Andamento do Processo n. 1000055-66.2017.5.02.0321 - RTOrd - 04/07/2018 do TRT-2

11ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Processo Nº RTOrd-1000055-66.2017.5.02.0321

RECLAMANTE TAUARY BREITENSTEIN

ADVOGADO CYNTHIA APARECIDA CORREA LACERDA (OAB: 359368/SP)

ADVOGADO FELIPE HENRIQUE DE BRITO (OAB: 368964/SP)

ADVOGADO IVY GABRIELA DIAS MUNIZ (OAB: 380478/SP)

RECLAMADO TAM LINHAS AEREAS S/A.

ADVOGADO LUIZ ANTONIO DOS SANTOS JUNIOR (OAB: 121738/SP)

ADVOGADO JOSIELE RIBEIRO GOUVEIA (OAB: 237574/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- TAM LINHAS AEREAS S/A.

- TAUARY BREITENSTEIN

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo nº : 1000055-66.2017.5.02.0321

Parte Autora : TAUARY BREITENSTEIN

Parte Ré : TAM LINHAS AÉREAS S/A.

Rito : Ordinário

Origem : 11ª Vara do Trabalho de Guarulhos

S E N T E N Ç A I - Relatório:

TAUARY BREITENSTEIN ajuizou ação trabalhista em face de LINHAS AÉREAS S/A. , formulando os pedidos elencados na petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 250.000,00. Juntou procuração e documentos.

Conciliação Inicial Rejeitada.

Notificada, a Parte Ré compareceu à audiência e apresentou defesa escrita, páginas 296/369. Juntou documentos.

Réplica, páginas 795/836. As partes apresentaram quesitos.

Laudo pericial e esclarecimentos, páginas 845/859.

Em audiência de instrução, páginas 1127/1128, foi ouvido o depoimento pessoal da parte autora e do preposto da ré. As partes declararam não possuírem mais provas a produzir. Encerrada a instrução processual.

Razões finais apresentadas pela ré às páginas 1131/1150 e pela parte autora às páginas 1151/1173.

Rejeitada a segunda proposta conciliatória.

É o relatório.

II - Fundamentação:

Questões Iniciais

Remissões às folhas do processo

Inicialmente, informo que eventuais remissões às folhas do processo eletrônico levarão em conta sua ordem de apresentação no arquivo PDF que decorre da exportação integral dos autos (download de documentos em PDF), em ordem crescente, a fim de facilitar sua localização pelo leitor.

Enfrentamento dos argumentos lançados pelas partes.

Em respeito ao artigo 489, § 1º do CPC vigente, declaro que todos os argumentos lançados na petição inicial e contestação serão levados em consideração quando da prolação da presente sentença, restando consignado que aqueles que não constarem expressamente nesta decisão não foram tidos por juridicamente relevantes ou capazes de infirmar a conclusão adotada por esta

magistrada.

Aplicação do artigo 14 do CPC O artigo 14 do CPC dispõe expressamente que "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada", estando em consonânciacom a Constituição Federal (CF, artigo , XXXVI) e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (artigo 6º), as quais protegem o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Nessa toada, considerando a data da distribuição e encerramento da instrução processual, não há que falar em aplicação da Lei 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, especialmente TAM

quanto às regras relativas à sucumbência, eis que a expectativa de custos e riscos é calculada no momento da propositura da ação, não podendo, assim, ser atingida por alteração processual mais gravosa. Entendimento contrário afronta o princípio da segurança jurídica, acarretando verdadeira "decisão surpresa" às partes. Questões prejudiciais Prescrição Acolho a prescrição quinquenal arguida pela Parte Ré, nos termos do art. , XXIX da CF/88 e artigo 11 da CLT, e declaro prescritos os efeitos pecuniários dos pedidos condenatórios anteriores a 18/01/2012 , extinguindo-os com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, II do Novo CPC. Ficam ressalvados os pedidos de natureza declaratória, imprescritíveis.

No tocante ao FGTS, há de se considerar o quanto disposto na Súmula de nº 362 do Colendo TST, in verbis: 362. FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução nº 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material) I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

De acordo com a nova redação conferida à Súmula de nº 362, C.TST, o Plenário do Supremo Tribunal federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 709212), realizado no dia 13/11/2014, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/90,

que previam a prescrição trintenária da pretensão relativa aos depósitos do FGTS, reduzindo para cinco anos o direito de exigir pretensões relativas ao FGTS não depositado.

Entretanto, em sede de modulação dos efeitos da decisão, o Supremo previu três situações distintas: a) para os casos em que a prescrição ainda não foi iniciada, ou seja, ainda não houve irregularidade nos depósitos do FGTS até 13/11/2014, o prazo prescricional é de 5 anos; b) quando a prescrição já estiver em curso, ou seja, já houve irregularidade dos depósitos do FGTS antes de 13/11/2014, há outras duas hipótese: b.1) se o prazo de trinta anos se completa antes dos cinco anos contados da data do julgamento (13/11/2019), a prescrição continua trintenária; b.1) caso os 30 anos se completem após os cinco anos da data do julgamento - depois de 13/11/19 - a prescrição é quinquenal.

No caso dos autos, aplica-se a quinquenal já fixada.

Questões meritórias

Adicional de Periculosidade

Para apuração das condições de trabalho da Parte Autora foi determinada a realização de prova pericial, conforme laudo e esclarecimentos de fls. 845/859 e 890/894

A prova pericial atestou que as atividades desenvolvidas pela Parte Autora não eram perigosas , eis que a reclamante não efetuou quaisquer atividades ou operações consideradas perigosas, nos termos da NR-16 e seus anexos da Portaria nº 3214/78 do MTE. Tendo em vista o conteúdo do laudo apresentado, é de se considerar que as normas do Ministério do Trabalho delegam a averiguação de periculosidade a perito especializado, que deve trazer ao Juízo de cognição o necessário conhecimento técnico acerca das condições de trabalho discutidas. Não cabe, portanto, ao julgador decidir contrariamente ao laudo, salvo se restarem verificados elementos que retirem o substrato da tese pericial. Assim, em que pese o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do NCPC), acolho a conclusão do laudo técnico, vez que decorre de elucidativo trabalho do auxiliar do juízo, que abordou aspectos fundamentais ao deslinde da questão, mormente quando a parte interessada não logrou êxito em infirmá-lo. Ademais, não há nada nos autos que permita negar valor à conclusão a que chegou o perito.

Apesar de a parte autora afirmar em depoimento pessoal que permanecia nas escadas para a recepção dos passageiros quando não havia finger, é certo que não produziu provas a fim de confirmar tais alegações.

Anoto, por oportuno, que o preposto da ré asseverou que os passageiros não podem ser recepcionados na escada, contrapondo a alegação da parte autora.

Ademais, mesmo que se assim não fosse, aplica-se ao caso o disposto na Súmula 401 do C. TST: "SÚMULA Nº 447 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO.

Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, c, da NR 16 do MTE."

Com efeito, julgo improcedente a pretensão.

Jornada de trabalho

A parte autora arguiu extrapolação de jornada não remunerada pela ré, considerando várias particularidades da função de comissária de bordo, na categoria de aeronauta.

A ré impugnou os pedidos, aduzindo que eventuais extrapolações foram corretamente pagas, inexistindo diferenças em favor da parte autora. Juntou aos autos os diários de bordo, escalas, holerites e relação de pagamentos.

A parte autora não produziu provas capazes de afastar a validade dos documentos, razão pela qual acolho os diários de bordo e escalas de voo como reflexos da real jornada laborada pela parte autora.

Horas extras que antecedem a decolagem e sucedem o corte dos motores.

Afirma a parte autora que a ré não efetua o pagamento das horas que antecedem a decolagem e que sucedem o corte dos motores. Postula o pagamento de horas extras e reflexos sob tais rubricas. A ré impugna a afirmação, sob o argumento de que toda a jornada em solo é corretamente remunerada pela parte fixa do salário e que os diários de bordo refletem a jornada.

Pois bem.

Quanto à antecedência de apresentação, os diários de bordo acolhidos indicam que havia apresentação com antecedência de até uma hora e trinta minutos. Cito como exemplo o documento de página 933.

Como decidido acima, os diários de bordo traduzem a real jornada laborada pela parte autora, não havendo que se falar em apresentação diversa daquela efetivamente anotada.

A remuneração do aeronauta, como estabelecido no artigo 56 da Lei nº 13.475, de 28 de agosto de 2017, poderá ser constituída por parcela fixa e variável. A parcela fixa do salário é destinada, inclusive, ao pagamento das horas laboradas em solo, que abrangem o tempo de apresentação e o período após o corte dos motores.

Para a verificação de inadimplemento de tais parcelas pela parte fixa da remuneração, competia à parte autora demonstrar que o

número de horas em solo, por si só, excedia o limite semanal e mensal da jornada do aeronauta, como previsto no regramento específico.

No entanto, a parte autora se limitou a apontar valores considerados devidos sem a efetiva demonstração de que tenha havido extrapolação das horas em solo.

Note-se que em réplica (página 1124), a parte autora deixa claro que na apuração de diferenças, computou-se no mês de agosto de 2013 o labor em solo de 23 horas entre apresentação, corte dos motores e tempo em solo nas escalas.

Ora, é evidente que não houve a extrapolação do limite mensal de 54 horas remuneradas pela parte fixa do salário.

Neste diapasão, não há que se falar em pagamentos de horas extras pelo período de apresentação, que antecede a decolagem, e o período que sucede o corte dos motores, e tempo em solo pelas escalas, já que insertos na remuneração fixa.

Tempo em solo

Postula a parte autora o pagamento de 2 horas extras por dia, decorrentes do tempo permanecido em solo durante as escalas de

voos.

A ré, por seu turno, asseverou que as horas em solo, incluindo as horas permanecidas em solo decorrentes de escalas, são remuneradas pelo salário fixo da parte autora.

Como visto acima, é certo que a parcela fixa da remuneração do aeronauta se destina ao pagamento das horas em solo, porquanto não computáveis como horas voadas ou quilômetros voados. Também há de se ponderar que, assim não fosse, a parcela fixa não equivaleria a uma contraprestação ao trabalho, mas uma liberalidade do empregador, eis que nenhuma hora trabalhada estaria nela contida.

Não bastasse, depreende-se do art. 28 da Lei nº 7.183 /84 que o lapso em que a aeronave permanece em solo durante a viagem já está computado na duração do trabalho, ou seja, nos limites semanais e mensais da categoria.

Ressalto que a apuração de diferenças de pagamento do tempo em solo dependia de apontamento específico de extrapolação do limite da jornada legal, o que não ocorreu

Importa anotar, ainda, que tal apontamento prescinde de perícia contábil, uma vez que se resume à somatória das horas trabalhadas no período de um mês.

Tendo em vista a inexistência de apontamento de sobrejornada, não há que se falar em pagamento de tempo em solo. Improcede o pleito.

Diferenças entre escala publicada a e escala realizada

Postula a parte autora o pagamento de diferenças entre as escalas publicadas e as escalas efetivamente realizadas.

A ré impugnou a pretensão, sob o argumento de que remunera o valor correspondente à escala publicada ao invés da escala realizada somente quando alterada pela própria ré.

Pois bem.

A Cláusula 3.2.5. prevê o pagamento de indenização pela diferença entre a escala realizada e a escala publicada somente quando o aeronauta deixar de cumprir a escala publicada por motivo alheio à sua vontade.

A parte autora apresentou demonstrativo de diferenças que entende ser devidas no quesito. No entanto, o demonstrativo não pode ser acolhido, eis que não deixa entrever as efetivas diferenças entre as escalas decorrentes de decisão da ré.

Note-se que no mês de julho de 2015, apontado no demonstrativo (página 1124), a parte autora deixou de realizar a escala publicada inclusive em razão de afastamento médico, conforme escalas (páginas 658/661). Contudo, como ressaltado acima, o demonstrativo de diferenças não possibilita ao Juízo conferir se as horas apuradas incluem ou não as diferenças decorrentes do atestado médico juntado pela parte autora.

Neste diapasão, não pode ser acolhido o demonstrativo, eis que inapto para comprovar as diferenças aduzidas, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Diferenças de horas de sobreaviso e de reserva

As escalas de trabalho juntadas pela parte ré indicam que o sobreaviso e a reserva eram computados na escala. Cito como exemplo o documento de página 658, que indica que no dia 03/07/2015 a parte autora estava em sobreaviso e 04/07/2015 a parte autora estava em reserva.

No entanto, a parte autora não logrou demonstrar que o labor os sobreavisos e as reservas não foram efetivamente remunerados pela ré. Anoto que o demonstrativo juntado não aponta, efetivamente, os dias em que o sobreaviso e a reserva não foram corretamente computados a fim de justificar as diferenças entre as horas pagas e as horas apontadas como devidas, impossibilitando ao Juízo verificar a regularidade dos cálculos.

Neste contexto, não há como se acolher o demonstrativo juntado.

Inexistindo comprovação de diferenças, julgo improcedente o pedido.

Adicional noturno

A parte autora postulou o pagamento de adicional noturno e o cômputo da hora noturna reduzida, aduzindo que não eram corretamente pagos pela ré.

Horas noturnas voadas

Com relação às horas noturnas voadas, não assiste razão à parte autora.

Os holerites juntados indicam que as horas laboradas em período noturno foram pagas à razão de 100% sobre as horas diurnas. Cito como exemplo o documento relativo ao mês de fevereiro de 2014 (página 428).

Note-se que os quilômetros voados entre o por e o nascer do sol foram remunerados em percentual superior ao postulado pela parte autora, que pretendia a aplicação do adicional de 20% sobre o quilômetro voado diurno.

Anoto que a planilha juntada pela parte autora não aponta, de forma analítica, as eventuais diferenças que entende ser devida, indicando somente o resultado final da alegada diferença, inviabilizando a análise pelo Juízo.

Neste contexto, improcede o pedido.

Horas noturnas em solo

Em réplica, a parte autora apontou diferenças pela ausência de pagamento do adicional noturno pelo labor em solo. No entanto, não há pleito correlato na inicial, que se limita ao pagamento do adicional noturno nas horas voadas, indicando, inclusive que a parte autora realizou diversos voos noturnos.

Improcede, pois, o pedido.

Hora noturna reduzida

A parte autora não demonstrou haver diferenças no pagamento de horas extras e adicional noturno pela desconsideração da redução ficta da hora noturna pela ré.

A hora noturna reduzida é uma ficção legal e não implica contraprestação direta, apenas reflete no número de horas laboradas e de eventuais horas extras e adicional noturno. Inexistindo apontamento válido de diferenças, improcede o pedido, inclusive quanto aos reflexos.

Diária de alimentação no sobreaviso e no labor em terra

Postula a parte autora o pagamento de diferenças de diárias de alimentação durante o sobreaviso e o labor em terra, como cursos realizados.

A ré impugna a pretensão argumentando que as diárias eram corretamente pagas.

Pois bem.

Importa anotar, inicialmente, que o sobreaviso se trata do período em que a parte autora permanece em sua residência ou em local de sua escolha aguardando chamado do empregador.

Anoto, ainda que a diária de alimentação é devida ao empregado em viagem ou que esteja em situação de reserva ou em programação de treinamento, inexistindo previsão de pagamento de diárias no período de sobreaviso.

Ademais, a parte autora não demonstrou ausência de pagamentos de refeições de acordo com as escalas juntadas. Esclareço que não são devidas todas as refeições diárias ao aeronauta, mas somente as refeições realizadas no curso da jornada, inexistindo comprovação de diferenças em seu favor. As diferenças apontadas não deixam entrever em que ocasião de labor em solo não houve o efetivo pagamento das diárias de alimentação.

Não se desincumbiu a parte autora do seu ônus.

Por todos os aspectos que se analise a questão, falece razão à autora, razão pela qual improcede o pedido.

Compensação orgânica

A parte autora postula o pagamento de compensação orgânica, prevista na cláusula 26ª da norma coletiva, sob o argumento de que durante todo o contrato de trabalho não foi paga a indenização sob tal rubrica.

É certo que os holerites juntados pela ré apontam o cumprimento da obrigação relativa à compensação orgânica, identificando 20% da remuneração fixa como indenização orgânica.

Neste contexto, improcede o pedido.

Reflexos das parcelas variáveis sobre descanso semanal remunerado

O descanso semanal remunerado do aeronauta é calculado com base na Lei nº 7.183/84, que estabelece as normas para a categoria profissional dos aeronautas.

Neste contexto, não há que se falar em cômputo das horas variáveis para cálculo do descanso semanal remunerado, uma vez que não se tratam de horas extraordinárias.

Improcede o pedido.

Multas normativas

Tendo em vista o quanto decidido acima, não há que se falar em descumprimento das cláusulas normativas apontadas na inicial, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Dedução

Tendo em vista o quanto decidido nos autos, resta prejudicada a análise do requerimento formulado pela ré.

Expedição de Ofícios. Honorários Advocatícios. Sindicato Assistente

Tendo em vista o quanto decidido nos autos, resta prejudicada a análise dos pleitos formulados.

Gratuidade da Justiça

A declaração firmada pela Parte Autora ou por seu advogado (conforme página 48) goza de presunção juris tantum de validade, sendo suficiente para a concessão do benefício da gratuidade da justiça (§ 3º do art. 790 da CLT, alterado por força da Lei nº 10.537 de 27.08.02).

Defiro.

Honorários Periciais

Honorários periciais ( periculosidade ) a cargo da Parte Autora,

sucumbente no objeto da perícia, no importe de R$ 500,00, dos quais fica isenta na forma da lei. Após o trânsito em julgado, oficiese o E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região para pagamento.

A fim de se evitar pagamento em duplicidade, deverá a Secretaria, oportunamente, expedir alvará em favor da parte ré relativo à eventual adiantamento do valor dos honorários periciais, em razão da sucumbência da parte autora no objeto da perícia.

Considerações Finais

Recorda-se às partes que os embargos meramente protelatórios, assim entendidos aqueles que não aventarem real hipótese de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, estarão sujeitos às penalidades previstas em lei. Atentem ainda que o eventual erro na apreciação da prova não constitui matéria de embargos de declaração, nos termos da lei processual civil vigente. Vale ainda lembrar o disposto no artigo 1026, parágrafo segundo e artigo 80, VII, ambos do Novo CPC. Observe-se que a Súmula nº 297 do C. TST determina a necessidade de prequestionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1º grau. Assim, eventuais embargos declaratórios calcados em mera justificativa de prequestionamento serão tidos como meramente procrastinatórios, ensejando a aplicação da pertinente multa pecuniária.

III - Dispositivo:

Posto isso, nos autos da Ação Trabalhista ajuizada por TAUARY BREITENSTEIN em face de TAM LINHAS AÉREAS S/A. , nos termos da fundamentação supra, que faz parte integrante deste dispositivo, como se nele estivesse transcrita, decido:

1. Pronunciar a prescrição das pretensões anteriores a 18/01/2012 e julgar extinto o processo, com resolução de mérito, em relação a tais parcelas, nos termos do artigo 487, II, do Novo CPC;

2. Julgar IMPROCEDENTES os pedidos.

Defiro os benefícios da Justiça gratuita à Parte Autora.

Honorários periciais ( periculosidade ) a cargo da Parte Autora, sucumbente no objeto da perícia, no importe de R$ 500,00, dos quais fica isenta na forma da lei. Após o trânsito em julgado, oficiese o E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região para pagamento. A fim de se evitar pagamento em duplicidade, deverá a Secretaria, oportunamente, expedir alvará em favor da parte ré relativo à eventual adiantamento do valor dos honorários periciais, em razão da sucumbência da parte autora no objeto da perícia. Custas, pela Parte Autora, no importe de R$ 5.000,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa, R$ 250.000,00, das quais fica isenta, na forma da lei.

Guarulhos, 29 de junho de 2018.

Intimem-se as partes.

NADA MAIS.

Drª FERNANDA GALVÃO DE SOUSA NUNES JUÍZA DO TRABALHO SUBSTITUTA

Assinatura

GUARULHOS,28 de Junho de 2018

FERNANDA GALVAO DE SOUSA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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