seu pagamento com o adicional de insalubridade.

Consta do acórdão:

"A cumulação do percebimento dos adicionais de periculosidade e insalubridade não é possível por disposição expressa de lei, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, que faculta a opção pelo adicional mais benéfico ao empregado, tendo nessa esteira decidido a juíza. O dispositivo é plenamente válido, por não colidir com as disposições constitucionais.

O parágrafo em comento utiliza literalmente os seguintes termos:" O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido ". A opção por um adicional, neste caso, pressupõe a renúncia automática da percepção do outro adicional."

A pretensão recursal conflita com a iterativa e atual jurisprudência do TST, segundo a qual a norma do artigo 193, § 2º, da CLT veda, em toda e qualquer circunstância, a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, independentemente de o pedido derivar de uma única causa de pedir ou de causas de pedir distintas.

Transcrevo, por oportuno, os seguintes precedentes da SBDI-1:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. 1. A respeito da matéria, esta egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo TST-E-RR-1072

72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13.10.2016, firmou o entendimento de que não há possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, quando as funções desempenhadas sejam insalubres e perigosas. 2. Com efeito, o § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso as funções desempenhadas sejam concomitantemente insalubres e perigosas, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. 3. Dessa forma, na hipótese a egrégia Turma, ao reconhecer o cabimento da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, decidiu em dissonância com o entendimento desta colenda Corte Superior. 4. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR - 1510-15.2011.5.04.0232 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 18/05/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE 1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. , incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. 2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT). 3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. , XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, neste ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional. 4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais, preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT. 5. No que toca precisamente ao alcance da norma insculpida no artigo 193, § 2º, da CLT, a SbDI-1 do TST firmou entendimento segundo o qual o preceito legal em questão veda, em toda e qualquer circunstância, a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, independentemente de o pedido de cumulação de adicionais derivar de uma única causa de pedir ou de causas de pedir distintas (Precedente: ERR-1072-

72.2011.5.02.0384, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13/10/2016). Ressalva de entendimento pessoal do Relator em sentido contrário. 6. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. (E-ARR - 630-18.2012.5.03.0102, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 13/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. DISCUSSÃO SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do Processo TST-E-RR-1072-

72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por agentes, fatores ou causa de pedir distintos, sendo assegurado ao empregado o direito de opção pelo recebimento de um desses adicionais que melhor lhe favoreça. Em atenção ao mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito desta Subseção, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de embargos conhecido e desprovido. [[...] (E-ED-ARR - 261-45.2013.5.04.0010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 13/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016).

Dessarte, o seguimento do recurso encontra no óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS

Alegações:

- Violação ao art. 818 da CLT;

- Violação ao art. 373, II, do CPC.

Pretende o autor o pagamento, como labor extra, de 30 minutos diários, referentes ao tempo de trajeto entre a sede e o local das manutenções dos operadores de via permanente.

Consta do acórdão:

"O recorrente pugna pelo pagamento dos 30 minutos de trajeto, conforme determina a cláusula coletiva, nos termos do pedido da inicial.

Constou na sentença:

Quanto à pretensão de pagamento de 30 minutos de tolerância relativo ao trajeto, em decorrência do deslocamento até a sede de trabalho do funcionário que trabalhe em via permanente, verifico pelos cartões ponto que a jornada extrapolava o horário de saída, em tese, às 17h em vários dias, tendo término às 18h e às 19h. Ademais, a norma coletiva não determina que deva haver o pagamento de 30 minutos diários em qualquer hipótese, mas que em caso de não se considerar o deslocamento até que os trabalhadores retornem a base, tal período deve ser computado como extra. Ou seja, a norma coletiva buscou evitar que o término da jornada se desse em campo e não no retorno à base. Para fazer jus a tal período, deveria o autor provar que a anotação dos cartões ponto ocorriam ao longo do trecho e não na base, entretanto a prova oral nada esclarece no particular".

Dispõe a cláusula coletiva:

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - JORNADA DE TRABALHO OPERADOR DE PRODUÇÃO - VIA PERMANENTE: A empresa considerará encerrada a jornada de trabalho do Operador de Produção - Via Permanente, somente na hora em que retornarem à sua sede de trabalho, casas de turma ou garagem, ou nos alojamentos das mecanizadas e volantes, pagando-lhes como horas extraordinárias aquelas que excederem a jornada normal de trabalho, acrescida de 30 (trinta) minutos de tolerância referentes ao trajeto.

Parágrafo Primeiro: Esta tolerância de 30 (trinta) minutos não poderá ser utilizada para prestação de serviços.

Parágrafo Segundo: Fica a empresa obrigada a respeitar o horário de repouso e alimentação, entre a quarta hora ou até a quinta hora de trabalho.

Parágrafo Terceiro: A freqüência deverá ser apontada à caneta diariamente pelo empregado em documento próprio. (destaquei e sublinhei)

Coaduno com a juíza sentenciante no sentido de que, dados os termos da norma coletiva, incumbia ao autor comprovar ter a ré desconsiderado o tempo de deslocamento da jornada de trabalho, do qual não de desonerou."

Diante das razões da Turma acima transcritas, não há cogitar violação literal aos textos legais indicados (art. 896, c, da CLT).

Ademais, a matéria de insurgência exige a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a Súmula nº 126 do TST.

CONCLUSÃO

RECEBO parcialmente o recurso.

Cumpram-se as disposições do Ato Conjunto nº 10/TST.CSJT, de 28 de junho de 2010 ou, tratando-se de processo que tramita pelo sistema PJe-JT, as disposições do Ato SEGJUD.GP Nº 32, de 26 de janeiro de 2017.

Publique-se e intime-se.

/cfg

FLORIANOPOLIS, 18 de Junho de 2018

MARI ELEDA MIGLIORINI

Desembargadora do Trabalho-Presidente

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