Andamento do Processo n. 0012737-36.2018.4.02.5101 - Procedimento Ordinário - 03/07/2018 do TRF-2

21a Vara Federal

Boletim: 2018000106

ORDINÁRIA/TRIBUTÁRIA

Procedimento Ordinário - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho

1 - 0012737-36.2018.4.02.5101 Número antigo: 2018.51.01.012737-0 (PROCESSO ELETRÔNICO) ART 286 (antigo 253) Distribuição por Dependência - 31/01/2018 13:34

21ª Vara Federal do Rio de Janeiro Magistrado (a) MARIA ALICE PAIM LYARD

AUTOR: AEROLEO TAXI AEREO S A ADVOGADO: RJ115794 - BRUNO ZARONI DE FRANCISCO

ADVOGADO: RJ166952 - LILA MARIA MACHADO DA FONSECA

ADVOGADO: RJ159385 - MAICON TAVARES DA SILVA PINTO

REU: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

21ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Processo nº 0012737-36.2018.4.02.5101 (2018.51.01.012737-0)

Autor: AEROLEO TAXI AEREO S A.

Réu: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por AERÓLEO TÁXI AÉREO S.A em face da UNIÃO FEDERAL, formulando os seguintes pedidos:

“(ii) ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, declarando-se, por sentença, a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora ao recolhimento das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico – notadamente, a Contribuição ao Fundo Aeroviário, a Contribuição ao INCRA, a Contribuição do Salário Educação, a Contribuição para o custeio de benefícios concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho (RAT) e a Contribuição ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) – sobre os dispêndios denominados: (i) adicional de horas extras; (ii) horas extras; (iii) adicional de um terço de férias; (iv) aviso prévio indenizado; (v) adicional noturno, de periculosidade de insalubridade; (vi) salário maternidade; (vii) férias; (viii) 13º salário; além dos demais reflexos de tais verbas;

(iii) diante da procedência do pedido acima, seja reconhecido, ainda, o direito da Autora de compensar os excessos decorrentes destas tributações com débitos vencidos e vincendos de todos os tributos administrados pela Ré (Secretaria da Receita Federal do Brasil), com a aplicação de correção monetária integral, incluindo-se os juros compensatórios e moratórios de 1% ao mês a contar de cada recolhimento indevido, com a taxa SELIC nos moldes do artigo 39, § 4º e da Lei n.º 9.250/95, e com juros moratórios a partir do trânsito em julgado, ou, caso não seja acolhido/viável o pleito de compensação acima formulado – o que não se acredita –, requer, subsidiariamente, seja condenada a Ré à devolução de todo o montante indevidamente recolhido a tal título, com a devida atualização monetária e aplicação de juros, nos termos acima consignados.” (fls. 27/28).

Como causa de pedir, narra que, em função do exercício das duas atividades, encontra-se sujeita ao recolhimento das contribuições para o financiamento da seguridade social, mais especificamente as contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico, dentre as quais:

(i) a contribuição do Salário-Educação, destinada parte ao INSS e parte ao FNDE - Decreto-lei 1.422/75 (art. 1º) e o Decreto 87.043/82 (art. 3º, I);

(ii) a contribuição ao INCRA - Lei 2.613/55 (art. 9º), Decreto-lei 1.146/70 (art. 1º, I, art. 2º e art. 3º) e Lei 11.457/07 (art. 3º, § 6º);

(iii) a contribuição ao Fundo Aeroviário (regulada pelo Decreto-Lei 270/1967, e pela Lei 5.989/1973, destinada inicialmente ao Ministério da Aeronáutica – artigo da Lei 5.989/1973 –, e atualmente administrada pela Agencia Nacional de Aviacao Civil – artigo 33 da Lei 11.182/2005);

(iv) a Contribuição para o custeio de benefícios concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho (RAT) - Lei 8.212/91 (art. 22, II e III); e

(v) a contribuição ao FGTS - Lei 8.036/90 (Artigo 15).

Que as contribuições em tela têm como base de cálculo a Folha de Salários/ Rendimentos de seus empregados, na forma do art. 195, I, ‘a’, da CRFB, ou seja, sobre as remunerações pagas aos seus trabalhadores.

Todavia, o recolhimento das contribuições vem sendo exigido sobre quase toda a totalidade das verbas pagas, devidas ou creditadas aos seus funcionários, e não apenas sobre aquelas pagas a título de contraprestação direta pelos serviços prestados, o que reputa ilegal e inconstitucional.

Assim, estariam sendo indevidamente incluídas na base de cálculo das supracitadas contribuições verbas que não possuem caráter remuneratório, tais como: (i) adicional de horas extras; (ii) horas extras; (iii) adicional de um terço de férias; (iv) aviso prévio indenizado; (v) adicional noturno, de periculosidade de insalubridade; (vi) salário maternidade; (vii) férias; (viii) 13º salário; além dos demais reflexos de tais verbas.

Que instituição pela União dos tributos em tela deve respeitar a base de cálculo prevista no art. 195 da CRFB, sob pena de infringir o art. 154, I, da CRFB e o art. 110 do Código Tributário Nacional.

Desta forma, a inclusão de verbas que possuem nítido caráter indenizatório na base de cálculo dos tributos é ilegal e inconstitucional.

Com a inicial, vieram anexados documentos às fls. 33/391. Custas recolhidas às fls. 30/32.

Às fls. 398/399, foi indeferida a tutela de urgência ante a ausência de perigo na demora.

Na contestação apresentada pela União (fls. 402/444), inicialmente, requer seja reconhecida a prescrição no que tange aos tributos recolhidos anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da demanda, ou seja, janeiro de 2013. Ainda, que não há prova do efetivo recolhimento dos tributos, base de cálculo, alíquota e data, o que ensejaria a extinção do feito por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, art. 485, IV do NCPC. No mérito, sustenta a improcedência dos pedidos.

Às fls. 449, a União informa que não tem provas a produzir.

Réplica, às fls. 450/454. É o relatório. DECIDO.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de pressuposto e constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo fundada na alegação de ausência de documentos que demonstrem a base de cálculo dos tributos impugnados. Com efeito, tratando-se de pretensão de natureza principalmente declaratória, tendo, a autora, demonstrado que é contribuinte dessas espécies de tributo, conforme documentos de fls. 78/391, a juntada de outros documentos que demonstrem base de cálculo e alíquotas somente será necessária na etapa de compensação, em caso de procedência do pleito.

Passo, portanto, ao exame do mérito.

Sobre o tema, destaco que a jurisprudência do excelso STF tem diferenciado as contribuições para o Sistema S, para classificar como contribuições gerais as pertinentes ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, e como contribuição de intervenção no domínio econômico - CIDE a contribuição do SEBRAE. Essa última, conforme súmula 516 do STJ e entendimento já adotado pelo excelso STF (AI 842725 AgR-ED), é também a espécie a que pertence a contribuição para o INCRA, Decreto-Lei nº 1.110/1970.

Independente da classificação, todas - sejam gerais ou de intervenção sobre o domínio econômico -encontram matriz constitucional no art. 149 da Constituição.

Artigo 149, que teve acrescido o § 2º pela Emenda Constitucional nº 33/2001, prescreve:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

...

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

...

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Aa previsão contida na norma constitucional não exclui a fixação, por lei, de outras bases de cálculo para as CIDEs, mas tão somente autoriza sua incidência sobre aquelas ali nominadas. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APÓS A EC 33/2011. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. A alegação de inconstitucionalidade trazida pela embargante deve-se à adoção da folha de salários como base de cálculo das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, ao argumento de que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a da Constituição da República, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, do qual a folha de salários não faz parte. 2. As bases de cálculo arroladas para as chamadas CIDE de alíquota ad valorem são apenas exemplificativas, na medida em que o texto constitucional não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea a. Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos. (AI 00293644120134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2016.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA E SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; inclusive após o advento da EC 33/2001, em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.

2. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 334824 - 0012798-55.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 19/07/2012, eDJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2012)

DIREITO PROCESSULAL CIVIL TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE: CONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ARTIGO DA LEI N. 8.029/90. EXIGIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE.

2. A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, instituída pela Lei nº 8029/90, é contribuição especial atípica de intervenção no domínio econômico, prevista no artigo 149 da atual Constituição Federal, não necessitando de lei complementar para ser instituída.

3. O cerne da tese trazida a juízo consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo , da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.

4. O que se depreende do texto constitucional é tão-somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea a.

5. A Constituição Federal adotou a expressão "poderão ter alíquotas", a qual contém, semanticamente, a ideia de "possibilidade", não de "necessidade/obrigatoriedade", tratando-se de rol meramente exemplificativo.

6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2138011 -0000993-84.2015.4.03.6115, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 07/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/04/2016 )

Assim, a incidência sobre a folha de salários, conforme previsto nas leis que dispõem sobre as contribuições em questão, não infringe a norma constitucional.

A partir dessas considerações, cabe agora apreciar o pleito de exclusão da base de cálculo das contribuições para o (1) Fundo Aeroviário, (2) INCRA, (3) Salário Educação, (4) RAT e (5) FGTS, as verbas pagas a seus funcionários a título de (i) adicional de horas extras; (ii) horas extras; (iii) adicional de um terço de férias; (iv) aviso prévio indenizado; (v) adicional noturno, de periculosidade de insalubridade; (vi) salário maternidade; (vii) férias; (viii) 13º salário; além dos demais reflexos de tais verbas, tendo em vista a natureza indenizatória das mesmas.

A contribuição do Salário-Educação vem regulada pelo Decreto-lei 1.422/75 (art. 1º) e o Decreto 87.043/82 (art. 3º, I):

DEL 1.422 de 23/10/1975

Art. - O salário-educação, previsto no Art. 178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no Art. 76 da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei número 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao salário-educação o disposto no Art. 14, "in fine", dessa Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição.

(...)

Decreto nº 87.043 de 22/03/1982

Art. 3º. O Salário-Educação é estipulado com base no custo de ensino de 1º grau, cabendo a todas as empresas vinculadas à Previdência Social, Urbana e Rural, respectivamente, recolher:

I - 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salário de contribuição, definido na legislação previdenciária, e sobre a soma dos salários-base dos titulares, sócios e diretores, constantes dos carnês de contribuintes individuais.

II - 0,8% (oito décimos por cento) sobre o valor comercial dos produtos rurais definidos no parágrafo 1º do artigo 15, da Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971.

(...)

A contribuição ao INCRA, está regulada na Lei nº 2.613/55 (art. 9º), Decreto-lei 1.146/70 (art. 1º, I, art. 2º e art. 3º) e Lei nº 11.457/07 (art. 3º, § 6º):

Lei 2.613/55

Art 9º As contribuições devidas ao S. S. R. serão recolhidas na forma, prazo e local que forem determinados no regulamento, incorrendo o contribuinte, pelo não recolhimento dentro em 120 (cento e vinte) dias do vencimento, além dos juros de mora, na multa de 10% (dez por cento), podendo a sua arrecadação ser atribuída a entidades públicas ou privadas.

Del 1.146 de 31/12/1970

Art 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955, mantidas nos têrmos dêste Decreto-Lei, são devidas de acôrdo com o artigo do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo do Decreto-Lei nº 1.110, de 9 julho de 1970:

I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA: 1 - as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º deste Decreto-Lei; (Vide Lei nº 7.231, de 1984)

2 - 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3º deste Decreto-lei. (Vide Lei nº 7.231, de 1984) II - Ao Fundo de Assistência do Trabalhador Rural - FUNRURAL, 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o artigo 3º deste Decreto-lei.

Art 2º A contribuição instituída no "caput" do artigo da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:

(...)

Art 3º É mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) a contribuição previdenciária das empresas, instituído no § 4º do artigo da Lei nº 2.613, de 23 de setembro de 1955, com a modificação do artigo 35, § 2º, item VIII, da Lei número 4.863, de 29 de novembro de 1965. Vide Lei Complementar nº 11, de 1971

Lei nº 11.457/2007, Dispõe sobre a Administração Tributária Federal

Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em

relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Vide Decreto nº 6.103, de

2007).

(...)

§ 2o O disposto no caput deste artigo abrangerá exclusivamente contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição.

(...)

§ 6o Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-educação.

A contribuição ao Fundo Aeroviário encontra-se regulada pelo Decreto-Lei 270/1967 e pela Lei 5.989/1973:

Lei 5.989/1973

Art. 1º O Fundo Aeroviário, criado pelo Decreto-lei nº 270, de 28 de fevereiro de 1967, é um Fundo de natureza contábil, destinada a prover recursos financeiros para execução e manutenção do que prevê o Sistema Aeroviário Nacional, podendo ser aplicado em projetos, construção, manutenção, operação e na administração de instalações e serviços da infra-estrutura aeronáutica.

A Contribuição para o custeio de benefícios concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho (RAT) vem disciplinada pela Lei 8.212/91 (art. 22, II e III):

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos

segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer

do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº

9.876, de 1999).

Por fim, a contribuição ao FGTS é regulada pela Lei 8.036/90 (Artigo 15):

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457_ e 458_ da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de

julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº

13.189, de 2015) Vigência

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de

mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para

prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº

9.711, de 1998)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

Do exame da legislação que regula as referidas contribuições, se percebe que todas têm como base de cálculo a folha de salários do empregador, que pauta a contribuição previdenciária das empresas.

Desta forma, deverá ser aplicado às referidas contribuições o mesmo entendimento já sedimentado pelos Tribunais pátrios no que concerne às contribuições previdenciárias, ou seja, não haverá incidência sobre as verbas consideradas de natureza indenizatória. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. AGRAVO DESPROVIDO. (...)

4. Cabe salientar que a contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.

5. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. 6. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

7. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema S, INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema S); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.

(...)

(ApReeNec 00058368320144036000, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 -PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/06/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT, TERCEIROS E SISTEMA S. APLICAÇÃO DO ART. 515, PARÁGRAFO 3º DO CPC. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉBITOS COMPENSÁVEIS. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. LIMITE DE 30% DO TRIBUTO. REVOGAÇÃO.

1. O presente writ tem feição preventiva e não de mandado de segurança contra lei em tese, vedado pelo Enunciado 266 do STF, já que a sujeição do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias à contribuição social prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/91 é mera questão prejudicial, a ser decidida com efeitos incidentais.

2. As contribuições ao SAT e a terceiros, assim como a contribuição à Seguridade Social, incidem sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, nos termos do art. 22, II da Lei nº 8.212/91, de modo que também devem ser excluídas de sua base de cálculo as verbas de natureza indenizatória, ou aquelas que, não obstante sua natureza remuneratória, não integram o salário-de-contribuição. A fundamentação a respeito de quais verbas poderiam sofrer a incidência tanto do SAT, quanto da contribuição para outras entidades, é a mesma da contribuição previdenciária, isto é, a averiguação da natureza jurídica das verbas em exame.

(...)

8. O aviso prévio indenizado não ostenta natureza salarial, mas sim caráter indenizatório. A sua finalidade é ressarcir o empregado pelo dano causado decorrente da falta de alerta sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima prevista na CLT, o que lhe impossibilitou de usufruir da redução da jornada a que fazia jus (artigos 487 e seguintes da CLT). Por essa razão, não se sujeita à incidência da contribuição social prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, conforme jurisprudência do STJ.

9. A compensação é regida pela lei em vigor ao tempo da apresentação do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, conforme a jurisprudência do STJ. O parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, que entrou em vigor em 1º de maio de 2007 (artigo 51, inciso II), e, por isso, já tinha vigência ao tempo do ajuizamento da presente ação, prescreve que o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às contribuições previdenciárias. Isto significa dizer que a regra de que o indébito tributário pode ser compensado com débitos de quaisquer tributos e contribuições arrecadados pela Secretaria da Receita Federal não se aplica às contribuições previdenciárias, de modo que os créditos decorrentes de pagamento indevido de contribuições previdenciárias somente podem ser compensados com débitos de contribuições previdenciárias.

10. O artigo da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo , alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência. Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias. Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 31/05/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

11. Como todos os créditos a serem restituídos são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

12. A sentença apelada já determinou que a compensação será efetuada após o trânsito em julgado, em conformidade com o artigo 170-A do CTN. Portanto, a UNIÃO FEDERAL não tem interesse em impugnar este tópico da sentença, porquanto já obteve na sentença apelada aquilo que postula no recurso.

13. Remessa necessária, apelação da UNIÃO FEDERAL e apelação das impetrantes parcialmente providas. Apelações do SENAC e do SESC desprovidas.

(APELRE 201051010087762, Desembargador Federal LUIZ MATTOS, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::02/12/2013.)

A Lei nº 8.212/91 arrola os casos em que não está presente a natureza salarial da rubrica no § 9º do seu art. 28, por isso não há fato gerador de contribuição previdenciária. Esse rol não é exaustivo, pode ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição, necessária a análise de cada rubrica discriminada, para se perquirir o seu regime particular. Desta forma, a reclamação da contribuição previdenciária será autêntica desde que incidente sobre verbas de caráter salarial que compõem a remuneração paga ao segurado empregado, sendo excluída da base de cálculo da exação, títulos que não comportam o conceito de salário-de-contribuição.

A expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT (art. 458) quanto à contraprestação recebida pelo empregado, que não se limita ao salário propriamente dito, compreende todas as verbas de cunho salarial.

As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. Resta a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas a cargo do empregador, a título de remuneração, devidas ao empregado que lhe presta serviços.

Cabe assim verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado e não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode catalogá-la como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade, caso o faça.

- Aviso prévio indenizado (iv)

No que se refere ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, cabe considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, uma vez que não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É preciso, pois, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, eis que a dispensa de cumprimento do aviso tem por fim disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, assim, assume nítida feição

indenizatória. Ainda que não se vislumbre este caráter no aviso prévio indenizado, em razão da ausência de habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, e não deve, pois, integrar o salário-de-contribuição.

Ademais, a questão já restou decidida pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo através do Tema nº 478 – Resp nº 1.230.957, cujo trecho passo a transcrever:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

(...)

- O adicional de um terço de férias (iii)

Quanto ao Terço Constitucional de Férias, a questão também já foi objetivo de exame pelo e. STJ no regime dos Recursos Repetitivos, afetada ao Tema nº 479, examinada no bojo do REsp nº 1.230.957, cujo trecho de ementa ora transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".

(...)

- Férias (vii)

Não obstante a jurisprudência tenha se firmado no sentido de que não compõem o salário de contribuição as verbas referente ao terço constitucional de férias, férias indenizadas (vencidas e não

gozadas) e o abono de férias (previsto no art. 144 da CLT), o pagamento das verbas atinentes às férias gozadas, cuja natureza é remuneratória. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. AgInt no REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016;AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016).

II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (REsp 1.577.631/SC, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016).

III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1643425/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017)

- Adicional de horas extras (i), Horas extras (ii), Adicional noturno, de periculosidade de insalubridade (v) e salário maternidade (vi)

Quanto às verbas em tela, o e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp 1358281/SP, apreciado sob o rito dos repetitivos - Temas nº 687, 688 e 689 - firmou entendimento pela incidência da contribuição previdenciária sobre elas. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra postulando a declaração de inexigibilidade da contribuição social previdenciária sobre valores pagos a título de verbas de natureza não salarial e indenizatória, quais sejam: (a) férias gozadas; (b) horas extras; (c) adicionais de insalubridade e de periculosidade, bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Sustentou que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária é o pagamento de remunerações devidas em razão de trabalho prestado.

II - De outro lado, esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016; AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016.

III - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de horas-extras, o adicional noturno, o adicional de periculosidade, o salário maternidade e a licença paternidade. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe de 14/10/2016; AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016; AgInt no REsp 1.594.929/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe de 17/10/2016; REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/03/2014; AgRg no REsp 1.514.976/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe de 5/8/2016. IV - Agravo interno improvido. ..EMEN:

(AIRESP 201602216501, FRANCISCO FALCÃO - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/02/2018 ..DTPB:.)

Quanto à natureza do salário maternidade e a incidência da contribuição previdenciária, ainda, o Tema nº 739 dos Recursos Repetitivos – REsp nº 1.230.957, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a

incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. , XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;

REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.

Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.

(...)

- 13º salário (viii)

No que tange à incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário ou gratificação natalina, a questão restou sumulada pelo e. STF, verbis:

Súmula 688

É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13º SALÁRIO.

(Sessão Plenária de 24/09/2003, DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.)

Assim, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores acima declinada, descabida a incidência das Contribuições ao Fundo Aeroviário, ao INCRA, do Salário Educação, ao RAT e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) apenas sobre as verbas de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias.

No que se refere à correção do indébito, ela deverá ser acrescida da Taxa SELIC desde o pagamento indevido ou a maior, o que significa dizer que tanto a correção monetária quanto os juros moratórios são devidos a partir do momento do indébito, já que a Taxa SELIC é um misto destes dois fatores.

A questão acerca da incidência da SELIC como fator de correção dos indébitos tributários foi objeto de exame pelo e. Superior Tribunal de Justiça, também em recurso repetitivo - Tema nº 905, que passo a transcrever:

[...] DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. [...]

TESES JURÍDICAS FIXADAS.

(....)

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

[...]

[...] Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do

CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1495146 MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

(REsp 1495144 RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018)

(REsp 1492221 PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018)

No que tange à prescrição, ela alcança as contribuições recolhidas no período anterior ao qüinqüênio que precedeu à propositura da ação, consoante jurisprudência do e. STF, que estabeleceu que o prazo de 5

anos estabelecido na Lei Complementar nº 118/2005 deverá ser aplicado aos processos distribuídos em data posterior à vacatio legis da referida norma. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 566621, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)

Quanto ao pedido de compensação, cumpre ressaltar que com a edição da Lei nº 11.457/2007 foram criadas algumas restrições; o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 vedou a compensação de tributos administrados pela extinta Delegacia da Receita Previdenciária com débitos de tributos administrados pela extinta Delegacia da Receita Federal:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.”

Por sua vez, o art. da Lei nº 11.457/2007 e o art. 74 da Lei nº 9.430/96, assim dispõem:

"Art. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição."

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".

Está claro, portanto, que não é possível a compensação de créditos relativos a tributos administrados pela extinta Delegacia da Receita Previdenciária com débitos de tributos administrados pela extinta Delegacia da Receita Federal.

Por fim, tem-se que a presente ação foi ajuizada quando em vigor a Lei nº 11.941/2009, e esse diploma legal revogou expressamente o § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, que limitava a compensação em apenas 30% do valor a ser recolhido em cada competência.

A propósito, esse o entendimento firmado no TRF2:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS ANTECEDENTES AO DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIOACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE. TAXA SELIC. LIMITE. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 11.941/09. ART. 170 -A DO CTN. 1. O pedido de declaração do direito à compensação de créditos

tributários pode ser formulado através de mandado de segurança, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", sendo inaplicáveis ao caso os enunciados das Súmulas nº 269 e 271 do STF. 2. Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, em repercussão geral, rel. Min. Ellen Gracie, firmou entendimento de que para as ações ajuizadas após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005 o prazo é de 5 (cinco) anos. 4. No caso em exame, a ação foi proposta após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal. 5. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias e nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado, nos casos de auxílio-doença e de auxílio- acidente. 6. As importâncias pagas aos empregados relativas às férias indenizadas não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91), razão pela qual não há a incidência da contribuição previdenciária patronal. 7. Os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, incidindo apenas a taxa SELIC, que não pode ser cumulada com qualquer outro índice de correção monetária e de juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 8. A presente ação foi proposta após a vigência da Lei nº 11.457/2007, pelo que a compensação tributária só poderá efetivar-se com créditos da mesma espécie. 9. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática repetitiva, 1 firmou entendimento no sentido de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). 10. A presente demanda foi proposta após a vigência da Lei nº 11.941/2009, sendo inaplicável o limite de 30% para a compensação. 11. Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas. (APELREEX 01560791020154025102, Rela. Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, DJ 06.07.2017) (sem destaque no original).

No mesmo sentido os precedentes do STJ: Precedentes: AgRg no AREsp 841.700/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 14/3/2016; AgRg no REsp 1562174/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.469.537/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014.

Assim, a compensação fica restringida a tributos da mesma espécie, em atenção ao disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007.

Importante ressaltar que a eficácia do crédito lançado para efeito de compensação fica na dependência da homologação formal do procedimento ou da fluência do prazo legal, para a constituição do crédito tributário ou de diferenças que possam haver (art. 156, incisos VII e II, do CTN).

Como o lançamento por homologação tem natureza administrativa, não pode o julgador substituir-se à Administração.

No julgamento realizado no colendo Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Ari Pargendler, deixou consignado no seu v. Voto, proferido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 78.301-BA (96.34948-7), o seguinte:

"A homologação subseqüente, se for o caso, corresponde à constituição do crédito tributário e, nessa modalidade de lançamento fiscal, com sua concomitante extinção pelo efeito de pagamento que isso implica."

O acórdão proferido nos Embargos de Divergência antes referidos, conforme publicação no DJU de 28/04/97, pág. 15.803, tem a seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL: Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação (CTN, art. 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação (CTN, art. 150, § 4º); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode, independentemente do tipo da ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g., data do início da correção monetária). Embargos de divergência acolhidos".

Eventual discussão sobre valores a compensar ocorrerá, portanto, na esfera administrativa, uma vez que ao Judiciário cabe nesse caso apenas definir se o crédito pode ser compensado e julgar as lides a respeito dessa compensação, no que se refere a eventual violação de direito.

Aplica-se o artigo 170-A do CTN, uma vez que inexiste certeza quanto ao indébito. Assim, não pode o contribuinte efetuar a compensação antes do trânsito em julgado da decisão do Judiciário.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, A DEMANDA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento Contribuições ao Fundo Aeroviário, ao INCRA, do Salário Educação, ao RAT e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) apenas sobre as verbas de

aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias, condenando, ainda, a União Federal, à compensação/repetição dos valores recolhidos indevidamente – restrita a tributos da mesma espécie e descontado o lapso prescricional de cinco anos contados da data do ajuizamento da demanda, acrescidos da Taxa SELIC, tudo na forma da fundamentação, a ser apurada em sede de liquidação de Sentença.

Condeno a UNIÃO ao ressarcimento das custas processuais e em honorários advocatícios fixados na forma do art. 85, §§ 3º c/c § 2º, inc. I a IV, e do NCPC, em seus percentuais mínimos previstos, incidentes sobre o valor da condenação.

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2018.

ROSANGELA LUCIA MARTINS

Juiz/Juíza Federal Substituto (a) no exercício da Titularidade

(assinado eletronicamente)

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

JRJBCT

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