Andamento do Processo n. 0001655-80.2008.4.03.6313 - 06/07/2018 do TRF-3

Subseção Judiciária de Caraguatatuba

1ª Vara de Caraguatatuba

Juizado Especial Federal Cível Caraguatatuba

35ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL ADJ. CARAGUATATUBA

EXPEDIENTE Nº 2018/6313000156

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

0001655-80.2008.4.03.6313 - 1ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2018/6313005876

AUTOR: JOSE CARLOS BARBOSA (SP191005 - MARCUS ANTONIO COELHO)

RÉU: UNIÃO FEDERAL (PFN) (SP999999 - MARCELO CARNEIRO VIEIRA)

Vistos, etc.

I – RELATÓRIO

Pretende o autor, JOSÉ CARLOS BARBOSA, a declaração de não incidência (isenção) de imposto de renda sobre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria, bem como a restituição dos valores pagos a título de IR sobre o benefício complementar.

Aduz o autor, em síntese, que é aposentado por tempo de contribuição (NB 42/063.696.408-6) desde 23/03/1995 (DIB) e que contribuiu para a previdência privada, recebendo benefício de suplementação pago pela PETROS. Sustenta que a incidência do imposto de renda sobre a percepção do benefício de suplementação é indevida e ilegal, à medida que já houve a cobrança da indigitada exação sobre as contribuições vertidas para o fundo (contribuições patronais e do beneficiário) antes do advento da Lei nº 9.250/95, não havendo que se falar em nova tributação sobre esses valores, sob pena de configurar “bis in idem”. A ação foi ajuizada em 05/12/2008.

Citada, a ré apresentou contestação, requerendo o reconhecimento da prescrição dos valores recolhidos com mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação e pugnando, ao final, a improcedência do pedido da parte autora.

É, em síntese, o relatório. Fundamento e decido.

II – FUNDAMENTOS

II.1 – PRESCRIÇÃO

Segundo estabelecido no artigo 168, inciso I, do CTN:

“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.

(...)”

Outrossim, dispõe o artigo da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005:

“Art. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.“

A repercussão geral da matéria sub examine foi reconhecida pelo Plenário do STF, nos autos do RE 566.621, de relatoria da Eminente Ministra Ellen Gracie, e, na apreciação de mérito da demanda, a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo , segunda parte, da LC 118, por violação do princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos arts. e , inciso XXXV, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim sendo, conforme entendimento do STF, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar n.º 118/05, o prazo de 5 (cinco) anos é contado da data do pagamento antecipado do tributo, nos termos do art. 150, parágrafo 1º, e art. 168, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional.

ser tributado não obstante a tributação anterior das contribuições ao fundo de previdência privada. Neste passo, considere-se que a parte autora ajuizou a presente ação em 05/12/2008. Logo, prescritos se encontram os valores recolhidos em duplicidade anteriormente a dezembro de 2003.

A prescrição incide, de forma mensal e reiterada, em cada pagamento do benefício de aposentadoria. Deste modo, não há que se falar em incidência única ou em curto período, pois a aposentadoria é paga com base no montante total da reserva matemática individual recolhida pelo empregado, dentro da qual existe aquela parcela que já teria sofrido tributação pelo IRPF.

Assim sendo, não se verifica a ocorrência de prescrição de todas as diferenças supostamente devidas, até mesmo porque cada pagamento de benefício tem um percentual daqueles recolhimentos como parte integrante.

II.2 – ABATIMENTO DOS VALORES – MÉTODO DO EXAURIMENTO - ESGOTAMENTO TOTAL

O Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de abatimento, dos valores recebidos a título de resgate ou de complementação de aposentadoria, daqueles valores de aportes do empregado ao fundo de previdência complementar no período entre 01/01/1989 a 31/12/1995, considerados isentos, e que devem ser excluídos, de forma proporcional, da base de cálculo do IRPF agora, até seu esgotamento total. Após tal exercício de compensação, a tributação volta a ser sobre o montante total percebido, conforme já foi expressamente reconhecido pelo próprio STJ (REsp 1221055/RS; REsp 1037421/SC).

II.3 - MÉRITO

Com a Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, o imposto de renda passou a incidir sobre as contribuições mensais destinadas às entidades de previdência privada e, em contrapartida, isentaram-se dessa tributação os benefícios recebidos daquelas instituições, consoante se extrai das regras contidas no § 6º, do art. e no artigo , VII, b, da referida norma legal. Já o art. 31 da mesma Lei n.º 7.7713/88 previa a tributação na fonte do resgate relativo às parcelas cujo ônus não tenha sido do beneficiário. Nestas circunstâncias, o sistema que então vigorava era o seguinte: as contribuições pagas pelo próprio empregado eram retidas na fonte, sendo que o seu resgate era isento e, as contribuições pagas pela empresa eram isentas, sendo o resgate tributado.

Contudo, tais regras foram alteradas pela Lei n.º 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que admitiu a dedução das parcelas relativas às contribuições mensais feitas a entidades de previdência privada para a determinação da base de cálculo do imposto de renda, estabelecendo que a incidência ocorreria no momento do recebimento dos benefícios, a teor do disposto nos artigos , V; , inc. II, alínea e; 32 e 33.

A Lei nº 9.250/95 viabilizou, deste modo, que fossem deduzidas as contribuições para as entidades de previdência privada, cujo ônus tenha sido do contribuinte, passando a tributá-las quando do resgate, não sendo alterado o sistema de tributação dos valores correspondentes às contribuições pagas pelas empresas. Portanto, há que se admitir que a partir da edição da Lei nº 7.713/88 até a entrada em vigor da Lei nº 9.250/95, as importâncias relativas às contribuições mensais efetuadas pelos beneficiários às entidades de previdência privada integraram a base de cálculo do imposto de renda e, assim sendo, a sua incidência sobre os valores dos benefícios recebidos, correspondentes às contribuições feitas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, de fato, configura bitributação.

Assim, quanto às contribuições efetuadas pelo beneficiário há que se diferenciar dois momentos: i. relativo às contribuições feitas no período de janeiro de 1989 até dezembro de 1995, que no resgate não podem ser novamente tributadas posto que já o foram quando da sua realização; e, ii. referente às contribuições do beneficiário a partir de 1996, quando não há a ocorrência de bitributação, pois a lei permite suas deduções quando da declaração do Imposto de Renda, tributando as somente no momento do resgate.

Sob estes fundamentos, necessário é, para o deslinde da causa, que viesse aos autos prova que atestasse qual a proporção de cotas do empregado e patrocinador para que possível fosse concluir-se a parcela isenta.

No presente caso, a parte autora juntou documentos suficientes para comprovação do seu direito à restituição dos valores contribuídos a partir de 01/01/1996, uma vez que a sua aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 23/03/1995, deu-se sob a égida da Lei 7.713/88, não podendo uma lei posterior determinar a cobrança de tributo em que a lei previa, quando da aposentação, a não incidência do imposto quando do resgate ou do recebimento do benefício, porque já recolhida na fonte; e, se após o advento da Lei 9.250/95, é devida a exigência porque não recolhido na fonte, conforme Parecer da Contadoria do Juízo, que passa a fazer parte integrante da sentença:

“Pedido:

O Autor requer:

Isenção de IR sobre as parcelas do benefício de suplementação de aposentaria recebidos da PETROS.

Restituição dos valores pagos indevidamente até então a este título.

Parecer:

O Autor contribuiu à previdência privada PETROS, na vigência da Lei 7713/88, no período de 01/1989 à 06/1995, conforme demonstrativo de contribuições anexado (doc. eletrônico nº 60 dos autos). Aposentou-se em 23/03/1995, antes do advento da Lei 9.250 de 26 de dezembro de 1995.

Caso seja julgado procedente o pedido para isentar o Autor da incidência de IR, sobre os rendimentos do benefício de suplementação de aposentadoria recebidos da PETROS e restituir os valores indevidamente pagos, apresentamos os seguintes cálculos aplicando-se a prescrição quinquenal:

- Demonstrativo do recálculo das declarações de ajuste anual de IR do ano-calendário 2004 à 2016.

- Planilha de cálculos de atualização dos valores de IR apurados, conforme tabela abaixo:

DESCRIÇÃO VALOR PRINCIPAL (R$) VALOR ATUALIZ. 10/2017 (R$)

VALOR IR A RESTITUIR EX 2005 2.146,69 5.155,06

VALOR IR A RESTITUIR EX 2006 1.730,77 3.860,31

VALOR IR A RESTITUIR EX 2007 1.390,60 2.920,96

VALOR IR A RESTITUIR EX 2008 1.442,32 2.874,11

VALOR IR A RESTITUIR EX 2009 1.476,23 2.763,50

VALOR IR A RESTITUIR EX 2010 271,63 485,51

VALOR IR A RESTITUIR EX 2011 0,00 0,00

VALOR IR A RESTITUIR EX 2012 0,00 0,00

VALOR IR A RESTITUIR EX 2013 31,52 47,47

VALOR IR A RESTITUIR EX 2014 273,56 387,61

VALOR IR A RESTITUIR EX 2015 880,52 1.151,46

VALOR IR A RESTITUIR EX 2016 958,04 1.127,61

VALOR IR A RESTITUIR EX 2017 1.490,67 1.564,91

TOTAL 12.092,55 22.338,51

- Diferenças devidas no total de R$ 22.338,51, atualizadas até out/2017.”

Assim, os valores retidos à título de Imposto de Renda, referente a aposentadoria complementar da parte autora, no ano-calendário de 2004 a 2016, pois conforme documentos anexados nos autos, foram tributados, bem como observada a prescrição quinquenal, deve o pleito ser julgado procedente, condenando a UNIÃO a restituir o valor de R$ 22.338,51 (vinte e dois mil, trezentos e trinta e oito reais e cinquenta e um centavos), valor este atualizado até outubro de 2017.

III – DO DISPOSITIVO

Diante da fundamentação exposta, nos termos do artigo 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido da parte autora, conforme requerido na inicial, para:

1. Declarar a inexistência de relação jurídica tributária que autorize a UNIÃO a exigir a retenção do Imposto de Renda incidente sobre a parte das parcelas da complementação de aposentadoria da parte autora que corresponda ao percentual da reserva matemática constituído, exclusivamente, com suas contribuições para o Plano de Previdência (PETROS), a partir de 01/01/1996, uma vez que a aposentadoria por tempo de contribuição deu-se sob a égide da Lei 7.713/88; e, 2. Condenar a União, nos termos da determinação do item anterior, a restituir o montante de R$ 22.338,51 (vinte e dois mil, trezentos e trinta e oito reais e cinquenta e um centavos), valor este atualizado até outubro de 2017, conforme cálculo efetuado pela Contadoria do Juízo, indevidamente retido a título de IRPF, observando-se a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação.

Saliento que os valores deverão sofrer a incidência da taxa SELIC, que engloba a um só tempo, juros e atualização monetária. Frise-se que à União Federal é facultada a aferição da regularidade dos descontos realizados pela fonte retentora e a exatidão dos fatos e dos valores informados nestes autos.

Anoto que o valor em atraso deverá aguardar o trânsito em julgado.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios (Lei n. 9.099/95, art. 55).

Defiro o pedido de justiça gratuita face a declaração de hipossuficiência econômica.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

requer a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do falecimento de ALESSANDRO VALÉRIO ALVES ocorrida em 28/04/2003.

A petição inicial foi instruída com documentos (doc. eletrônico nº 02).

Alega a parte autora em síntese, que requereu o NB 166.718.071-9 em 09/03/2016, tendo sido a razão do indeferimento “perda da qualidade de segurado”, tendo havido um pedido anterior NB 126.541.977-6, este em nome de sua filha ERICA NEVES ALVES, sendo também indeferido pelo mesmo motivo. Em razão do indeferimento á época a autora ingressou com ação judicial 0002064-90.2007.4.03.6313, sendo a ação julgada procedente.

Entende indevido o indeferimento, requer seja o referido benefício concedido judicialmente, agora em seu nome, visto que a filha alcançou maioridade em 26/01/2017.

Contestação do INSS (doc. eletrônico nº 04). É a síntese do necessário. Passo a decidir.

Defiro o benefício da justiça gratuita.

Constato que estão presentes as condições da ação, nada se podendo contrapor quanto à legitimidade das partes, à presença do interesse processual e à possibilidade jurídica do pedido. Da mesma maneira, estão presentes os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo o exame do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte exige a comprovação de três requisitos :

1) qualidade de segurado do instituidor;

2) qualidade de dependente do requerente;

3) óbito do instituidor.

O art. 26 da Lei 8.213/91 não exige cumprimento de carência para concessão do benefício de pensão por morte.

Quanto a comprovação do óbito, ao feito foi anexada certidão (doc.eletrônico nº 02, fl. 38).

Em relação da qualidade de segurado do instituidor, houve ação judicial julgada procedente (0002064-90.2007.4.03.6313) que dirimiu a controvérsia quanto a qualidade de segurado do instituidor, restando necessária a comprovação de união estável que se configura pela convivência pública, contínua e duradoura sob o mesmo teto do casal.

Passo a análise da união estável/dependência econômica da autora com o falecido instituidor.

A autora informa na inicial que iniciou relacionamento com o de cujus em 1994, tendo tido uma filha em comum em 1996, passando a viver sob o mesmo teto a partir de 1998.

Realizada a audiência de conciliação instrução e julgamento, foram testemunhas arroladas um amigo do falecido, uma amiga de infância da autora, e a ex esposa do tio da autora, que afirmaram que o casal vivia sob o mesmo teto quando do óbito, residindo na casa da mãe de Alessandro, conforme passo a transcrever: “TESTEMUNHA EUCLIDES ALBERTO DOS SANTOS - gerente comercial , que conheceu a autora mais ou menos da época do início do relacionamento com o falecido Alessandro, por ser amigo do falecido. Que não se lembra de quando o casal começou a morar juntos. Que no dia do incidente (do falecimento) o casal estava se mudando de casa, e que estavam pintando a casa nova para se mudarem. Que o casal morava na casa da mãe do Alessandro. Que quando estavam prestes a se mudar estavam juntos há mais ou menos três anos. Que o casal teve uma filha, que na época do falecimento, a filha do casal tinha mais ou menos seis anos. Que na época do falecimento, a autora era dependente, pois ela não trabalhava. TESTEMUNHA JAQUELINE JESSIE DA SILVA – Comerciante. Que foi casada com o tio da autora. Que conhece a autora há mais ou menos vinte anos. Que a conhecia em razão do parentesco. Que conheceu o falecido Alessandro da escola. Que o casal teve uma filha. Que seu contato era de amizade, e mais com a autora. Que o casal vivia com a mãe do Alessandro. Que era uma casa do lado da casa da mãe do falecido. Que não sabe com o que o falecido trabalhava. Que acha que a autora não trabalhava. Que o Alessandro apresentava a autora como sua companheira. Que eles saiam juntos. Que até o falecimento o casal estava juntos. Que sempre conviveram juntamente com a mãe do falecido. TESTEMUNHA RENATA MARIA DE OLIVEIRA CARDIA– Que conheceu a autora desde criança, por serem criadas no mesmo bairro. Que conheceu o falecido Alessandro quando o casal começou a namorar. Que quando a autora começou a namorar tinha uns treze anos. Que assim que começou a namorar logo a autora engravidou, e que após o falecido ter saído do exercito passaram a conviver. Que o casal morava na casa da mãe do falecido. Que o casal vivia juntos. Não se recorda de tê-los visto se apresentando como casal. Que residiam na mesma residência com a filha. Que saiam juntos- ela a depoente, e o marido e a autora e o falecido Alessandro. Que na época do falecimento a autora não trabalhava”

Com a realização da audiência e com depoimento das testemunhas, se verifica que a autora de fato convivia em união estável com o de cujus, pois os depoimentos foram coerentes e harmônicos, trazendo informações especificas que demonstram de fato ter existido, conforme alegado, a convivência duradoura sob o mesmo teto, inclusive com formação de um núcleo familiar, visto que o casal teve uma filha. Diante de tais informações, em que se confirma ter sido a autora companheira do falecido instituidor, a procedência à sua pretensão é a medida a se impor.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para condenar o INSS a conceder à autora a pensão por morte, tendo como instituidor ALESSANDRO VALERIO ALVES, nos termos do parecer da contadoria:

Nome do instituidor: ALESSANDRO VALERIO ALVES

Nome do beneficiário: DJINANE NEVES DAS DORES

Benefício concedido: Pensão por morte.

Data do início do pagamento (DIP) 01/07/2018

CPF AUTORA 297.570.698-76

Nome da mãe LUCIA HELENA DAS NEVES

Diferenças Devidas R$ 23.654,71

DIB 27/01/2017

RMI 1.310,10

RMA 1.338,10

Endereço: ENDEREÇO PRACA TREZE DE MAIO N. 22 APTO F03

BAIRRO CENTRO

CIDADE UBATUBA

CEP 11680-000

Condeno, ainda, o INSS ao pagamento dos atrasados, no valor de R$ 23.654,71 (VINTE E TRÊS MIL, SEISCENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS E SETENTA E UM CENTAVOS), atualizados até 06/2018, conforme cálculo da Contadoria Judicial.

Os valores atrasados deverão ser atualizados monetariamente desde a competência em que deveriam ter sido pagos, pelos índices fixados de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal. Os juros são devidos desde a propositura da ação, nos percentuais e indexadores definidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Considerando que o momento da prolação de sentença é oportuno para distribuir o ônus do tempo do processo, com vistas a salvaguardar a eficácia do princípio constitucional da razoável duração do processo e ao mesmo tempo privilegiar o direito provável em detrimento do improvável, demonstrada a verossimilhança das alegações da parte autora e diante do nítido caráter alimentar da verba pleiteada, nos termos do art. 294 e 300, do CPC ANTECIPA A TUTELA JURISDICIONAL para determinar ao INSS que providencie a concessão do beneficio de pensão por morte, com DIP em 01/07/2018 e DIB em 27/01/2017. O INSS deverá providenciar a implantação do benefício previdenciário ora concedido no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias corridos (Lei nº 8213/1991, art. 41-A, § 5º), não devendo haver a contagem em dias úteis visto não se tratar de prazo processual (CPC, art. 219, parágrafo único), sendo que constitui ônus das partes informar ao Juízo sobre a efetiva implantação do benefício.

Havendo trânsito em julgado, deverá o INSS manter o benefício conforme determinado nesta sentença sob as penalidades da lei, bem como ser expedido pela Secretaria ofício requisitório para pagamento dos atrasados.

Oficie-se ao INSS, no prazo de 45 (quinze) dias, o cumprimento ora determinado.

Defiro os benefícios da justiça gratuita.

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