Andamento do Processo n. 0001492-57.2016.5.17.0005 - RO - 03/07/2018 do TRT-17

Primeira Turma

Processo Nº RO-0001492-57.2016.5.17.0005

Relator JOSE LUIZ SERAFINI

RECORRENTE SINDICATO DOS AUXILIARES DE ADM ESCOLAR DO ESTADO DO ES

ADVOGADO KARLA GABRIELA SIPOLATI BEZERRA(OAB: 13903/ES)

RECORRIDO ANTONIO DE JESUS DE FREITAS -ME

ADVOGADO LILIAN MAGESKI ALMEIDA(OAB: 10602/ES)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- SINDICATO DOS AUXILIARES DE ADM ESCOLAR DO ESTADO DO ES

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

GDJLS08 RECURSO ORDINÁRIO (1009) - 1ª TURMA

PROCESSO nº 0001492-57.2016.5.17.0005 (RO)

RECORRENTE: SINDICATO DOS AUXILIARES DE ADM ESCOLAR DO ESTADO DO ES RECORRIDO: ANTONIO DE JESUS DE FREITAS - ME RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO NÃO IDENTIFICADO. AFASTADA A MULTA IMPOSTA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. Verifica-se o exercício do direito de defesa ao se pretender, em sede de embargos de declaração, sanar a suposta omissão, obscuridade e contradição. Assim, condenar-se ao pagamento da multa com base nos fundamentos de que tais vícios não restaram configurados e que a pretensão é reexaminatória não são suficientes a justificar a aplicação da multa por incidente protelatório. Multa afastada.

RELATÓRIO RELATÓRIO

Cuida a espécie de recurso ordinário interposto pela reclamada em face da r. sentença de Id ed09fcb, integrada pela decisão de Id dded765, da lavra do eminente Juiz do Trabalho Luis Eduardo Soares Fontenelle, que julgou parcialmente procedentes os pleitos contidos na reclamação trabalhista.

Razões recursais da reclamada sob Id 653c381, acompanhadas de comprovante de depósito recursal (Id d3d20a4) e de recolhimento de custas (Id 63e40c9).

Contrarrazões do Sindicato autor (Id 1e1ae79).

Parecer ministerial (Id 55bf459), oficiando pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, recurso ordinário da reclamada

MÉRITO MÉRITO

1. RECURSO DA RECLAMADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Argumenta o recorrente que, embora tenha oposto embargos de declaração, não cuidou o juízo a quode sanar as omissões apontadas, incorrendo em evidente negativa prestação jurisdicional.

Alega que requereu "expressa manifestação quanto ao fato incontroverso de que a Reclamada não possui professores ou coordenadores em seu quadro de funcionários, conforme RAIS juntada com a defesa, bem como o fato de que seu lucro é proveniente apenas da comercialização de cursos de outras instituições, inclusive atribuindo efeito modificativo ao julgado ou que, sucessivamente, fosse o julgamento convertido em diligência para oportunizar à parte Reclamada a prova dos fatos alegados na defesa".

Pois bem.

De plano, vale destacar que o juiz, quando da prolação de suas decisões, não está adstrito a enfrentar todos os fundamentos deduzidos pelas partes. Portanto, basta que o magistrado fundamente devidamente sua decisão, motivando-a com base nos fatos e provas constantes dos autos, bem como nos dispositivos legais que entender pertinente ao caso concreto, o que foi efetuado.

Não se pode olvidar que, ante a amplitude e profundidade da devolutividade recursal, toda e qualquer questão de fato e de direito, tratada em razões recursais, será devolvida à apreciação do Tribunal, que a reapreciará integralmente, em razão do disposto nos art. 1.013, caput, §§ 1º e , do CPC/15.

Outrossim, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, insculpido na condição de direito fundamental (CF, art. , LXXVIII), determinar o retorno dos autos à primeira instância (em sendo possível a realização dos ajustes por esta Corte) configuraria evidente retrocesso na marcha processual e prejuízo às partes.

Rejeito a preliminar.

CERCEIO DE DEFESA. AFASTAMENTO DA PENA DE CONFISSÃO SEM OPORTUNIZAR A RECLAMADA A COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS NA DEFESA.

Assevera o reclamada evidente cerceio ao direito de defesa.

Alega que, embora o Sindicato autor não tenha comparecido à audiência de instrução, o juízo a quo deixou de aplicar a pena de confissão, ao fundamento de que "os elementos virtualizados nestes autos eletrônicos transportam a convicção do juízo em sentido diverso".

Argumenta a reclamada pretendia fazer prova dos fatos alegados na defesa, em especial o fato de que não se trata a Ré de um estabelecimento de ensino. Assevera, no entanto, que, no seu entender da Reclamada, tal prova passou a ser desnecessária tendo em vista a ausência da parte autora à assentada (pena de confissão) e a expressa negativa quanto ao enquadramento como estabelecimento de ensino e ante os fatos alegados na defesa e reiterados nos embargos declaratórios opostos.

Sustenta que, tendo o juízo entendido pelo afastamento da pena de confissão, deveria ter convertido o julgamento em diligência, oportunizando a reclamada produção de prova.

Pois bem.

Como cediço, os princípios do contraditório e ampla defesa estão intimamente relacionados ao equilíbrio da balança processual, de forma a se garantir a ambas as partes a paridade de armas, possibilitando-lhe as manifestações oportunas e a produção das provas indispensáveis à formação do convencimento do juiz.

Ainda de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, ao juiz é facultado indeferir a produção de qualquer prova (inútil ou desnecessária), sem que isso seja ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

É certo que a ausência da parte à audiência de prosseguimento gera a incidência da pena de confissão, desde que intimada expressamente, sob esta cominação. Tal confissão, todavia, é ficta, de maneira que havendo outros elementos de prova nos autos capazes de atestar os fatos em sentido contrário, devem eles ser considerados pelo juízo sentenciante.

Na hipótese dos autos, em que pese a ausência do Sindicato autor, entendeu o Juízo sentenciante existirem outros elementos capazes de afastar a presunção de veracidade gerada pela confissão decorrente de sua ausência, razão pela qual julgou procedente os pedidos insertos na inicial.

Diante do arcabouço probatório já existente nos autos, identifica-se a desnecessidade da prova pretendida pela reclamada, a qual pode ser indeferida pelo juízo.

Outrossim, verifica-se que, em audiência, a reclamada sequer postulou a produção de qualquer prova no sentido de atestar os fatos alegados. Não havendo pedido, inexiste qualquer pronunciamento judicial a esse respeito.

Como cediço, no processo do trabalho vigora o princípio da oralidade, de maneira que o reclamado não poderia ter se limitado a pedir a aplicação da pena de confesso ao Sindicato autor ausente na audiência de prosseguimento, deveria haver externado sua pretensão na produção das provas alegadas. Se não o fez, resta preclusa sua oportunidade, sendo certo que o processo trata-se de marcha avante, não retrocedendo ao bel prazer das partes.

Em momento algum, foi cerceado qualquer direito das partes. Outrossim, o magistrado, enquanto destinatário da prova, tem liberdade não apenas na condução do processo, mas também na apreciação de todo o conjunto probatório produzido (documental, testemunhal, pericial e outro tipo de provas admitidas em direito), observando os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes e indicando, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (CPC, art. 131; NCPC, art. 371).

Ademais, o fato de a sentença ser desfavorável à parte, não induz à nulidade do decidido. De tudo, é possível se verificar que a real irresignação do reclamado é a insatisfação com a sentença, o que é perfeitamente justificável, haja vista que o resultado lhe foi desfavorável. Todavia, não há falar em cerceamento do direito de defesa, haja vista que em momento algum restou violado o contraditório ou a ampla defesa do obreiro.

Por fim, impõe-se o registro de que o magistrado, na condução da fase instrutória, pode dispensar as provas inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130; NCPC, art. 370), sendo lhe dada ampla liberdade na direção do processo (CLT, art. 765).

Pelo exposto, rejeito a preliminar eriçada.

ENQUADRAMENTO SINDICAL DO RECLAMADO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO.

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de enquadramento sindical formulado pelo Sindicato autor, ao fundamento de que, apesar da ausência deste na audiência de prosseguimento, os demais elementos de prova existentes nos autos permitem concluir pela procedência do pedido.

Argumenta que deveria ser aplicado ao Sindicato autor a pena de confissão, de maneira a serem presumidos verdadeiros os fatos alegados, ante sua ausência à audiência de instrução.

Alega que apenas comercializa os cursos oferecidos pelas instituições de ensino, de forma que não mantém sala de aula em suas instalações, não possui em seu quadro de funcionários professores, diretores ou coordenadores. Aponta que não se trata de estabelecimento de ensino.

Ressalta que pretendia fazer prova de tais fatos, entretanto, no entender da Ré, tal prova passou a ser desnecessária tendo em vista a ausência da parte autora à assentada (pena de confissão) e a expressa negativa quanto ao enquadramento como estabelecimento de ensino e ante os fatos alegados na defesa e aqui reiterados.

Afirma que, a despeito de constar atividade de "ensino" nos atos constitutivos da Ré, o que deve ser determinante para a condenação nos presentes autos é a real forma de atuação da empresa Reclamada no mercado.

Frisa que em demanda semelhante foi produzida prova neste sentido, restando comprovado que a empresa Reclamada apenas comercializa os cursos fornecidos por outras empresas, estas sim instituições de ensino, e no máximo cede seu espaço para que outras instituições ministrem cursos, conforme se verifica dos autos de nº 0001461-49.2016.5.17.0001.

Pois bem.

Os itens da Súmula 74 do TST devem ser analisados conjuntamente. Destarte, aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento na qual deveria depor. Tal confissão, todavia, é ficta, de maneira que, a prova já produzida nos autos pode ser levada em conta para afastar a presunção relativa de veracidade aplicada à parte confessa.

Em conformidade com o critério adotado pela CLT, o enquadramento sindical se efetiva segundo a atividade preponderante da empresa e não a específica do trabalhador, à exceção dos empregados pertencentes à categoria diferenciada (art. 511, § 3º, da CLT; Súmula 374 do TST).

Quando a empresa possui diversas atividades em seu objeto social, o seu enquadramento sindical se dá na forma do art. 581, § 1º, da CLT, ou seja, "cada uma das atividades será incorporada à respectiva categoria econômica".

A teor do art. 1º do Estatuto Social, o Sindicato autor (SINDIEDUCAÇÃO/ES) trata-se de entidade sindical de 1º grau, voltada a proteção dos interesses e direitos dos auxiliares de administração escolar no Espírito Santo, de todo os níveis:

"Educação Infantil, creches, pré escolar, ensino fundamental e médio, pré vestibulares, cursos técnicos, cursos técnicos profissionalizantes, ensino superior, ensino à distância, cursos de pós graduação, doutorado e mestrado, cursos livres, inclusive cursos de idiomas, informáticas e cursos preparatórios, desde que sujeitos à autorização ou supervisão pelo Poder Público, ou qualquer outra denominação que venha a ter na base territorial do SINDIEDUCAÇÃO/ES, e com intuito de colaboração com as demais associações, no sentido da solidariedade da classe em respeito aos preceitos constitucionais" (Id 77b8c1a).

Realmente, em conformidade com o requerimento de empresário protocolado pela ré perante a Junta Comercial, as atividades econômicas da reclamada são ensino de idiomas, cursos preparatórios para concursos e outras atividades de ensino não especificadas anteriormente (Id a9fa180).

Há comprovação nos autos de que a reclamada oferece mais de 30 cursos de pós-graduação, promovendo matrículas e divulgando

seus respectivos valores (Id 82255cc).

Outrossim, como bem destacou o juízo de primeiro grau, "na página http://unisudeste.com.br/novo/?page_id=1122, consultada às 13:53 desta data [23/06/2017] por este Magistrado, confirma-se que a atividade desenvolvida pela Ré não se limita ao mero fornecimento de cursos de pós-graduação, uma vez constar que: 'A UNISUDESTE é uma Instituição de ensino que tem acompanhado as novas tendências mercadológicas viabilizando conhecimento e uma metodologia inteligente disponível para a educação em diversas áreas. Sendo concebido com a finalidade de viabilizar acesso ao conhecimento e utilização dos mesmos. Buscando a satisfação dos alunos e parceiros investimos na educação presencial, semipresencial e a distância, nas novas tecnologias e estratégias para democratizar e elevar o padrão de qualidade da educação. Isso tem refletido em credibilidade e crescimento'."

Assim sendo, vê-se que a ré realmente não se limita a atividade estritamente comercial, tendo tarefas de índole didático-pedagógica.

De outra banda, de acordo com o art. do Decreto nº 5.622/2005, a educação à distância - fornecida pela reclamada - integra a modalidade educacional regida pela Lei de diretrizes e bases da Educação.

Dessa forma, entendo o Sindicato autor é o legítimo representante sindical dos empregados da ré, à exceção dos professores que possuem sindicato próprio. Ora, ainda que a reclamada afirme não ter professores ou coordenadores (como alega), não nega a existência de auxiliares de secretaria, responsáveis pelas matrículas e organização das atividades.

Assim, mantém-se a sentença, nos termos em que proferida.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença que a condenou ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 1026 do CPC/15, por entender protelatórios os embargos apresentados.

Argumenta a reclamada cuidou de apontar os vícios que entendia configurados e que, de outra banda, sua condenação ao pagamento da multa lastreou-se em decisão desprovida de condenação.

Pois bem.

Em que pese o entendimento firmado pelo douto Juízo a quo, não se verifica o intuito protelatório nos embargos declaratórios opostos pela reclamada. O que se vislumbra é o exercício do direito de defesa ao se pretender, em sede de embargos, sanar a suposta omissão, obscuridade e contradição por ela apontadas. Condenarse ao pagamento da multa com base nos fundamentos de que tais vícios não restaram configurados e que a pretensão é reexaminatória não são suficientes a justificar a aplicação da multa por incidente protelatório.

Em razão disso, dou provimento ao recurso para afastar a condenação da multa por embargos protelatórios.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 29 de maio de 2018, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais; com a participação do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk e do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, convocado para compor quorum, e presente o representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Antônio Carlos Lopes Soares, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da reclamada; rejeitar as preliminares arguidas e, dar provimento parcial ao recurso para afastar a condenação da multa por embargos protelatórios.

DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI

Relator