Andamento do Processo n. 0805129-70.2018.8.10.0000 - Agravo de Instrumento N° - 12/07/2018 do TJMA

Tribunal de Justiça

Substituto

Des. Jaime Ferreira de Araujo

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0805129-70.2018.8.10.0000 – IMPERATRIZ (A04)

AGRAVANTE: UNIMED IMPERATRIZ- COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADA (S): Dra. POLLYANA DO NASCIMENTO MIGNONI (OAB/MA 10.690)

AGRAVADO : V. E. M. D. S., representado por sua mãe Lucélia Maranhão Cardoso

DEFENSOR PÚBLICO: Dr. JULIANO JOSÉ SOUSA DOS ANJOS

RELATOR: Des. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

DECISÃO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO , com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIMED IMPERATRIZ -COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara da Infância e da Juventude daquela Comarca, Dr. Delvan Tavares Oliveira, que deferiu pedido de tutela provisória de urgência “ para determinar à UNIMED Imperatriz que disponibilize o medicamento Nusinersena 2,4 mg/ml (Spinraza) à criança VICTOR EMANUEL MARANHÃO DA SILVA nos estritos termos e na quantidade prescrita pela médica responsável, devendo a primeira dose ser disponibilizada no prazo de 05 (cinco) dias”, sob pena de multa diária fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais) até o limite de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

Aduz a agravante, inicialmente, a presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora que autorizam o deferimento do efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, alega que a decisão vergastada lhe causará grave prejuízo, vez que o custo inicial do tratamento com Spinraza gira em torno de R$ 2.202.000,00 (dois milhões e duzentos e dois mil reais) por beneficiário. Assim, afirma que, considerando a estatística de pessoas afetadas pela doença em questão (AME – atrofia medular espinhal) ser de 01 a cada 10.000 brasileiros, para o universo de beneficiários do plano será 03 pessoas com referido diagnóstico, o que pode alcançar a quantia de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais) em um ano de tratamento.

Diante desse cenário, afirma que a cobertura do tratamento ora em discussão acarretará desequilíbrio em suas contas e quiçá o encerramento de suas atividades, ou seja, dano irreparável.

Mais adiante, argumenta a inexistência de situação de emergência no caso concreto, de modo que a composição de

uma Junta Médica para avaliar a necessidade do tratamento com base no medicamento Nusinersena (Spinraza) foi uma medida legal, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo. Ressalta que, “apesar de tratar-se de doença grave, não há risco imediato de vida, tampouco de lesões irreparáveis ao agravado”.

Segue asseverando que a medicação em comento “ não oferece qualquer perspectiva de cura para o agravado ”, podendo “ apenas oferecer melhoras motoras à criança”.

Sobremais, pontua que não afeta o resultado da Junta Médica o fato de o médico indicado para realizar o desempate na avaliação do tratamento ser conveniado ao plano.

Argumenta, ainda, que a negativa no fornecimento do medicamento se deu por tratar-se de tratamento experimental. Destaca que o caso do paciente, ora agravado, não se enquadra no grupo de pesquisa de beneficiados com o Spinraza autorizado pela ANVISA.

Após tecer outros comentários, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso e, em assim não sendo, requer o deferimento da dilação de prazo para o cumprimento da decisão vergastada, vez que “ o laboratório demanda de quatro

a cinco semanas para disponibilizar o fármaco.” Ao final, postula o provimento do vertente agravo para reformar a decisão

recorrida.

É o Relatório . Segue DECISÃO .

Considerando as disposições do NCPC atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes, entendo que estão presentes todos os requisitos para a admissibilidade recursal, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, determinadas no art. 1.017, e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado na hipótese prevista pelo art. 1.015, inciso I, do diploma legal referido, pois aviado contra decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória.

No que diz respeito ao pedido de tutela de urgência, conforme prescreve o art. 300 do NCPC, será essa medida concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo .

Assim, a tutela provisória poderá ser concedida com base em cognição sumária, ouvindo-se apenas uma das partes ou então quando fundado em quadros probatórios incompletos (probabilidade do direito). Quanto ao perigo na demora capaz de justificar a urgência, essa deve ser de tal forma que a não concessão da medida poderá comprometer a realização imediata ou futura do direito.

Inicialmente, importa ressaltar que a atividade da agravante é voltada para a saúde dos seus beneficiários, que é um direito garantido constitucionalmente, sobrepondo-se aos contratos e sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), porque integram a categoria dos contratos de consumo.

Dessa forma, a interpretação de suas cláusulas deve ser favorável ao beneficiário, parte mais frágil da relação contratual, consoante se infere do enunciado da Súmula n.º 469 do Superior Tribunal de Justiça: “ Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Na hipótese dos autos, verifico que o agravado, nascido em 26.07.2017, foi internado, em 25.01.2018, na UTI pediátrica do Hospital Infantil de Imperatriz, “ com história de hipotonia generalizada e progressiva, evoluindo com piora

1

respiratória progressiva e necessidade de ventilação mecânica” , tendo sido transferido para a UTI do Hospital da Unimed naquela Comarca, em 06.02.2018. Dado o estado clínico do paciente, com “ hipótese de doença neuro muscular”, fora solicitado pela médica pediatra que o acompanhava, Dra. Cintia Mendes – CRM/MA nº 4413, “ encaminhamento em UTI aérea para serviço multidisciplinar de maior complexidade para diagnóstico e posterior conduta e orientação dos pais” fls. 200-201.

Tal pleito fora atendido mediante decisão judicial, estando o infante internado na UTI pediátrica do Hospital SEPACO na cidade de São Paulo, desde 22.03.2018, tendo sido diagnosticado com ATROFIA MUSCULAR ESPINHAL – AME.

Para o tratamento da referida enfermidade, a médica que o acompanha, Dra. Silvana Kruger Frizzo, prescreveu a medicação Nusinersen (Spiranza), conforme se infere do Relatório Médico adiante transcrito, ad litteram:

O paciente Victor Emanuel Maranhão da Silva, 9 meses, é portador do CID10 G12.0 -tem o diagnóstico de Amiotrofia Espinhal Progressiva (AEP) tipo 1

- confirmada por análise molecular - ausência de cópias do (deleção em homozigose) dos exons 7 e 8 do gene SMN1, presença de 2 cópias do gene SNM2.

Doença neurodegenerativa progressiva que teve sua história natural alterada após o advento da terapia genica com Nusinersen (Spiranza ®). O início precoce da medicação altera o prognostico da doença, conforme dados da literatura. A escolha deste produto se justifica por ser o único para o tratamento da AME tipo 1 disponível no momento.

Receberá aplicação via intratecal (com agulha calibre 24) 5ml do produto, após punçâo de volume equivalente de liquor, em bolus de 1- 3 minutos, a cada 15 dias na primeira fase de tratamento, e após, manutenção a cada 4 meses.

Solicitamos a medicação Nusinersen (Spiranza ®) para aplicação na fase de indução e para 4 meses após a finalização da fase de indução. A manutenção será feita com 5ml do fármaco por via intratecal a cada 4 meses .”

Ocorre que, após análise de uma Junta Médica do plano de saúde composta por três profissionais – a médica que acompanha o caso do infante e mais dois médicos da rede credenciada -, que entendeu, por maioria, que tal fármaco não se enquadra dentre os casos admitidos para o tratamento do infante, de modo que sua aplicação dar-se-ia de forma experimental, o agravante negou a cobertura da medicação indicada.

Diante desse cenário, o magistrado a quo ante o novo pedido de tutela de urgência, deferiu-a para obrigar a agravante a fornecer a medicação requerida para o tratamento do infante, conforme já relatado.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, constatei que a ANVISA concedeu, em 28.08.2017, o registro para a referida medicação que deve ser direcionada a pacientes com Atrofia Muscular Espinhal (AME); e, outrossim, que a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, nos autos do Processo nº 33910.020849/2017-42 (SEI/ANS 6155131), entendeu que o “ Nusinersena (Spiranza), um medicamento injetável de uso exclusivamente hospitalar/institucional, para administração intracetal, com registro na ANVISA, é de cobertura obrigatória no âmbito da Saúde Suplementar quando

prescrito pelo médico assistente durante internação hospitalar p ara a indicação prevista em bula, o tratamento da

2

Atrofia Muscular Espinhal 5q (AME) . ”

Além disso, importa esclarecer que o aludido fármaco é fabricado pelas empresas Vetter Pharma - Fertigung GmbH & Co. KG (Alemanha) e Patheon Itália S.PA (Itália), sendo a detentora do registro no Brasil a empresa Biogen Brasil Produtos Farmacêuticos Ltda., que detalha à fl. 311 dos autos, a indicação do medicamento, in verbis:

“ SPINRAZA (nusinersena) é indicado para tratamento de pacientes com Atrofia Muscular Espinhal (AME) com deleção ou mutação no gene SMN1 localizado no cromosso 5q.”

Nesse contexto, verifico, inicialmente, que a medicação ora em comento, já fora devidamente regulamentada pela ANVISA, não havendo limitação do uso dentre o grupo específico de pessoas acometidas pela doença (AME), de modo que não é a hipótese do processado caso de tratamento experimental.

Ressalte-se que a “ jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário

3

acometido de doença coberta” , devendo ser respeitada a orientação médica para o tratamento do infante.

Além disso, importa ressaltar que a situação em comento é sim de urgência , ao reverso do que tenta demonstrar a agravante. Ora, uma criança – internada em UTI desde 25.01.2018 - com menos de 1 (ano) de idade, com o diagnóstico de AME e

um quadro clínico que demonstra a fragilidade da sua saúde, vez que necessita de ventilação mecânica para manter-se viva, é INDUBITAVELMENTE EMERGENCIAL o fornecimento da medicação , sob pena de óbito do infante.

Soa no mínimo desumano afirmar que não há risco de vida ou mesmo de dano irreparável, porquanto, sabido é que sobredita doença pode causar graves sequelas nas pessoas que por ela são atingidas, inclusive, a morte.

Noutro vértice, no que tange ao argumento de dano irreparável às atividades da cooperativa em decorrência do alto custo da medicação, impende lembrar que essa enfermidade rara afeta 1 (um) a cada 10.000 (dez mil) nascidos vivos, de modo que dentro do universo de beneficiários do plano de saúde oferecido pela agravante não atingirá mais que três, como ela mesma reconhece.

Ademais, não demonstrou a recorrente o prejuízo efetivo que tal custo lhe acarretaria, não se desincumbindo, assim, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do NCPC).

Sobremais, não se pode olvidar que, à luz do princípio da proporcionalidade, o direito à vida deve se sobrepor a qualquer relação contratual, vez que é a base de um ordenamento jurídico e de uma sociedade que busca precipuamente a justiça.

A esse propósito, transcrevo parte do AgRg no RMS 26.647/RJ do STJ, in exthensis:

“ A efetivação da tutela in casu está relacionada à preservação da saúde do indivíduo, de modo que a ponderação das normas constitucionais deve privilegiar a proteção do bem maior, que é a vida, e prover a máxima efetividade

4 dos Direitos Humanos.”

Desse modo, verifico que é legítima a obrigação da agravante em arcar com o fornecimento do medicamento em tela, sob pena de incidir em afronta ao direito fundamental à saúde, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, da

5

função social e da boa-fé que regem as relações contratuais (art. 421 e 422 do CC).

Outrossim, vale destacar que a finalidade dos planos de saúde é tratar da doença, refutando qualquer restrição quanto aos procedimentos necessários à cura do paciente. Assim, os planos de saúde podem estabelecer quais as doenças/exames que serão cobertos, mas não podem limitar o tipo de exame/tratamento a ser alcançado ao paciente, sendo abusiva, portanto, no caso em testilha, a negativa de fornecimento do fármaco para o tratamento adequado.

Somando-se a isso, destaco o diferencial, na espécie, de que a parte requerente, ora agravada, se trata de criança, não havendo dúvida de que a plausibilidade do fornecimento do remédio por ela solicitado decorre diretamente das promessas da proteção integral e da prioridade absoluta, ambas positivadas no art. 227 da Constituição Federal; especificamente no tocante à saúde, o pleito encontra conforto nos arts. 11 e seguintes do ECA.

Em caso semelhante ao dos autos, colaciono recente aresto do TJSP, in litteris:

PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO – MENOR PORTADORA DE AMIOTROFIA ESPINHAL PROGRESSIVA – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - Conforme o artigo 300, caput, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – N o caso, autora é portadora de doença neurodegenerativa grave e fatal com perda progressiva dos neurônios motores da medula espinhal, conforme relatório médico – Necessidade de tratamento com a medicação Spiranza (Nusinersen), única opção terapêutica desenvolvida até o momento para estabilização do comprometimento motor e sobrevida prolongada - Tutela de urgência refere-se a pedido de obrigação de fazer consistente na autorização/fornecimento do medicamento Spiranza (Nusinersen)O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo reside no fato de que a menor é portadora de doença grave e fatal, e a sua única chance de tratamento no momento e, consequentemente da sobrevida, consiste na utilização do medicamento "Spiranza" (Nusinersen), o que justifica a manutenção da tutela concedida, não podendo aguardar a solução definitiva

da lide – Direito à saúde, bem maior, que deve prevalecer em face da questão financeira, pois que reversível – Prestação de caução que se revela desnecessária - RECURSO PROVIDO.(TJ-SP 20551703020178260000 SP 2055170-30.2017.8.26.0000,

Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 19/06/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/06/2018). Disponível em: www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 28.06.2018. Original sem grifos.

Destarte, merece ser mantida a decisão vergastada na parte que deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a disponibilizar o medicamento Nusinersena 2,4 mg/ml (Spinraza) ao agravado.

Após essas considerações, passo ao exame do prazo para o cumprimento da obrigação de fazer, bem como o quantum fixado a título de astreintes.

Com efeito, nas ações de obrigação de fazer pode o magistrado impor multa com o fim de assegurar a efetivação da tutela específica, observando-se, todavia, os critérios de razoabilidade e proporcionalidade no caso concreto, podendo o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, adequar o valor arbitrado, bem como a periodicidade, nos termos do art. 537, § 1º, do NCPC, in verbis:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1 O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

In casu, quanto ao prazo para o cumprimento da obrigação, constata-se que há necessidade de modificação do prazo de 05 (cinco) dias fixado pelo magistrado singular, pois se revela exíguo, não respeitando a máxima da razoabilidade. Assim, para assegurar o atendimento ao recorrido e, ao mesmo tempo, possibilitar o cumprimento da obrigação de maneira menos onerosa para a agravante, deve ser majorado o prazo para o cumprimento do preceito para 30 (trinta) dias .

Além disso, vislumbro excessividade no valor das astreintes arbitradas em R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia até o limite de R$ 3.000.000,00 (três milhões), eis desproporcional e desarrazoável ao caso. Assim, reduzo a multa diária para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) até o limite de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), mostrando-se tal montante compatível com a obrigação determinada que é assegurar a saúde e a vida do agravado, não se constituindo, pois, fonte de enriquecimento sem

causa.

Por fim, cabe assinalar que para a concessão do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento deve haver a comprovação de que a decisão agravada possa resultar para o agravante lesão grave e de difícil reparação, bem como seja relevante a fundamentação, que equivalem ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, o que não restou demonstrado no vertente

caso.

À guisa do que foi exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO postulado no vertente agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

Sobremais, atendendo ao pleito subsidiário da agravante, concedo a dilação do prazo para o cumprimento da medida para 30 (trinta) dias e, de ofício, reduzo a multa diária para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) até o limite de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Comunique-se ao MM. Juiz de Direito Titular da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Imperatriz para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigada de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que no prazo de 15 (quinze) dias úteis, oferte contrarrazões e, querendo, junte a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 1019, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

Remetam-se, a seguir, os autos à Procuradoria Geral de Justiça para que seja colhido o necessário parecer ministerial.

Publique-se e CUMPRA-SE .

São Luís (MA), 03 de julho de 2018.

DES. JAIME FERREIRA DE ARAUJO

Relator

1fl. 160.

2Fl. 305 – original sem grifos.

3REsp 1679190/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 27.06.2018. Original sem grifos. 4AgRg no RMS 26.647/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 22/03/2017. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 27.06.2018.

5Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.