Andamento do Processo n. 0804786-11.2017.8.10.0000 - Agravo de Instrumento - 12/07/2018 do TJMA

Tribunal de Justiça

Substituto

Des. Jaime Ferreira de Araujo

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0804786-11.2017.8.10.0000 - PJE - A7

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CAROLINA

PROCURADORES DO MUNICÍPIO: DR. FERNANDO HENRIQUE DE AVELAR OLIVEIRA DR. E MADSON SOUSA MARANHÃO E SILVA

AGRAVADA: ORFISA GOMES CARVALHO

DEFENSORA PÚBLICA: MAYARA BATISTA BRAGA

RELATOR: DES. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

D E C I S Ã O

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Município de Carolina contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Carolina/MA, Dr. Mazurkiévicz Saraiva de Sousa Cruz, que, nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (Processo n.º 991-78.2017.8.10.0081/9952017), ajuizada por ORFISA GOMES CARVALHO, concedeu a tutela requerida, nos seguintes termos:

a) Ante o exposto. DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA e DETERMINO ao MUNICÍPIO DE CAROLINA que providencie a concessão do tratamento adequado, que consiste, observando-se eventual alteração em virtude de posterior prescrição médica, no fornecimento da medicação listada à fl. 08, ou, alternativamente, o custeio integral dos medicamentos em farmácia particular, no valor mensal de R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais), no prazo impreterível de 24h (vinte e quatro horas), a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento, limitada a 60 (sessenta) dias.

b) PARA VIABILIZAR O RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM EPÍGRAFE, FICA, DE LOGO, AUTORIZADO O BLOQUEIO JUDICIAL DAS CONTAS DO ESTADO DO MARANHÃO e/ou MUNICÍPIO DE CAROLINA, LIMITADAS AO MONTANTE de R$ 1.962,00 (mil novecentos e sessenta e dois reais), necessários para garantir o tratamento integral da paciente pelo prazo de 06 (seis) meses, mediante diligência a ser cumprida, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pelo Gerente do Banco do Brasil de Carolina/MA ou através do convênio Bacenjud;

c) Autorizo, ainda, que o Banco do Brasil proceda a transferência dos numerários bloqueados a conta bancária a ser indicada pela parte autora, comunicando a este juízo, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quanto ao cumprimento da presente deliberação, ou a SJ para expedir o competente alvará para liberação do valor;

Em suas razões recursais (id. 1188824), alegou inicialmente o agravante, em síntese, que cabe às Secretarias Estaduais de Saúde organizar o atendimento e fornecimento de medicamentos de alta complexidade, aos pacientes na rede assistencial.

Ressalta ainda, que os fármacos Rivaroxaban 20 mg e Ablok plus ou Diublok 50/12.5 mg, para tratamento de saúde da recorrida, caracteriza auxílio de alto custo destinado ao tratamento que integra a modalidade de administração da saúde “Gestão de Alta Complexidade”.

Assevera, neste sentido, que a responsabilidade para custear as despesas com esses medicamentos cabe ao Estado do Maranhão e não ao Município de Carolina, por considerá-los fármacos de alta complexidade.

Diz que o caso dos autos revela que a assunção do fornecimento de medicamento desse tipo pode trazer sobrecarga ao Agravante, na medida em que entende ser clara a escassez de recursos públicos para atendimento dos problemas de saúde que acometem a população.

Seguiu sustentando que, por não haver obrigação de fornecer medicamentos de alta complexidade à agravada, não poderia o Judiciário assim o submeter, pois tal invasão representaria interferência entre poderes. E, acrescentou, que não pode ser obrigado a repassar valores diretamente à recorrida, pois deve obediência às leis orçamentárias, bem como especificamente à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Argumentou o agravante, outrossim, que a Agravada não trouxe aos autos documento hábil a demonstrar que os medicamentos Rivaroxaban 20 mg e Ablok plus ou Diublok 50/12.5 mg tenham se esgotado no Estado do Maranhão para efeito de fornecimento.

Alegou, ainda, não haver solidariedade entre os entes da República no que pertine a obrigação ora discutida, qual seja, a de fornecimento de medicamento, ou mesmo nas hipóteses das ações de serviços de saúde.

Após tecer outros comentários acerca do direito a que se irroga, requereu a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.019, I do Código de Processo Civil, para que fosse suspenso os efeitos da decisão agravada quanto à fixação da multa diária. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, “no sentido de reformar a decisão atacada quanto a obrigação de arcar com as despesas do Agravado geradas pelo fornecimento de medicamentos bem como à fixação de multa diária por seu descumprimento”.

É o relatório. Passa-se à Decisão.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do CPC/2015 atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes desse diploma legal, tenho que estão presentes os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, dispostas no art. 1.017, CPC/2015 e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado pelo inciso I do art. 1.015, CPC/2015, abaixo transcrito:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

No que diz respeito ao pedido de tutela antecipada formulado no presente agravo, conforme prescrevem o art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, I, do CPC/2015, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora). Dispõem os dispositivos da lei adjetiva:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (g.n.)

Do que se percebe dos autos, verifico que a autora é portadora de hipertensão arterial e fibrilação atrial permanente, sendo prescrito os medicamentos Ablock Plus ou Diublok 50/12,5mg, 01 comprimido via oral pela manhã, Enalapril 20mg, um comprimido via oral à noite, Anlodipina 5mg, um comprimido via oral à noite, Omeprazol 20mg, uso contínuo, 1 capsula via oral cedo, em jejum e Rivaroxaban 20mg, 1 capsula via oral, após o almoço.

Em razão disso, a autora/agravada, por intermédio da defensoria pública estadual, ajuizou a presente demanda com intuito de obter do Município de Carolina o fornecimento de medicamento hábil a manutenção de sua saúde, nos termos da prescrição médica constante dos autos eletrônicos.

1

Nesse contexto, sabe-se que é dever do Estado, lato sensu considerado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, procedimento cirúrgico.

2

Acerca do assunto, imperioso destacar o ensinamento de Leo Van Holthe , in verbis:

Diante da importância das ações e serviços de saúde para o bem-estar da coletividade, a CF/88 atribuiu a todas as entidades da Federação brasileira (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) a responsabilidade pela assistência integral à saúde, sendo este o

entendimento que se extrai do art. 23, II, da lei Maior, que determina ser da competência administrativa comum da União, Estados, DF e Municípios, cuidar da saúde e assistência pública. (grifo nosso).

3 E mais adiante, o mesmo autor sustenta, in litteris:

Diante dessa constatação e do princípio da solidariedade social, devemos entender que todas as entidades da Federação (repita-se: União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela assistência integral à saúde pública, podendo ser demandadas judicialmente (sozinha ou em conjunto) para cumprir o dever do Poder Público de prestação desse serviço, seja fornecendo medicamentos para os que não puderem arcar com seus custos, seja prestando atendimento médico hospitalar para a recuperação da saúde dos doentes. (Original sem grifos)

Aliás, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o dever do Estado, lato sensu considerado, ou seja, modo indistinto por todos os seus entes federados – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, de assegurar o direito à saúde, na forma dos artigos 23, II e 196, ambos da Constituição Federal. Confiram-se, a seguir, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da Federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária. II - Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. III - Agravo regimental improvido. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 817.938/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Ricardo Lewandowski. j. 15.02.2011, unânime, DJe 04.03.2011). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO ARTIGO , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.(RE 195192/RS, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 31.03.2000, pp. 060). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. 1. Em sede de recurso especial, somente se cogita de questão federal, e não de matérias atinentes a direito estadual ou local, ainda mais quando desprovidas de conteúdo normativo. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva do Município para figurar em demanda judicial cuja pretensão é o fornecimento de prótese imprescindível à locomoção de pessoa carente, portadora de deficiência motora resultante de meningite bacteriana. 3. A Lei Federal n.º 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado. 4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo, as mais graves. 5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda. 6. Recurso especial improvido. (REsp nº 656979/RS, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 07/03/2005). Original sem grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Além do mais, o Estado Democrático de Direito tem seu fundamento na preservação da dignidade humana (art. , CF), garantindo a inviolabilidade do direito à vida (art. , caput, CF).

Este Relator, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 31013/2009, entre partes ESTADO DO MARANHÃO como Agravante e JOSÉ HENRIQUE AMARAL como Agravado, assentou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À SUA CONCESSÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DEMONSTRADOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA

4

CONSTITUCIONAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO IRRAZOÁVEL.I. [...] II. É dever do Estado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, o (s) medicamento (s). III. Comprovada a imprescindibilidade de utilização de determinado medicamento, este deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Estado, em cumprir essa obrigação, implica ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente. IV. A obrigação do Estado em fornecer medicamento necessário ao tratamento de saúde de quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional, nos termos dos artigos 196 e 198, inciso I, da Constituição Federal e artigo da Lei 8.080/90, não havendo falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes. V. A Teoria da Reserva do Possível não pode ser invocada para restringir a assistência pelo Estado àquele que necessita de medicamento essencial para o tratamento de sua saúde. VI. O prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o fornecimento de medicamento a menor, salvo quando se tratar de doença gravíssima, mostra-se irrazoável, sabido que o ente público, mercê da burocracia que o atormenta, não tem como desincumbir-se dessa tarefa em espaço de tempo tão curto. VII. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido tão apenas para ampliar para 30 (trinta) dias o prazo para o fornecimento do medicamento. (TJ/MA, Agravo de Instrumento n.º 31013/2009, Relator Des. Jaime Ferreira de Araujo, data do julgamento 21.01.2010). Original sem grifos. Disponível em www.tjma.jus.br - Acesso em 20 de junho de 2018.

No mesmo sentido, vejamos os seguintes julgados do STF, STJ e deste egrégio Tribunal, in verbis:

STF-0082983) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 855.178-RG/PE, REL. MIN. LUIZ FUX. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.12.2014. 1. Esta Suprema Corte, ao julgamento do RE 855.178-RG/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2015, submetido à sistemática da repercussão geral, reafirmou a jurisprudência no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde, destacando que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. 3. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 929157/SC, 1ª Turma do STF, Rel. Rosa Weber. j. 01.03.2016, unânime, DJe 17.03.2016). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

STF-0085265) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO MÉDICO. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 929167/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 05.04.2016, unânime, DJe 28.04.2016). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

STJ-272199) ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÃO GERAL - DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DEVER DO ESTADO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.1.

"Conforme orientação firmada na QO no REsp 1.002.932/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça não precisa paralisar a análise de matéria que vem sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral." (AgRg no Ag 907820/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 05.05.2010). 2. A Constituição Federal, em seu art. 196, estabelece que é dever do Poder Público, sem distinção de esfera administrativa, fornecer remédios ou tratamentos essenciais à vida. 3. Ademais, o Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1121659/PR (2009/0118584-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Humberto Martins. j. 22.06.2010, unânime, DJe 01.07.2010). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

TJMA-015582) APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TRATAMENTO MÉDICO. TRANSPLANTE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. BENS JURÍDICOS TUTELADOS EM PRIMEIRO PLANO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. A negativa de fornecimento de medicamento de uso imprescindível, ou no caso, de tratamento médico, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde da pessoa humana, é ato que viola o dever do Estado de garantir a saúde de todos, imposto pela Constituição Federal (artigo 196). (Súmula nº 32 da egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal). II. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Inteligência do art. 196 da Constituição Federal. III. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 0013065-63.2010.8.10.0000 (93338/2010), 2ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Marcelo Carvalho Silva. j. 13.07.2010, unânime, DJe 20.07.2010). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

TJMA-012758) REMESSA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À VIDA E SAÚDE. DIREITO INDISPONÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NECESSÁRIO PARA TRATAMENTO MÉDICO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES PÚBLICOS. I. Demonstrada a necessidade do fornecimento de medicamento para o tratamento de saúde, não tendo a paciente condições financeiras de arcar com as despesas, o custeio deve ser realizado pelo ente público, haja vista que o art. 196 da CF, juntamente com o disposto na Lei nº 8.080/90, estabelecem um sistema integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União, Estados e Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde, o chamado SUS. II. Remessa desprovida. (Remessa nº 20715-2009 (85.417/2009), 2ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Antônio Guerreiro Júnior. j. 22.09.2009, unânime, DJe 06.10.2009). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

Portanto, comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico em tela, esse deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Município de Carolina implica ofensa ao direito social à saúde, garantido constitucionalmente.

Imperioso é ressaltar, além disso, que sendo o beneficiário do tratamento um idoso, goza ele de proteção especial, pois além da Constituição Federal, tem-se o Estatuto do Idoso, o qual, referindo-se às ações e serviços de saúde, prevê em seu art. 15, caput e § 2º, o seguinte:

Art. 15. É assegurado a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

(omissis)

§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

(omissis)

Ademais, imperioso destacar que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, ressalte-se que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada.

Diante disso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito.

Assim, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Aliás, a garantia de um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a saúde, é dever do Estado e não pode ser condicionado à conveniência política da Administração Pública.

5 A propósito, Fabiana Okchestein Kelbert ,

em sua obra intitulada “Reserva do Possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro”, cita os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (“A eficácia dos direitos fundamentais. 10ª edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009”) in verbis:

Mediante a supressão pura e simples do próprio núcleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito social (especialmente dos direitos sociais vinculados ao mínimo existência) estará sendo afetada, em muitos casos, a própria dignidade da pessoa, o que desde logo se revela inadmissível, ainda mais em se considerando que na seara das prestações mínimas (o que constituem o núcleo essencial mínimo judicialmente exigível dos direitos a prestações) para uma vida condigna não poderá prevalecer até mesmo a objeção da reserva do possível e alegação de uma eventual ofensa ao princípio democrático e da separação dos poderes.

6 Mais adiante, a mesma autora conclui, in litteris:

Assim, o argumento da reserva do possível como fundamento a medidas (ainda de caráter pro futuro) que importem em um retrocesso no campo das conquistas sociais não poderá valer sem uma justificativa sintonizada com todo o sistema constitucional, sob pena de violação do mínimo em conteúdo exigível quando em causa a concretização de direitos sociais.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, inclusive do STF, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INVOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode invocar a cláusula da "reserva do possível" a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 674.764/PI, 1ª Turma do STF, Rel. Dias Toffoli. j. 04.10.2011, unânime, DJe 25.10.2011). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - MANIFESTA NECESSIDADE - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO -AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. 2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 3. In casu, não há

empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-Membros e Municípios, de modo que quaisquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 03.10.2005). Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1136549/RS (2009/0076691-2), 2ª Turma do STJ, Rel. Humberto Martins. j. 08.06.2010, unânime, DJe 21.06.2010). Original sem grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À SUA CONCESSÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DEMONSTRADOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO IRRAZOÁVEL. I. Já se encontra superado, de há muito, o entendimento de não ser cabível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, hipóteses restritas aos casos de reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos. Precedentes. II. É dever do Estado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, o (s) medicamento (s). III. Comprovada a imprescindibilidade de utilização de determinado medicamento, este deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Estado, em cumprir essa obrigação, implica ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente. IV. A obrigação do Estado em fornecer medicamento necessário ao tratamento de saúde de quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional, nos termos dos artigos 196 e 198, inciso I, da Constituição Federal e artigo da Lei 8.080/90, não havendo falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes. V. A Teoria da Reserva do Possível não pode ser invocada para restringir a assistência pelo Estado àquele que necessita de medicamento essencial para o tratamento de sua saúde. VI. O prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o fornecimento de medicamento a menor, salvo quando se tratar de doença gravíssima, mostra-se irrazoável, sabido que o ente público, mercê da burocracia que o atormenta, não tem como desincumbir-se dessa tarefa em espaço de tempo tão curto. VII. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido tão apenas para ampliar para 30 (trinta) dias o prazo para o fornecimento do medicamento. (Agravo de Instrumento nº 31013-2009 (88.159/2010), 4ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Jaime Ferreira de Araújo. j. 12.01.2010, unânime, DJe 21.01.2010). Original sem grifos. Disponível em www.tjma.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Desse modo, não há espaço para aplicação da reserva do possível quando estão em jogo condições aptas a garantir o mínimo existencial do indivíduo, correspondente a um núcleo básico de direitos sociais, sob pena de aniquilação dos preceitos da Constituição Federal.

Diante de tais considerações, conclui-se que, no caso vertente, não se pode invocar a cláusula da reserva do possível, haja vista que a efetividade do direito à saúde não pode depender da viabilidade orçamentária do Município como acima sustentado.

Em relação ao bloqueio de valores nas contas do Erário Municipal, como determinado pelo juízo de base, verifica-se que o constrangimento ao seu patrimônio, neste caso, guarda pertinência com a necessidade de efetivação da tutela em caráter antecipatório, hoje, inserido no contexto das tutelas provisórias de urgência, e, que aqui, se mostra dentro da razoabilidade e proporcionalidade devidas, já que demonstrada a renitência do Poder Público Municipal em cumprir com seu compromisso constitucional, em caráter solidário, no que pertine ao fornecimento dos medicamentos demandados pela agravada para seu tratamento. Neste sentido, observe-se o posicionamento do STJ, in verbis:

PET no PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 437 - RJ (2017/0086369-1) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES REQUERENTE : AMILTON ALFAZEMA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO REQUERIDO : UNIÃO REQUERIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO REQUERIDO : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Vistos, etc. Deferido o pleito cautelar (e-STJ, fls. 92-93) de fornecimento do fármaco Abiraterona e não espontaneamente satisfeita a obrigação pelos entes públicos envolvidos, determinei (e-STJ, fl. 116) a intimação do Exmo. Sr. Secretário Executivo do Ministério da Saúde para iniciar o cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de bloqueio de quantia suficiente ao custeio do medicamento. Intimada pessoalmente a autoridade, o requerente, por intermédio da Defensoria Pública, comunica, uma vez mais, o descumprimento da decisão judicial e requer que se promova o bloqueio nos cofres da União, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 127-128): Os preços para a compra do referido fármaco por qualquer particular, em pesquisa na rede mundial de computadores (em anexo) variam entre R$ 10.746,46 e 13.960,00. Pela pesquisa, há duas Farmácias que fornecem o referido medicamento com frete grátis para o Estado do Rio de Janeiro, onde reside o Sr. Amilton, a saber: SINGULAR Medicamentos Especiais: R$ 12.679,23 4 BIO Medicamentos Especiais: R$ 11.419,22 É preciso considerar-se que a dosagem prescrita ao Sr. Amilton Alfazema é de 4 comprimidos diários, e, ainda, que cada frasco possui 120 comprimidos, os quais correspondem a 30 dias de tratamento, isto é, a proporção de 1 frasco/mês de tratamento. Outrossim, revelase razoável e adequado que o Sr. Amilton Alfazema tenha a garantia de que receberá ao menos entre 6 e 12 meses do referido fármaco enquanto não proferida decisão definitiva do STJ, considerando-se o princípio da razoável duração do processo (art. , LXXVIII, CF/88). Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência, com fulcro no art. 21, XIII, c, do RISTJ, c/c art. 295 e seguintes do CPC/2015, sem prejuízo de novo requerimento em momento posterior para renovação da aquisição, seja determinado o cumprimento da decisão do Exmo. Ministro Relator Og Fernandes (TP 437/RJ): A) BLOQUEANDO-SE DOS COFRES DA UNIÃO FEDERAL, VIA BACENJUD, a quantia inicial de 10 frascos de 250 mg (equivalente a 10 meses), cada qual com 120 comprimidos, no MENOR VALOR encontrado em pesquisa na internet PARA ENTREGA COM FRETE GRÁTIS na residência do Sr. Amilton Alfazema, isto é, R$ 11.419,22 x 10 meses = R$ 114.192,20 (cento e catorze mil, cento e noventa e dois reais e vinte centavos), tornando efetiva a prestação jurisdicional com a determinação da utilização dos valores por servidor designado pelo Ministério da Saúde para a imediata aquisição do medicamento, conferindo-lhe prazo não superior a 72 horas para a comprovação da aquisição; B) ALTERNATIVAMENTE, BLOQUEANDO-SE DOS COFRES DA UNIÃO FEDERAL, VIA BACENJUD, a quantia inicial equivalente a 10 frascos de 250mg (para dez meses), cada qual com 120 comprimidos do fármaco, tornando efetiva a prestação jurisdicional com a medida que Vossa Excelência entender mais eficaz e adequada à preservação da saúde e da vida do requerente, na forma do art. 297 do CPC/2015. No recesso forense, a Exma. Sra. Ministra Presidente determinou a intimação pessoal do Secretário Executivo do Ministério da Saúde para que, em 72 horas, prestasse informações detalhadas acerca da efetivação da tutela deferida. E, por determinação do Exmo Sr. Ministro Vice-Presidente (e-STJ, fls. 158-159), a Coordenadoria da Segunda Turma certificou que "o prazo para o Exmo. Sr. Secretário Executivo do Ministério da Saúde se manifestar iniciou-se em 17/07/2017 às 17h20 e encerrou-se às 17h20 do dia 20/07/2017, conforme Mandado de Intimação cumprido às fls. e-STJ 154/155. Certifico ainda que não foram prestadas as informações solicitadas" (e-STJ, fl. 162). A Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.069.810/RS, cujo acórdão está submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ n. 8/2008, consolidou o entendimento segundo o qual: "Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação". Verifiquem-se as seguintes considerações extraídas do voto proferido pelo ilustre Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: Cinge-se a presente controvérsia em saber se é possível ao Juiz, tendo em vista as disposições constitucionais e processuais a respeito da matéria, determinar, em ação ordinária, o fornecimento de medicamento para portadores de doença grave, sob pena de bloqueio ou sequestro de verbas do Estado a serem depositadas em conta corrente. Dispõe o art. 461, § 5º do Código de Processo Civil: Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...]. § 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Ve-se da leitura do artigo supracitado que o legislador possibilitou ao Magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a medida que, ao seu juízo, mostrar-se mais adequada para tornar efetiva a tutela almejada. A norma apenas previu algumas medidas cabíveis na espécie, não sendo, contudo, taxativa a sua enumeração. Dessa forma, é lícito ao Julgador, diante das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Mormente no caso em apreço, no qual a desídia do ente estatal frente ao comando judicial emitido pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida da parte demandante. Sendo certo, portanto, que o sequestro ou o bloqueio da verba necessária à aquisição dos medicamentos objeto da tutela deferida no Juízo Singular, mostra-se válida e legítima. Frise-se, ainda que, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados (AgRg no REsp 1.002.335/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.09.2008). Não se deve olvidar, também, a

prevalência da tutela ao direito subjetivo à saúde sobre o interesse público, que, no caso, consubstancia-se na preservação da saúde da demandante com o fornecimento dos medicamentos adequados, em detrimento dos princípios do Direito Financeiro ou Administrativo. Vale transcrever as disposições insertas nos arts. 6o. e 196 da Carta Magna: Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Não desconheço que há entendimentos judiciais não raras vezes subordinando a eficácia de princípios constitucionais ao implemento de normas de hierarquia inferior, como que invertendo a famosa pirâmide kelseniana, ao fazer com que a Constituição seja interpretada a partir de dispositivos que lhe são subalternos; nessa prática judicial, se retira dos princípios constitucionais a sua decantada força normativa e praticamente se os devolve à pretérita fase positivista da exegese constitucional, que o mestre PAULO BONAVIDES chama de velha hermenêutica (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2008), quando os princípios eram considerados exteriores à normatividade da Constituição. Autores como o professor KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Fabris, 1991) e o professor NOBERTO BOBBIO (A Era dos Direitos, tradução Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992), que elaboraram sofisticado sistema intelectual para a compreensão jurídica do poder normativo da Constituição, tornam-se, nesse ambiente, meros propositores de abstracionismos ou de ideias generosas, mas vazias, promessas sonoras, mas improváveis e frases pomposas que não passam de sons inúteis. Tenho afirmado, em várias oportunidades, que a interpretação constitucional não pode ficar a mercê de provimentos ordinários (As Normas Escritas e os Princípios Jurídicos, Fortaleza, Curumin, 2005), tanto por causa da sua supremacia, como já proclamava o Professor RAUL MACHADO HORTA (Direito Constitucional, Belo Horizonte, DelRey, 1999), quanto por causa da manifesta insuficiência do quadro normativo para dar conta da complexa trama social das relações jurídicas, consoante magistralmente revelado pelo Professor LOURIVAL VILANOVA (As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, São Paulo, Max Limonad, 1997). Corroborando o posicionamento ora esposado, trago à colação excerto do voto condutor do acórdão proferido pela egrégia 1a. Turma, nos autos do REsp. 840.912/RS, de relatoria do ilustre Ministro TEORI ZAVASCKI, DJ de 23.04.2007, que bem destacou o ponto constitucional da questão ora controvertida: 4. Todavia, o regime constitucional de impenhorabilidade dos bens públicos e da submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial a prévia indicação orçamentária deve ser conciliado com os demais valores e princípios consagrados pela Constituição. Estabelecendo-se, entre eles, conflito específico e insuperável, há de se fazer um juízo de ponderação para determinar qual dos valores conflitantes merece ser específica e concretamente prestigiado. Ora, a jurisprudência do STF tem enfatizado, reiteradamente, que o direito fundamental à saúde prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública, a significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o primeiro em prejuízo do segundo. É o que demonstrou o Min. Celso de Mello, em decisão proferida no RE 393.175, de 1º/02/06 (transcrita no Informativo 414, do STF): [...] 5. Nessa linha de entendimento, deve-se concluir que em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o da impenhorabilidade dos recursos da Fazenda, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde da demandante, não teria sentido algum submetê-la ao regime jurídico comum, naturalmente lento, da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Assim, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. Assinale-se que, no caso concreto, não se põe em dúvida a necessidade e a urgência da aquisição do medicamento. 12. Ressalte-se, por fim, que a medida necessária à efetivação da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente, deve ser concedida apenas em caráter excepcional, onde haja nos autos comprovação de que o Estado não esteja cumprindo a obrigação de fornecer os medicamentos pleiteados e a demora no recebimento acarrete risco à saúde e à vida do demandante. [...] 15. Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão recorrido, restabelecendo a decisão do Juízo de Primeiro Grau que determinou o bloqueio de verbas públicas como medida coercitiva para o devido cumprimento da obrigação de fornecer o medicamento à ora recorrente. No caso vertente, ante as infrutíferas tentativas de dar-se cumprimento à decisão judicial que determinou o fornecimento ao Sr. Amilton Alfazema, setuagenário, do medicamento Zytiga-Abiraterona não fornecido pelo sistema público para o tratamento de câncer de próstata em estágio avançado, tenho por cabível, necessário e urgente o sequestro de verba pública, inicialmente nos cofres da União, em quantia equivalente ao valor de 3 (três) frascos do medicamento prescrito, até que sobrevenha novo laudo médico indicando os avanços obtidos e o tempo de tratamento adequado ao suplicante. Ante o exposto, determino o bloqueio de R$ 34.257,66 (trinta e quatro mil, duzentos e cinquenta e sete reais e sessenta e seis centavos), por via do BacenJud, em conta-corrente de titularidade do Ministério da Saúde (CNPJ 00.530.493/0001-71, Fundo Nacional de Saúde; CNPJ 00.394.544/0127-87, Ministério da Saúde). Efetuado o bloqueio, transfira-se o numerário para conta vinculada aos autos, cujo levantamento, bem como providências, para a aquisição do medicamento ficará a cargo do Defensor Público que oficia nos autos ou de servidor que este indicar. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 02 de agosto de 2017. Ministro Og Fernandes Relator (STJ - PET no TP: 437 RJ 2017/0086369-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 08/08/2017). Original com grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Correta, portanto, fora a concessão de medida liminar de natureza satisfativa contra ato emanado do Poder Público, já que presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e o provimento jurisdicional mostrar-se indispensável à preservação de uma situação de fato que se revela incompatível com a demora na prestação jurisdicional, como a do caso em questão.

Quanto aos requisitos da antecipação de tutela, a verossimilhança da alegação é constatada pela plausibilidade jurídica do pleito formulado pela autora, ora agravada, tendo em conta a imprescindibilidade dos medicamentos, conforme prescrição médica.

Em face do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO no presente agravo de instrumento.

Notifique-se o MM. Juízo de Direito da Comarca de Carolina/MA para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigado de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que, querendo, venha ofertar contrarrazões no prazo de 30 (trinta) dias úteis, nos termos do art. 186 do CPC/2015.

Remetam-se, a seguir, os autos à Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.

Publique-se e CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 04 de julho de 2018.

Des. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

Relator

1 Art. 196, CF - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

2 HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 6ª edição, revista e atualizada. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 929.

3 Op.cit., p. 930.

4 Art. 196, CF - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

5 KELBERT, Fabiana Okchstein Kelbert. RESERVA DO POSSÍVEL e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2011, p. 98.

6 Op. Cit., p. 98. QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0804786-11.2017.8.10.0000 - PJE - A7

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CAROLINA

PROCURADORES DO MUNICÍPIO: DR. FERNANDO HENRIQUE DE AVELAR OLIVEIRA DR. E MADSON SOUSA MARANHÃO E SILVA

AGRAVADA: ORFISA GOMES CARVALHO

DEFENSORA PÚBLICA: MAYARA BATISTA BRAGA

RELATOR: DES. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

D E C I S Ã O

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Município de Carolina contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Carolina/MA, Dr. Mazurkiévicz Saraiva de Sousa Cruz, que, nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (Processo n.º 991-78.2017.8.10.0081/9952017), ajuizada por ORFISA GOMES CARVALHO, concedeu a tutela requerida, nos seguintes termos:

a) Ante o exposto. DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA e DETERMINO ao MUNICÍPIO DE CAROLINA que providencie a concessão do

tratamento adequado, que consiste, observando-se eventual alteração em virtude de posterior prescrição médica, no fornecimento da medicação listada à fl. 08, ou, alternativamente, o custeio integral dos medicamentos em farmácia particular, no valor mensal de R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais), no prazo impreterível de 24h (vinte e quatro horas), a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento, limitada a 60 (sessenta) dias.

b) PARA VIABILIZAR O RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM EPÍGRAFE, FICA, DE LOGO, AUTORIZADO O BLOQUEIO JUDICIAL DAS CONTAS DO ESTADO DO MARANHÃO e/ou MUNICÍPIO DE CAROLINA, LIMITADAS AO MONTANTE de R$ 1.962,00 (mil novecentos e sessenta e dois reais), necessários para garantir o tratamento integral da paciente pelo prazo de 06 (seis) meses, mediante diligência a ser cumprida, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pelo Gerente do Banco do Brasil de Carolina/MA ou através do convênio Bacenjud;

c) Autorizo, ainda, que o Banco do Brasil proceda a transferência dos numerários bloqueados a conta bancária a ser indicada pela parte autora, comunicando a este juízo, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quanto ao cumprimento da presente deliberação, ou a SJ para expedir o competente alvará para liberação do valor;

Em suas razões recursais (id. 1188824), alegou inicialmente o agravante, em síntese, que cabe às Secretarias Estaduais de Saúde organizar o atendimento e fornecimento de medicamentos de alta complexidade, aos pacientes na rede assistencial.

Ressalta ainda, que os fármacos Rivaroxaban 20 mg e Ablok plus ou Diublok 50/12.5 mg, para tratamento de saúde da recorrida, caracteriza auxílio de alto custo destinado ao tratamento que integra a modalidade de administração da saúde “Gestão de Alta Complexidade”.

Assevera, neste sentido, que a responsabilidade para custear as despesas com esses medicamentos cabe ao Estado do Maranhão e não ao Município de Carolina, por considerá-los fármacos de alta complexidade.

Diz que o caso dos autos revela que a assunção do fornecimento de medicamento desse tipo pode trazer sobrecarga ao Agravante, na medida em que entende ser clara a escassez de recursos públicos para atendimento dos problemas de saúde que acometem a população.

Seguiu sustentando que, por não haver obrigação de fornecer medicamentos de alta complexidade à agravada, não poderia o Judiciário assim o submeter, pois tal invasão representaria interferência entre poderes. E, acrescentou, que não pode ser obrigado a repassar valores diretamente à recorrida, pois deve obediência às leis orçamentárias, bem como especificamente à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Argumentou o agravante, outrossim, que a Agravada não trouxe aos autos documento hábil a demonstrar que os medicamentos Rivaroxaban 20 mg e Ablok plus ou Diublok 50/12.5 mg tenham se esgotado no Estado do Maranhão para efeito de fornecimento.

Alegou, ainda, não haver solidariedade entre os entes da República no que pertine a obrigação ora discutida, qual seja, a de fornecimento de medicamento, ou mesmo nas hipóteses das ações de serviços de saúde.

Após tecer outros comentários acerca do direito a que se irroga, requereu a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.019, I do Código de Processo Civil, para que fosse suspenso os efeitos da decisão agravada quanto à fixação da multa diária. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, “no sentido de reformar a decisão atacada quanto a obrigação de arcar com as despesas do Agravado geradas pelo fornecimento de medicamentos bem como à fixação de multa diária por seu descumprimento”.

É o relatório. Passa-se à Decisão.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do CPC/2015 atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes desse diploma legal, tenho que estão presentes os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, dispostas no art. 1.017, CPC/2015 e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado pelo inciso I do art. 1.015, CPC/2015, abaixo transcrito:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

No que diz respeito ao pedido de tutela antecipada formulado no presente agravo, conforme prescrevem o art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, I, do CPC/2015, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora). Dispõem os dispositivos da lei adjetiva:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (g.n.)

Do que se percebe dos autos, verifico que a autora é portadora de hipertensão arterial e fibrilação atrial permanente, sendo prescrito os medicamentos Ablock Plus ou Diublok 50/12,5mg, 01 comprimido via oral pela manhã, Enalapril 20mg, um comprimido via oral à noite, Anlodipina 5mg, um comprimido via oral à noite, Omeprazol 20mg, uso contínuo, 1 capsula via oral cedo, em jejum e Rivaroxaban 20mg, 1 capsula via oral, após o almoço.

Em razão disso, a autora/agravada, por intermédio da defensoria pública estadual, ajuizou a presente demanda com intuito de obter do Município de Carolina o fornecimento de medicamento hábil a manutenção de sua saúde, nos termos da prescrição médica constante dos autos eletrônicos.

1

Nesse contexto, sabe-se que é dever do Estado, lato sensu considerado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, procedimento cirúrgico.

2

Acerca do assunto, imperioso destacar o ensinamento de Leo Van Holthe , in verbis:

Diante da importância das ações e serviços de saúde para o bem-estar da coletividade, a CF/88 atribuiu a todas as entidades da Federação brasileira (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) a responsabilidade pela assistência integral à saúde, sendo este o entendimento que se extrai do art. 23, II, da lei Maior, que determina ser da competência administrativa comum da União, Estados, DF e Municípios, cuidar da saúde e assistência pública. (grifo nosso).

3 E mais adiante, o mesmo autor sustenta, in litteris:

Diante dessa constatação e do princípio da solidariedade social, devemos entender que todas as entidades da Federação (repita-se: União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela assistência integral à saúde pública, podendo ser demandadas judicialmente (sozinha ou em conjunto) para cumprir o dever do Poder Público de prestação desse serviço, seja fornecendo medicamentos para os que não puderem arcar com seus custos, seja prestando atendimento médico hospitalar para a recuperação da saúde dos doentes. (Original sem grifos)

Aliás, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o dever do Estado, lato sensu considerado, ou seja, modo indistinto por todos os seus entes federados – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, de assegurar o direito à saúde, na forma dos artigos 23, II e 196, ambos da Constituição Federal. Confiram-se, a seguir, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da Federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária. II - Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. III - Agravo regimental improvido. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 817.938/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Ricardo Lewandowski. j. 15.02.2011, unânime, DJe 04.03.2011). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO ARTIGO , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão

proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.(RE 195192/RS, Segunda Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 31.03.2000, pp. 060). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. 1. Em sede de recurso especial, somente se cogita de questão federal, e não de matérias atinentes a direito estadual ou local, ainda mais quando desprovidas de conteúdo normativo. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva do Município para figurar em demanda judicial cuja pretensão é o fornecimento de prótese imprescindível à locomoção de pessoa carente, portadora de deficiência motora resultante de meningite bacteriana. 3. A Lei Federal n.º 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado. 4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo, as mais graves. 5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda. 6. Recurso especial improvido. (REsp nº 656979/RS, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 07/03/2005). Original sem grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Além do mais, o Estado Democrático de Direito tem seu fundamento na preservação da dignidade humana (art. , CF), garantindo a inviolabilidade do direito à vida (art. , caput, CF).

Este Relator, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 31013/2009, entre partes ESTADO DO MARANHÃO como Agravante e JOSÉ HENRIQUE AMARAL como Agravado, assentou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À SUA CONCESSÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DEMONSTRADOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA

4

CONSTITUCIONAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO IRRAZOÁVEL.I. [...] II. É dever do Estado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, o (s) medicamento (s). III. Comprovada a imprescindibilidade de utilização de determinado medicamento, este deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Estado, em cumprir essa obrigação, implica ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente. IV. A obrigação do Estado em fornecer medicamento necessário ao tratamento de saúde de quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional, nos termos dos artigos 196 e 198, inciso I, da Constituição Federal e artigo da Lei 8.080/90, não havendo falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes. V. A Teoria da Reserva do Possível não pode ser invocada para restringir a assistência pelo Estado àquele que necessita de medicamento essencial para o tratamento de sua saúde. VI. O prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o fornecimento de medicamento a menor, salvo quando se tratar de doença gravíssima, mostra-se irrazoável, sabido que o ente público, mercê da burocracia que o atormenta, não tem como desincumbir-se dessa tarefa em espaço de tempo tão curto. VII. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido tão apenas para ampliar para 30 (trinta) dias o prazo para o fornecimento do medicamento. (TJ/MA, Agravo de Instrumento n.º 31013/2009, Relator Des. Jaime Ferreira de Araujo, data do julgamento 21.01.2010). Original sem grifos. Disponível em www.tjma.jus.br - Acesso em 20 de junho de 2018.

No mesmo sentido, vejamos os seguintes julgados do STF, STJ e deste egrégio Tribunal, in verbis:

STF-0082983) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 855.178-RG/PE, REL. MIN. LUIZ FUX. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.12.2014. 1. Esta Suprema Corte, ao julgamento do RE 855.178-RG/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2015, submetido à sistemática da repercussão geral, reafirmou a jurisprudência no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde, destacando que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. 3. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 929157/SC, 1ª Turma do STF, Rel. Rosa Weber. j. 01.03.2016, unânime, DJe 17.03.2016). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

STF-0085265) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO MÉDICO. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 929167/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 05.04.2016, unânime, DJe 28.04.2016). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

STJ-272199) ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÃO GERAL - DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DEVER DO ESTADO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.1. "Conforme orientação firmada na QO no REsp 1.002.932/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça não precisa paralisar a análise de matéria que vem sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral." (AgRg no Ag 907820/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 05.05.2010). 2. A Constituição Federal, em seu art. 196, estabelece que é dever do Poder Público, sem distinção de esfera administrativa, fornecer remédios ou tratamentos essenciais à vida. 3. Ademais, o Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1121659/PR (2009/0118584-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Humberto Martins. j. 22.06.2010, unânime, DJe 01.07.2010). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

TJMA-015582) APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TRATAMENTO MÉDICO. TRANSPLANTE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. BENS JURÍDICOS TUTELADOS EM PRIMEIRO PLANO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. A negativa de fornecimento de medicamento de uso imprescindível, ou no caso, de tratamento médico, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde da pessoa humana, é ato que viola o dever do Estado de garantir a saúde de todos, imposto pela Constituição Federal (artigo 196). (Súmula nº 32 da egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal). II. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Inteligência do art. 196 da Constituição Federal. III. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 0013065-63.2010.8.10.0000 (93338/2010), 2ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Marcelo Carvalho Silva. j. 13.07.2010, unânime, DJe 20.07.2010). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

TJMA-012758) REMESSA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À VIDA E SAÚDE. DIREITO INDISPONÍVEL. FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTO NECESSÁRIO PARA TRATAMENTO MÉDICO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES PÚBLICOS. I. Demonstrada a necessidade do fornecimento de medicamento para o tratamento de saúde, não tendo a paciente condições financeiras de arcar com as despesas, o custeio deve ser realizado pelo ente público, haja vista que o art. 196 da CF, juntamente com o disposto na Lei nº 8.080/90, estabelecem um sistema integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União, Estados e Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde, o chamado SUS. II. Remessa desprovida. (Remessa nº 20715-2009 (85.417/2009), 2ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Antônio Guerreiro Júnior. j. 22.09.2009, unânime, DJe 06.10.2009). Original sem grifos. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 53, jan./fev. 2017. 1 DVD. ISSN 1983-0297.

Portanto, comprovada a imprescindibilidade do tratamento médico em tela, esse deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Município de Carolina implica ofensa ao direito social à saúde, garantido constitucionalmente.

Imperioso é ressaltar, além disso, que sendo o beneficiário do tratamento um idoso, goza ele de proteção especial, pois além da Constituição Federal, tem-se o Estatuto do Idoso, o qual, referindo-se às ações e serviços de saúde, prevê em seu art. 15, caput e § 2º, o seguinte:

Art. 15. É assegurado a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

(omissis)

§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

(omissis)

Ademais, imperioso destacar que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, ressalte-se que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada.

Diante disso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito.

Assim, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Aliás, a garantia de um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a saúde, é dever do Estado e não pode ser condicionado à conveniência política da Administração Pública.

5 A propósito, Fabiana Okchestein Kelbert ,

em sua obra intitulada “Reserva do Possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro”, cita os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (“A eficácia dos direitos fundamentais. 10ª edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009”) in verbis:

Mediante a supressão pura e simples do próprio núcleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito social (especialmente dos direitos sociais vinculados ao mínimo existência) estará sendo afetada, em muitos casos, a própria dignidade da pessoa, o que desde logo se revela inadmissível, ainda mais em se considerando que na seara das prestações mínimas (o que constituem o núcleo essencial mínimo judicialmente exigível dos direitos a prestações) para uma vida condigna não poderá prevalecer até mesmo a objeção da reserva do possível e alegação de uma eventual ofensa ao princípio democrático e da separação dos poderes.

6 Mais adiante, a mesma autora conclui, in litteris:

Assim, o argumento da reserva do possível como fundamento a medidas (ainda de caráter pro futuro) que importem em um retrocesso no campo das conquistas sociais não poderá valer sem uma justificativa sintonizada com todo o sistema constitucional, sob pena de violação do mínimo em conteúdo exigível quando em causa a concretização de direitos sociais.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, inclusive do STF, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INVOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode invocar a cláusula da "reserva do possível" a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 674.764/PI, 1ª Turma do STF, Rel. Dias Toffoli. j. 04.10.2011, unânime, DJe 25.10.2011). Original sem grifos. Disponível em www.stf.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - MANIFESTA NECESSIDADE - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO -AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. 2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-Membros e Municípios, de modo que quaisquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 03.10.2005). Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1136549/RS (2009/0076691-2), 2ª Turma do STJ, Rel. Humberto Martins. j. 08.06.2010, unânime, DJe 21.06.2010). Original sem grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À SUA CONCESSÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DEMONSTRADOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEORIA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRAZO PARA CUMPRIMENTO IRRAZOÁVEL. I. Já se encontra superado, de há muito, o entendimento de não ser cabível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, hipóteses restritas aos casos de reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos. Precedentes. II. É dever do Estado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, o (s) medicamento (s). III. Comprovada a imprescindibilidade de utilização de determinado medicamento, este deve ser fornecido, de forma irrestrita, sendo que a negativa do Estado, em cumprir essa obrigação, implica ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente. IV. A obrigação do Estado em fornecer medicamento necessário ao tratamento de saúde de quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional, nos termos dos artigos 196 e 198, inciso I, da Constituição Federal e artigo da Lei 8.080/90, não havendo falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes. V.

A Teoria da Reserva do Possível não pode ser invocada para restringir a assistência pelo Estado àquele que necessita de medicamento essencial para o tratamento de sua saúde. VI. O prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o fornecimento de medicamento a menor, salvo quando se tratar de doença gravíssima, mostra-se irrazoável, sabido que o ente público, mercê da burocracia que o atormenta, não tem como desincumbir-se dessa tarefa em espaço de tempo tão curto. VII. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido tão apenas para ampliar para 30 (trinta) dias o prazo para o fornecimento do medicamento. (Agravo de Instrumento nº 31013-2009 (88.159/2010), 4ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Jaime Ferreira de Araújo. j. 12.01.2010, unânime, DJe 21.01.2010). Original sem grifos. Disponível em www.tjma.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Desse modo, não há espaço para aplicação da reserva do possível quando estão em jogo condições aptas a garantir o mínimo existencial do indivíduo, correspondente a um núcleo básico de direitos sociais, sob pena de aniquilação dos preceitos da Constituição Federal.

Diante de tais considerações, conclui-se que, no caso vertente, não se pode invocar a cláusula da reserva do possível, haja vista que a efetividade do direito à saúde não pode depender da viabilidade orçamentária do Município como acima sustentado.

Em relação ao bloqueio de valores nas contas do Erário Municipal, como determinado pelo juízo de base, verifica-se que o constrangimento ao seu patrimônio, neste caso, guarda pertinência com a necessidade de efetivação da tutela em caráter antecipatório, hoje, inserido no contexto das tutelas provisórias de urgência, e, que aqui, se mostra dentro da razoabilidade e proporcionalidade devidas, já que demonstrada a renitência do Poder Público Municipal em cumprir com seu compromisso constitucional, em caráter solidário, no que pertine ao fornecimento dos medicamentos demandados pela agravada para seu tratamento. Neste sentido, observe-se o posicionamento do STJ, in verbis:

PET no PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 437 - RJ (2017/0086369-1) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES REQUERENTE : AMILTON ALFAZEMA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO REQUERIDO : UNIÃO REQUERIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO REQUERIDO : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Vistos, etc. Deferido o pleito cautelar (e-STJ, fls. 92-93) de fornecimento do fármaco Abiraterona e não espontaneamente satisfeita a obrigação pelos entes públicos envolvidos, determinei (e-STJ, fl. 116) a intimação do Exmo. Sr. Secretário Executivo do Ministério da Saúde para iniciar o cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de bloqueio de quantia suficiente ao custeio do medicamento. Intimada pessoalmente a autoridade, o requerente, por intermédio da Defensoria Pública, comunica, uma vez mais, o descumprimento da decisão judicial e requer que se promova o bloqueio nos cofres da União, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 127-128): Os preços para a compra do referido fármaco por qualquer particular, em pesquisa na rede mundial de computadores (em anexo) variam entre R$ 10.746,46 e 13.960,00. Pela pesquisa, há duas Farmácias que fornecem o referido medicamento com frete grátis para o Estado do Rio de Janeiro, onde reside o Sr. Amilton, a saber: SINGULAR Medicamentos Especiais: R$ 12.679,23 4 BIO Medicamentos Especiais: R$ 11.419,22 É preciso considerar-se que a dosagem prescrita ao Sr. Amilton Alfazema é de 4 comprimidos diários, e, ainda, que cada frasco possui 120 comprimidos, os quais correspondem a 30 dias de tratamento, isto é, a proporção de 1 frasco/mês de tratamento. Outrossim, revelase razoável e adequado que o Sr. Amilton Alfazema tenha a garantia de que receberá ao menos entre 6 e 12 meses do referido fármaco enquanto não proferida decisão definitiva do STJ, considerando-se o princípio da razoável duração do processo (art. , LXXVIII, CF/88). Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência, com fulcro no art. 21, XIII, c, do RISTJ, c/c art. 295 e seguintes do CPC/2015, sem prejuízo de novo requerimento em momento posterior para renovação da aquisição, seja determinado o cumprimento da decisão do Exmo. Ministro Relator Og Fernandes (TP 437/RJ): A) BLOQUEANDO-SE DOS COFRES DA UNIÃO FEDERAL, VIA BACENJUD, a quantia inicial de 10 frascos de 250 mg (equivalente a 10 meses), cada qual com 120 comprimidos, no MENOR VALOR encontrado em pesquisa na internet PARA ENTREGA COM FRETE GRÁTIS na residência do Sr. Amilton Alfazema, isto é, R$ 11.419,22 x 10 meses = R$ 114.192,20 (cento e catorze mil, cento e noventa e dois reais e vinte centavos), tornando efetiva a prestação jurisdicional com a determinação da utilização dos valores por servidor designado pelo Ministério da Saúde para a imediata aquisição do medicamento, conferindo-lhe prazo não superior a 72 horas para a comprovação da aquisição; B) ALTERNATIVAMENTE, BLOQUEANDO-SE DOS COFRES DA UNIÃO FEDERAL, VIA BACENJUD, a quantia inicial equivalente a 10 frascos de 250mg (para dez meses), cada qual com 120 comprimidos do fármaco, tornando efetiva a prestação jurisdicional com a medida que Vossa Excelência entender mais eficaz e adequada à preservação da saúde e da vida do requerente, na forma do art. 297 do CPC/2015. No recesso forense, a Exma. Sra. Ministra Presidente determinou a intimação pessoal do Secretário Executivo do Ministério da Saúde para que, em 72 horas, prestasse informações detalhadas acerca da efetivação da tutela deferida. E, por determinação do Exmo Sr. Ministro Vice-Presidente (e-STJ, fls. 158-159), a Coordenadoria da Segunda Turma certificou que "o prazo para o Exmo. Sr. Secretário Executivo do Ministério da Saúde se manifestar iniciou-se em 17/07/2017 às 17h20 e encerrou-se às 17h20 do dia 20/07/2017, conforme Mandado de Intimação cumprido às fls. e-STJ 154/155. Certifico ainda que não foram prestadas as informações solicitadas" (e-STJ, fl. 162). A Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.069.810/RS, cujo acórdão está submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ n. 8/2008, consolidou o entendimento segundo o qual: "Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação". Verifiquem-se as seguintes considerações extraídas do voto proferido pelo ilustre Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: Cinge-se a presente controvérsia em saber se é possível ao Juiz, tendo em vista as disposições constitucionais e processuais a respeito da matéria, determinar, em ação ordinária, o fornecimento de medicamento para portadores de doença grave, sob pena de bloqueio ou sequestro de verbas do Estado a serem depositadas em conta corrente. Dispõe o art. 461, § 5º do Código de Processo Civil: Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...]. § 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Ve-se da leitura do artigo supracitado que o legislador possibilitou ao Magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a medida que, ao seu juízo, mostrar-se mais adequada para tornar efetiva a tutela almejada. A norma apenas previu algumas medidas cabíveis na espécie, não sendo, contudo, taxativa a sua enumeração. Dessa forma, é lícito ao Julgador, diante das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Mormente no caso em apreço, no qual a desídia do ente estatal frente ao comando judicial emitido pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida da parte demandante. Sendo certo, portanto, que o sequestro ou o bloqueio da verba necessária à aquisição dos medicamentos objeto da tutela deferida no Juízo Singular, mostra-se válida e legítima. Frise-se, ainda que, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados (AgRg no REsp 1.002.335/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.09.2008). Não se deve olvidar, também, a prevalência da tutela ao direito subjetivo à saúde sobre o interesse público, que, no caso, consubstancia-se na preservação da saúde da demandante com o fornecimento dos medicamentos adequados, em detrimento dos princípios do Direito Financeiro ou Administrativo. Vale transcrever as disposições insertas nos arts. 6o. e 196 da Carta Magna: Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Não desconheço que há entendimentos judiciais não raras vezes subordinando a eficácia de princípios constitucionais ao implemento de normas de hierarquia inferior, como que invertendo a famosa pirâmide kelseniana, ao fazer com que a Constituição seja interpretada a partir de dispositivos que lhe são subalternos; nessa prática judicial, se retira dos princípios constitucionais a sua decantada força normativa e praticamente se os devolve à pretérita fase positivista da exegese constitucional, que o mestre PAULO BONAVIDES chama de velha hermenêutica (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2008), quando os princípios eram considerados exteriores à normatividade da Constituição. Autores como o professor KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Fabris, 1991) e o professor NOBERTO BOBBIO (A Era dos Direitos, tradução Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992), que elaboraram sofisticado sistema intelectual para a compreensão jurídica do poder normativo da Constituição, tornam-se, nesse ambiente, meros propositores de abstracionismos ou de ideias generosas, mas vazias, promessas sonoras, mas improváveis e frases pomposas que não passam de sons inúteis. Tenho afirmado, em várias oportunidades, que a interpretação constitucional não pode ficar a mercê de provimentos ordinários (As Normas Escritas e os Princípios Jurídicos, Fortaleza, Curumin, 2005), tanto por causa da sua supremacia, como já proclamava o Professor RAUL MACHADO HORTA (Direito Constitucional, Belo Horizonte, DelRey, 1999), quanto por causa da manifesta insuficiência do quadro normativo para dar conta da complexa trama social das relações jurídicas, consoante magistralmente revelado pelo Professor LOURIVAL VILANOVA (As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, São Paulo, Max Limonad, 1997). Corroborando o posicionamento ora esposado, trago à colação excerto do voto condutor do acórdão proferido pela egrégia 1a. Turma, nos autos do REsp. 840.912/RS, de relatoria do ilustre Ministro TEORI ZAVASCKI, DJ de 23.04.2007, que bem destacou o ponto constitucional da questão ora controvertida: 4. Todavia, o regime constitucional de impenhorabilidade dos bens públicos e da submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial a prévia indicação orçamentária deve

ser conciliado com os demais valores e princípios consagrados pela Constituição. Estabelecendo-se, entre eles, conflito específico e insuperável, há de se fazer um juízo de ponderação para determinar qual dos valores conflitantes merece ser específica e concretamente prestigiado. Ora, a jurisprudência do STF tem enfatizado, reiteradamente, que o direito fundamental à saúde prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública, a significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o primeiro em prejuízo do segundo. É o que demonstrou o Min. Celso de Mello, em decisão proferida no RE 393.175, de 1º/02/06 (transcrita no Informativo 414, do STF): [...] 5. Nessa linha de entendimento, deve-se concluir que em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o da impenhorabilidade dos recursos da Fazenda, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde da demandante, não teria sentido algum submetê-la ao regime jurídico comum, naturalmente lento, da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Assim, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. Assinale-se que, no caso concreto, não se põe em dúvida a necessidade e a urgência da aquisição do medicamento. 12. Ressalte-se, por fim, que a medida necessária à efetivação da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente, deve ser concedida apenas em caráter excepcional, onde haja nos autos comprovação de que o Estado não esteja cumprindo a obrigação de fornecer os medicamentos pleiteados e a demora no recebimento acarrete risco à saúde e à vida do demandante. [...] 15. Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão recorrido, restabelecendo a decisão do Juízo de Primeiro Grau que determinou o bloqueio de verbas públicas como medida coercitiva para o devido cumprimento da obrigação de fornecer o medicamento à ora recorrente. No caso vertente, ante as infrutíferas tentativas de dar-se cumprimento à decisão judicial que determinou o fornecimento ao Sr. Amilton Alfazema, setuagenário, do medicamento Zytiga-Abiraterona não fornecido pelo sistema público para o tratamento de câncer de próstata em estágio avançado, tenho por cabível, necessário e urgente o sequestro de verba pública, inicialmente nos cofres da União, em quantia equivalente ao valor de 3 (três) frascos do medicamento prescrito, até que sobrevenha novo laudo médico indicando os avanços obtidos e o tempo de tratamento adequado ao suplicante. Ante o exposto, determino o bloqueio de R$ 34.257,66 (trinta e quatro mil, duzentos e cinquenta e sete reais e sessenta e seis centavos), por via do BacenJud, em conta-corrente de titularidade do Ministério da Saúde (CNPJ 00.530.493/0001-71, Fundo Nacional de Saúde; CNPJ 00.394.544/0127-87, Ministério da Saúde). Efetuado o bloqueio, transfira-se o numerário para conta vinculada aos autos, cujo levantamento, bem como providências, para a aquisição do medicamento ficará a cargo do Defensor Público que oficia nos autos ou de servidor que este indicar. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 02 de agosto de 2017. Ministro Og Fernandes Relator (STJ - PET no TP: 437 RJ 2017/0086369-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 08/08/2017). Original com grifos. Disponível em www.stj.jus.br – Acesso em 20 de junho de 2018.

Correta, portanto, fora a concessão de medida liminar de natureza satisfativa contra ato emanado do Poder Público, já que presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e o provimento jurisdicional mostrar-se indispensável à preservação de uma situação de fato que se revela incompatível com a demora na prestação jurisdicional, como a do caso em questão.

Quanto aos requisitos da antecipação de tutela, a verossimilhança da alegação é constatada pela plausibilidade jurídica do pleito formulado pela autora, ora agravada, tendo em conta a imprescindibilidade dos medicamentos, conforme prescrição médica.

Em face do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO no presente agravo de instrumento.

Notifique-se o MM. Juízo de Direito da Comarca de Carolina/MA para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigado de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que, querendo, venha ofertar contrarrazões no prazo de 30 (trinta) dias úteis, nos termos do art. 186 do CPC/2015.

Remetam-se, a seguir, os autos à Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.

Publique-se e CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 04 de julho de 2018.

Des. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

Relator

1 Art. 196, CF - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

2 HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 6ª edição, revista e atualizada. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 929.

3 Op.cit., p. 930.

4 Art. 196, CF - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

5 KELBERT, Fabiana Okchstein Kelbert. RESERVA DO POSSÍVEL e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2011, p. 98.

6 Op. Cit., p. 98. QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0805129-70.2018.8.10.0000 – IMPERATRIZ (A04)

AGRAVANTE: UNIMED IMPERATRIZ- COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA (S): Dra. POLLYANA DO NASCIMENTO MIGNONI (OAB/MA 10.690)

AGRAVADO : V. E. M. D. S., representado por sua mãe Lucélia Maranhão Cardoso

DEFENSOR PÚBLICO: Dr. JULIANO JOSÉ SOUSA DOS ANJOS

RELATOR: Des. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

DECISÃO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO , com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIMED IMPERATRIZ -COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara da Infância e da Juventude daquela Comarca, Dr. Delvan Tavares Oliveira, que deferiu pedido de tutela provisória de urgência “ para determinar à UNIMED Imperatriz que disponibilize o medicamento Nusinersena 2,4 mg/ml (Spinraza) à criança VICTOR EMANUEL MARANHÃO DA SILVA nos estritos termos e na quantidade prescrita pela médica responsável, devendo a primeira dose ser disponibilizada no prazo de 05 (cinco) dias”, sob pena de multa diária fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais) até o limite de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

Aduz a agravante, inicialmente, a presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora que autorizam o deferimento do efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, alega que a decisão vergastada lhe causará grave prejuízo, vez que o custo inicial do tratamento com Spinraza gira em torno de R$ 2.202.000,00 (dois milhões e duzentos e dois mil reais) por beneficiário. Assim, afirma que, considerando a estatística de pessoas afetadas pela doença em questão (AME – atrofia medular espinhal) ser de 01 a cada 10.000 brasileiros, para o universo de beneficiários do plano será 03 pessoas com referido diagnóstico, o que pode alcançar a quantia de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais) em um ano de tratamento.

Diante desse cenário, afirma que a cobertura do tratamento ora em discussão acarretará desequilíbrio em suas contas e quiçá o encerramento de suas atividades, ou seja, dano irreparável.

Mais adiante, argumenta a inexistência de situação de emergência no caso concreto, de modo que a composição de uma Junta Médica para avaliar a necessidade do tratamento com base no medicamento Nusinersena (Spinraza) foi uma medida legal, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo. Ressalta que, “apesar de tratar-se de doença grave, não há risco imediato de vida, tampouco de lesões irreparáveis ao agravado”.

Segue asseverando que a medicação em comento “ não oferece qualquer perspectiva de cura para o agravado ”, podendo “ apenas oferecer melhoras motoras à criança”.

Sobremais, pontua que não afeta o resultado da Junta Médica o fato de o médico indicado para realizar o desempate na avaliação do tratamento ser conveniado ao plano.

Argumenta, ainda, que a negativa no fornecimento do medicamento se deu por tratar-se de tratamento experimental. Destaca que o caso do paciente, ora agravado, não se enquadra no grupo de pesquisa de beneficiados com o Spinraza autorizado pela ANVISA.

Após tecer outros comentários, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso e, em assim não sendo, requer o deferimento da dilação de prazo para o cumprimento da decisão vergastada, vez que “ o laboratório demanda de quatro a cinco semanas para disponibilizar o fármaco.” Ao final, postula o provimento do vertente agravo para reformar a decisão recorrida.

É o Relatório . Segue DECISÃO .

Considerando as disposições do NCPC atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes, entendo que estão presentes todos os requisitos para a admissibilidade recursal, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, determinadas no art. 1.017, e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado na hipótese prevista pelo art. 1.015, inciso I, do diploma legal referido, pois aviado contra decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória.

No que diz respeito ao pedido de tutela de urgência, conforme prescreve o art. 300 do NCPC, será essa medida concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo .

Assim, a tutela provisória poderá ser concedida com base em cognição sumária, ouvindo-se apenas uma das partes ou então quando fundado em quadros probatórios incompletos (probabilidade do direito). Quanto ao perigo na demora capaz de justificar a urgência, essa deve ser de tal forma que a não concessão da medida poderá comprometer a realização imediata ou futura do direito.

Inicialmente, importa ressaltar que a atividade da agravante é voltada para a saúde dos seus beneficiários, que é um direito garantido constitucionalmente, sobrepondo-se aos contratos e sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), porque integram a categoria dos contratos de consumo.

Dessa forma, a interpretação de suas cláusulas deve ser favorável ao beneficiário, parte mais frágil da relação contratual, consoante se infere do enunciado da Súmula n.º 469 do Superior Tribunal de Justiça: “ Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Na hipótese dos autos, verifico que o agravado, nascido em 26.07.2017, foi internado, em 25.01.2018, na UTI pediátrica do Hospital Infantil de Imperatriz, “ com história de hipotonia generalizada e progressiva, evoluindo com piora

1

respiratória progressiva e necessidade de ventilação mecânica” , tendo sido transferido para a UTI do Hospital da Unimed naquela Comarca, em 06.02.2018. Dado o estado clínico do paciente, com “ hipótese de doença neuro muscular”, fora solicitado pela médica pediatra que o acompanhava, Dra. Cintia Mendes – CRM/MA nº 4413, “ encaminhamento em UTI aérea para serviço multidisciplinar de maior complexidade para diagnóstico e posterior conduta e orientação dos pais” fls. 200-201.

Tal pleito fora atendido mediante decisão judicial, estando o infante internado na UTI pediátrica do Hospital SEPACO na cidade de São Paulo, desde 22.03.2018, tendo sido diagnosticado com ATROFIA MUSCULAR ESPINHAL – AME.

Para o tratamento da referida enfermidade, a médica que o acompanha, Dra. Silvana Kruger Frizzo, prescreveu a medicação Nusinersen (Spiranza), conforme se infere do Relatório Médico adiante transcrito, ad litteram:

O paciente Victor Emanuel Maranhão da Silva, 9 meses, é portador do CID10 G12.0 -tem o diagnóstico de Amiotrofia Espinhal Progressiva (AEP) tipo 1

- confirmada por análise molecular - ausência de cópias do (deleção em homozigose) dos exons 7 e 8 do gene SMN1, presença de 2 cópias do gene SNM2.

Doença neurodegenerativa progressiva que teve sua história natural alterada após o advento da terapia genica com Nusinersen (Spiranza ®). O início precoce da medicação altera o prognostico da doença, conforme dados da literatura. A escolha deste produto

se justifica por ser o único para o tratamento da AME tipo 1 disponível no momento.

Receberá aplicação via intratecal (com agulha calibre 24) 5ml do produto, após punçâo de volume equivalente de liquor, em bolus de 1- 3 minutos, a cada 15 dias na primeira fase de tratamento, e após, manutenção a cada 4 meses.

Solicitamos a medicação Nusinersen (Spiranza ®) para aplicação na fase de indução e para 4 meses após a finalização da fase de indução. A manutenção será feita com 5ml do fármaco por via intratecal a cada 4 meses .”

Ocorre que, após análise de uma Junta Médica do plano de saúde composta por três profissionais – a médica que acompanha o caso do infante e mais dois médicos da rede credenciada -, que entendeu, por maioria, que tal fármaco não se enquadra dentre os casos admitidos para o tratamento do infante, de modo que sua aplicação dar-se-ia de forma experimental, o agravante negou a cobertura da medicação indicada.

Diante desse cenário, o magistrado a quo ante o novo pedido de tutela de urgência, deferiu-a para obrigar a agravante a fornecer a medicação requerida para o tratamento do infante, conforme já relatado.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, constatei que a ANVISA concedeu, em 28.08.2017, o registro para a referida medicação que deve ser direcionada a pacientes com Atrofia Muscular Espinhal (AME); e, outrossim, que a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, nos autos do Processo nº 33910.020849/2017-42 (SEI/ANS 6155131), entendeu que o “ Nusinersena (Spiranza), um medicamento injetável de uso exclusivamente hospitalar/institucional, para administração intracetal, com registro na ANVISA, é de cobertura obrigatória no âmbito da Saúde Suplementar quando prescrito pelo médico assistente durante internação hospitalar p ara a indicação prevista em bula, o tratamento da

2

Atrofia Muscular Espinhal 5q (AME) . ”

Além disso, importa esclarecer que o aludido fármaco é fabricado pelas empresas Vetter Pharma - Fertigung GmbH & Co. KG (Alemanha) e Patheon Itália S.PA (Itália), sendo a detentora do registro no Brasil a empresa Biogen Brasil Produtos Farmacêuticos Ltda., que detalha à fl. 311 dos autos, a indicação do medicamento, in verbis:

“ SPINRAZA (nusinersena) é indicado para tratamento de pacientes com Atrofia Muscular Espinhal (AME) com deleção ou mutação no gene SMN1 localizado no cromosso 5q.”

Nesse contexto, verifico, inicialmente, que a medicação ora em comento, já fora devidamente regulamentada pela ANVISA, não havendo limitação do uso dentre o grupo específico de pessoas acometidas pela doença (AME), de modo que não é a hipótese do processado caso de tratamento experimental.

Ressalte-se que a “ jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário

3

acometido de doença coberta” , devendo ser respeitada a orientação médica para o tratamento do infante.

Além disso, importa ressaltar que a situação em comento é sim de urgência , ao reverso do que tenta demonstrar a agravante. Ora, uma criança – internada em UTI desde 25.01.2018 - com menos de 1 (ano) de idade, com o diagnóstico de AME e

um quadro clínico que demonstra a fragilidade da sua saúde, vez que necessita de ventilação mecânica para manter-se viva, é INDUBITAVELMENTE EMERGENCIAL o fornecimento da medicação , sob pena de óbito do infante.

Soa no mínimo desumano afirmar que não há risco de vida ou mesmo de dano irreparável, porquanto, sabido é que sobredita doença pode causar graves sequelas nas pessoas que por ela são atingidas, inclusive, a morte.

Noutro vértice, no que tange ao argumento de dano irreparável às atividades da cooperativa em decorrência do alto custo da medicação, impende lembrar que essa enfermidade rara afeta 1 (um) a cada 10.000 (dez mil) nascidos vivos, de modo que dentro do universo de beneficiários do plano de saúde oferecido pela agravante não atingirá mais que três, como ela mesma reconhece.

Ademais, não demonstrou a recorrente o prejuízo efetivo que tal custo lhe acarretaria, não se desincumbindo, assim, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do NCPC).

Sobremais, não se pode olvidar que, à luz do princípio da proporcionalidade, o direito à vida deve se sobrepor a qualquer relação contratual, vez que é a base de um ordenamento jurídico e de uma sociedade que busca precipuamente a justiça.

A esse propósito, transcrevo parte do AgRg no RMS 26.647/RJ do STJ, in exthensis:

“ A efetivação da tutela in casu está relacionada à preservação da saúde do indivíduo, de modo que a ponderação das normas constitucionais deve privilegiar a proteção do bem maior, que é a vida, e prover a máxima efetividade

4 dos Direitos Humanos.”

Desse modo, verifico que é legítima a obrigação da agravante em arcar com o fornecimento do medicamento em tela, sob pena de incidir em afronta ao direito fundamental à saúde, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, da

5

função social e da boa-fé que regem as relações contratuais (art. 421 e 422 do CC).

Outrossim, vale destacar que a finalidade dos planos de saúde é tratar da doença, refutando qualquer restrição

quanto aos procedimentos necessários à cura do paciente. Assim, os planos de saúde podem estabelecer quais as doenças/exames que serão cobertos, mas não podem limitar o tipo de exame/tratamento a ser alcançado ao paciente, sendo abusiva, portanto, no caso em testilha, a negativa de fornecimento do fármaco para o tratamento adequado.

Somando-se a isso, destaco o diferencial, na espécie, de que a parte requerente, ora agravada, se trata de criança, não havendo dúvida de que a plausibilidade do fornecimento do remédio por ela solicitado decorre diretamente das promessas da proteção integral e da prioridade absoluta, ambas positivadas no art. 227 da Constituição Federal; especificamente no tocante à saúde, o pleito encontra conforto nos arts. 11 e seguintes do ECA.

Em caso semelhante ao dos autos, colaciono recente aresto do TJSP, in litteris:

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO – MENOR PORTADORA DE AMIOTROFIA ESPINHAL PROGRESSIVA – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - Conforme o artigo 300, caput, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – N o caso, autora é portadora de doença neurodegenerativa grave e fatal com perda progressiva dos neurônios motores da medula espinhal, conforme relatório médico – Necessidade de tratamento com a medicação Spiranza (Nusinersen), única opção terapêutica desenvolvida até o momento para estabilização do comprometimento motor e sobrevida prolongada - Tutela de urgência refere-se a pedido de obrigação de fazer consistente na autorização/fornecimento do medicamento Spiranza (Nusinersen)O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo reside no fato de que a menor é portadora de doença grave e fatal, e a sua única chance de tratamento no momento e, consequentemente da sobrevida, consiste na utilização do medicamento "Spiranza" (Nusinersen), o que justifica a manutenção da tutela concedida, não podendo aguardar a solução definitiva da lide – Direito à saúde, bem maior, que deve prevalecer em face da questão financeira, pois que reversível – Prestação de caução que se revela desnecessária - RECURSO PROVIDO.(TJ-SP 20551703020178260000 SP 2055170-30.2017.8.26.0000,

Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 19/06/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/06/2018). Disponível em: www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 28.06.2018. Original sem grifos.

Destarte, merece ser mantida a decisão vergastada na parte que deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a disponibilizar o medicamento Nusinersena 2,4 mg/ml (Spinraza) ao agravado.

Após essas considerações, passo ao exame do prazo para o cumprimento da obrigação de fazer, bem como o quantum fixado a título de astreintes.

Com efeito, nas ações de obrigação de fazer pode o magistrado impor multa com o fim de assegurar a efetivação da tutela específica, observando-se, todavia, os critérios de razoabilidade e proporcionalidade no caso concreto, podendo o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, adequar o valor arbitrado, bem como a periodicidade, nos termos do art. 537, § 1º, do NCPC, in verbis:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1 O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

In casu, quanto ao prazo para o cumprimento da obrigação, constata-se que há necessidade de modificação do prazo de 05 (cinco) dias fixado pelo magistrado singular, pois se revela exíguo, não respeitando a máxima da razoabilidade. Assim, para assegurar o atendimento ao recorrido e, ao mesmo tempo, possibilitar o cumprimento da obrigação de maneira menos onerosa para a agravante, deve ser majorado o prazo para o cumprimento do preceito para 30 (trinta) dias .

Além disso, vislumbro excessividade no valor das astreintes arbitradas em R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia até o limite de R$ 3.000.000,00 (três milhões), eis desproporcional e desarrazoável ao caso. Assim, reduzo a multa diária para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) até o limite de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), mostrando-se tal montante compatível com a obrigação determinada que é assegurar a saúde e a vida do agravado, não se constituindo, pois, fonte de enriquecimento sem causa.

Por fim, cabe assinalar que para a concessão do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento deve haver a comprovação de que a decisão agravada possa resultar para o agravante lesão grave e de difícil reparação, bem como seja relevante a fundamentação, que equivalem ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, o que não restou demonstrado no vertente caso.

À guisa do que foi exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO postulado no vertente agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

Sobremais, atendendo ao pleito subsidiário da agravante, concedo a dilação do prazo para o cumprimento da medida para 30 (trinta) dias e, de ofício, reduzo a multa diária para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) até o limite de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Comunique-se ao MM. Juiz de Direito Titular da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Imperatriz para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigada de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou

acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que no prazo de 15 (quinze) dias úteis, oferte contrarrazões e, querendo, junte a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 1019, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

Remetam-se, a seguir, os autos à Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.

Publique-se e CUMPRA-SE .

São Luís (MA), 03 de julho de 2018.

DES. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

Relator

1fl. 160.

2Fl. 305 – original sem grifos.

3REsp 1679190/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 27.06.2018. Original sem grifos. 4AgRg no RMS 26.647/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 22/03/2017. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 27.06.2018.

5Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Tópicos relacionados