Andamento do Processo n. 1001230-92.2016.5.02.0301 - RTOrd - 10/07/2018 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de Guarujá

Processo Nº RTOrd-1001230-92.2016.5.02.0301

RECLAMANTE ANDRESSA ANDRADE MOURA DOS SANTOS

ADVOGADO STHEPHANY SANTANA DA SILVA (OAB: 379533/SP)

ADVOGADO CLAUDIO LUIS DA SILVA (OAB: 310133/SP)

RECLAMADO ASSOCIACAO SANTAMARENSE DE BENEFICENCIA DO GUARUJA

ADVOGADO PEDRO HENRIQUE PENHORATE DE CARVALHO TUCUNDUVA (OAB: 325441/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANDRESSA ANDRADE MOURA DOS SANTOS

- ASSOCIACAO SANTAMARENSE DE BENEFICENCIA DO GUARUJA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Reclamante: ANDRESSA ANDRADE MOURA DOS SANTOS

Reclamada: ASSOCIAÇÃO SANTAMARENSE DE BENEFICÊNCIA DO GUARUJÁ

Ausentes as partes.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

ANDRESSA ANDRADE MOURA DOS SANTOS, qualificada nos autos, propôs reclamação trabalhista em face de ASSOCIAÇÃO SANTAMARENSE DE BENEFICÊNCIA DO GUARUJÁ, alegando que: foi admitida em 1º/4/2014; os depósitos do FGTS não foram realizados; deve ser reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho e deferidas as verbas pertinentes; faz jus a diferenças a salariais por desvio de função; laborava em jornada extraordinária; mantinha contato com agentes insalubres em grau máximo; sofreu descontos indevidos a título de faltas; as férias foram concedidas em período inferior ao devido; é credora das indenizações dos artigos 467, 477 e 478 da CLT. Pleiteia os títulos elencados na inicial de id. 9021706 - fls. 3 e ss, atribuindo à causa o valor de R$ 36.000,00.

Notificada, a reclamada compareceu à audiência designada, apresentando defesa escrita (id. d5d5969 - fls. 76 e ss). Alegou, em síntese, que: as Convenções Coletivas juntadas com a inicial são inaplicáveis; a reclamante está faltando ao trabalho desde 14/9/2016; o FGTS está sendo pago em razão de parcelamento junto à Caixa Econômica Federal; não praticou falta grave capaz de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho; a reclamante não realizava funções distintas daquelas para a qual foi contratada; toda a jornada de trabalho está registrada nos cartões de ponto; as horas extras foram pagas corretamente ou compensadas; as atividades da reclamante eram insalubres em grau médio; foram lícitos os descontos realizados; as férias foram concedidas e pagas corretamente; são indevidas as verbas pleiteadas. Pediu a

improcedência da ação. Acostou aos autos procuração e documentos.

Não houve manifestação sobre defesa e documentos.

Determinada a realização de perícia técnica para apurar a existência, ou não, da diferença de grau do adicional de insalubridade. Laudo pericial (id. 77e049c - fls. 274 e ss). Impugnação da reclamante (id. dd38ce9 - fl. 291). Esclarecimentos periciais (id. 18b7936 - fls. 296 e ss).

Ouvidas as partes e uma testemunha, foi encerrada a instrução processual (id. 24da566 - fls. 294 e ss).

Inconciliados.

Decide-se.

Ao contrário do que alega a reclamada, não foram juntados instrumentos coletivos com a inicial. São aplicáveis as Convenções Coletivas acostados com a defesa.

Alega a reclamante que a reclamada não aceitou os atestados médicos juntados com a inicial e, em decorrência disso, sofreu descontos salariais durante os anos de 2014 e de 2015. Além disso, teve diminuídas as férias usufruídas em 2015 e 2016 e não recebeu as cestas básicas dos meses em que entregou os atestados.

A reclamada, por sua vez, afirma que não aceitou os aludidos atestados porque não vieram acompanhados de relatório médico, como exigem as Convenções Coletivas de Trabalho. Como consequência das alegadas faltas injustificadas, a reclamante teve diminuídos dois períodos de férias.

Razão não assiste à reclamada. Não obstante constar no parágrafo único da cláusula 26ª das Convenções Coletivas 2013/2014 e 2014/2015 que os atestados deveriam vir acompanhados de relatório detalhado quanto ao atendimento, o certo é que a norma legal não exige tal providência (Lei 605/49, art. , § 2º). Registre-se que os atestados entregues pela reclamante foram emitidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), cabendo à reclamada, se fosse o caso, desconstituí-los, o que não ocorreu.

Desse modo, procede o pedido de reembolso dos dias descontados, das cestas básicas não recebidas e dos dias de férias não gozadas em 2015 e em 2016, pela não aceitação dos atestados elencados na inicial.

Pretende a autora o pagamento da diferença entre o salário de técnico de enfermagem e de auxiliar de enfermagem, ao argumento de que, não obstante ser registrada como auxiliar, desenvolvia efetivamente as atividades de técnico, em verdadeiro desvio de função.

A reclamante trabalhava na Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Conforme depoimento da preposta da reclamada, os técnicos e auxiliares que trabalham naquele setor realizam as mesmas funções. A única distinção entre eles destacada pela preposta diz respeito à parte administrativa (os técnicos ajudam a enfermeira na escala e a substituem no trato com os demais colaboradores).

Registre-se que, de acordo com o depoimento da reclamante, que foi corroborado pela testemunha, ela auxiliava diretamente os médicos nos procedimentos realizados nos pacientes que estavam em tratamento intensivo, função precípua dos técnicos que atuavam naquele setor.

Como constou na ata de audiência, restou desnecessária a oitiva de outras testemunhas para o convencimento do Juízo de que a reclamante exercia a função de técnico de enfermagem, notadamente diante do depoimento da preposta.Nestes autos, assim, tem-se como devidas as diferenças salariais pleiteadas. Registre-se que o exercício da profissão de técnico de enfermagem exige diploma ou certificado de técnico de enfermagem, expedido de acordo com a legislação e registrado no Conselho Regional de Enfermagem (COREN) competente. No caso da reclamante, ela afirmou, em depoimento, que iniciou o curso de técnico em 2011, acostando aos autos inscrição no COREN como Técnico de Enfermagem (fl. 13).

Por todo o exposto, acolhe-se o pedido da diferença entre o salário da reclamante e o piso salarial do técnico de enfermagem estabelecido nas Convenções Coletivas juntadas com a defesa, observados os períodos de vigência.

Em face do laudo pericial (id. 77e049c - fls. 274 e ss) e esclarecimentos periciais (id. 18b7936 - fls. 296 e ss), cuja conclusão e considerações técnicas passam a ser adotadas como parte integrante desta fundamentação, restou comprovado que a reclamante, durante todo o pacto laboral, se ativava, de modo permanente, em contato com pacientes de diversas patologias, ficando exposta a agentes biológicos, cujas atividades eram insalubres em grau médio.

O perito esclareceu que, para a caracterização de insalubridade em grau máximo, o trabalhador deve ficar exposto, de forma habitual e permanente, com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas e seus objetos de uso não previamente esterilizados, o que não ocorria com a reclamante.

Registre-se, por oportuno, que a prova técnica somente pode ser atacada, com êxito, através de críticas fundamentadas em critérios técnicos e, não, por meras alegações genéricas. O perito refutou a alegação da reclamante de fl. 291, corrigindo a existência do erro material no laudo, conforme esclarecimentos de fls. 296 e ss, sobre os quais a reclamante sequer se manifestou.

Pelo exposto, rejeita-se o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

A reclamante reconheceu, em depoimento, que registrava corretamente os horários de entrada, intervalo e saída nos cartões

de ponto, assim como os dias trabalhados.

Competia-lhe, assim, comprovar a existência de diferenças no pagamento das horas extras, com base nos documentos acostados aos autos (art. 818 da CLT, c/c art. 373, inciso I, do CPC), não tendo, contudo, se desvencilhado deste encargo. Afasta-se, portanto, o pedido de alínea c.

A reclamada reconheceu que os depósitos fundiários não estavam sendo realizados durante o pacto laboral, motivo pelo qual formalizou "Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento para com o FGTS" na Caixa Econômica Federal. Defere-se, assim, o pedido de FGTS de todo o pacto laboral, ficando autorizada a compensação dos valores depositados e pagos a esse título. Na fase de execução, se necessário, será expedido ofício à CEF a fim de que informe sobre os valores depositados pela reclamada, inclusive em decorrência de eventual parcelamento.

Pretende a reclamante a rescisão indireta do contrato de trabalho com o fundamento de que não foram realizados depósitos na conta vinculada do FGTS.

Não obstante a existência de diferenças nos recolhimentos fundiários, tal falta, isoladamente, não é suficiente para viabilizar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

A falta atribuída ao empregador capaz de justificar a rescisão contratual por justo motivo é aquela que torna insuportável a manutenção do emprego, o que não se vislumbra na hipótese vertente. Não há, portanto, perfeita subsunção do caso às hipóteses previstas no art. 483 da CLT, que tipificam as causas ensejadoras da rescisão contratual por culpa do empregador.

A reclamante não refutou a alegação da defesa de vem se ausentando do trabalho desde 16/9/2016, o que pode ser corroborado, inclusive, pelos cartões de ponto juntados aos autos. Não se verifica intenção da reclamante em abandonar o emprego, haja vista que já era sua pretensão, por meio da presente ação, rescindir o contrato de trabalho por culpa do empregador. Afasta-se, portanto, a alegação de justa causa mencionada na defesa.

Como a reclamante deixou de prestar serviços e não foi reconhecida a rescisão indireta, tem-se que o término do contrato de trabalho ocorreu por sua iniciativa (pedido de demissão), na data de 16/9/2016. Faz jus, assim, ao recebimento do saldo salarial de setembro, do décimo terceiro salário proporcional e das férias proporcionais mais um terço.

Deverá a reclamada, no prazo de dez dias, independentemente do trânsito em julgado desta decisão, proceder à anotação da baixa na CTPS da reclamante. Na inércia, o ato será realizado pela Secretaria da Vara.

Não há que se cogitar em aviso prévio, indenização do FGTS e seguro-desemprego, haja vista a modalidade de ruptura contratual. Registre-se que não faz sentido o pedido das indenizações com base nos arts. 477 e 478 da CLT. Ao trabalhador dispensado sem justa causa é devido o aviso prévio correspondente ao salário acrescido da média das verbas habitualmente pagas. A reclamante sequer era detentora de estabilidade decenal que justificasse a aplicação da norma celetista por ela invocada, se fosse o caso. Inaplicável, ao caso, o disposto no art. 467 da CLT, ante a ausência de verbas rescisórias incontroversas no momento da audiência.

Procede o pedido de FGTS sobre as verbas de natureza salarial deferidas, que deverá ser depositado em conta vinculada em nome da reclamante.

Não obstante a alteração introduzida na CLT pela Lei 13.467/2017 no tocante aos honorários advocatícios (art. 791-A da CLT), é certo que somente serão devidos honorários de sucumbência aos advogados que atuarem nos processos ajuizados após a entrada em vigor da referida Lei, ou seja, 11/11/2017. Desse modo, no presente caso, ainda se aplicam as disposições da Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Como a reclamante não comprovou os requisitos previstos na Súmula 219 do C. TST e na Lei 5.594/70, notadamente a assistência do Sindicato profissional, não há que se cogitar em condenação da reclamada em honorários advocatícios.

Fixo os honorários da perícia de insalubridade pel reclamante, sucumbente na pretensão objeto da perícia, em R$ 500,00 (quinhentos reais), que deverão ser atualizados até a data do efetivo pagamento.

Considerando-se a declaração de fl. 12, com fulcro no art. 790, § 3º, da CLT, concedo à obreira os benefícios da justiça gratuita, razão pela qual fica isenta do pagamento das custas e honorários periciais. Nesse sentido, mencione-se a Súmula 5 do TRT desta Região.

Dessa forma, os honorários periciais serão suportados pela UNIÃO , nos termos da Súmula 457 do Tribunal Superior do Trabalho, Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Ato GP/CR 2/2016 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, providência a ser requisitada pela Secretaria da Vara.

Registro que as novas disposições do artigo 790-B da CLT, introduzidas pela Lei 13.467/2017, se aplicam aos processos cujas perícias foram designadas a partir da vigência da referida Lei (11/11/2017), o que não se amolda ao presente caso.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na inicial, para o fim de condenar a reclamada a pagar à reclamante as verbas deferidas na fundamentação, cujos parâmetros e restrições passam a fazer parte integrante deste dispositivo, a saber: a) reembolso dos dias descontados, das cestas

básicas não recebidas e dos dias de férias não gozadas em 2015 e em 2016, pela não aceitação dos atestados elencados na inicial; b) diferença entre o salário da reclamante e o piso salarial do técnico de enfermagem estabelecido nas Convenções Coletivas; c) FGTS do pacto laboral, ficando autorizada a compensação dos valores pagos a esse título; d) saldo salarial de setembro; e) do décimo terceiro salário proporcional; e) férias proporcionais mais um terço; f) FGTS sobre as verbas de natureza salarial deferidas.

O FGTS deverá ser depositado em conta vinculada em nome da reclamante.

Deverá a reclamada, no prazo de dez dias, independentemente do trânsito em julgado desta decisão, proceder à anotação da baixa na CTPS da reclamante. Na inércia, o ato será realizado pela Secretaria da Vara.

Honorários periciais pela UNIÃO , no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos da Súmula 457 do Tribunal Superior do Trabalho, Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Ato GP/CR 2/2016 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, providência a ser requisitada pela Secretaria da Vara. Ficam autorizados os descontos fiscais cabíveis, devendo a reclamada comprovar o seu efetivo recolhimento, à época do pagamento das verbas oriundas desta decisão, excluindo-se as parcelas que não possuem natureza salarial, mas cunho apenas indenizatório, sob pena de expedição de ofício aos órgãos competentes. A alíquota do imposto incidente sobre o montante a ser pago deve obedecer aos limites estabelecidos em lei, à época do pagamento. Para fins de incidência de Imposto de Renda deverá ser observada a Orientação Jurisprudencial nº. 400 da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a qual exclui os juros moratórios da base de incidência do recolhimento fiscal, bem como a Instrução Normativa nº. 1.500, de 29 de outubro de 2014, da Secretaria da Receita Federal.

No que pertine à contribuição previdenciária incidente sobre as verbas deferidas na presente sentença, curvo-me à orientação do TST, eis que a matéria já está superada (Súmula 368 do C. TST), razão pela qual as partes serão responsáveis cada qual pelo recolhimento que lhes é imposto por lei, sendo que a apuração deve ser feita mês a mês, observando-se o teto da contribuição, bem como deduzido, se for o caso, eventual valor já recolhido durante o contrato.

Juros devidos desde a propositura da ação, no importe de 1% ao mês, incidentes sobre o valor corrigido da condenação líquida, ou seja, já deduzida a parcela previdenciária cota empregado (Súmula 200 do TST). Sobre as parcelas vencidas após a propositura da demanda, incidirá o mesmo percentual de juros, mês a mês, sobre cada parcela inadimplida individualmente.

A correção monetária deve incidir com base nos índices do mês de vencimento da obrigação (primeiro dia do mês subsequente ao da prestação de serviços), nos exatos termos da Súmula 381 do Colendo TST.

Para efeito do que dispõe o parágrafo 3º do art. 832 da CLT, consigne-se que a natureza jurídica das verbas deferidas nesta decisão está definida na Lei 8.212/91 e no Decreto 3.048/99. Liquidação por simples cálculos.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação que ora se arbitra em R$ 15.000,00. Intimem-se.

Assinatura

GUARUJA,9 de Julho de 2018

CLAUDIO ROBERTO SA DOS SANTOS

Juiz (a) do Trabalho Titular