Andamento do Processo n. 1013496-12.2016.8.26.0037 - Apelação - 12/07/2018 do TJSP

Seção III

Subseção V - Intimações de Despachos

Processamento 5º Grupo (11ª Câmara Direito Público)

Despacho

1013496-12.2016.8.26.0037 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação - Araraquara - Apelante: E. de S. P. - Apelado: J. T. (Justiça Gratuita) - Interessado: P. M. de A. - Registro: Número de registro do acórdão digital Não informado TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 11ª Câmara de Direito Público Apelação Cível 1013496-12.2016.8.26.0037 Procedência:Araraquara Relator: Des. Ricardo Dip (DM 53.040) Apelante:Fazenda do Estado de São PauloApelado:José Tenório Interessada:Municipalidade de Araraquara MEDICAMENTO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO. ?Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico “I Diritti della Personalità”, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados. ?”O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999). ?O STJ, ao julgar o mérito do REsp 1.657.156, em 25 de abril de 2018, modulou expressamente os efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento”. Não provimento da remessa obrigatória e da apelação fazendária. EXPOSIÇÃO: 1.Noticiando ser portador de edema macular diabético, ajuizou José Tenório demanda de obrigação de fazer contra a Municipalidade de Araraquara e a Fazenda do Estado de São Paulo, com o escopo de receber o gratuito fornecimento de implante biodegradável de dexametasona, propício à terapêutica de sua

enfermidade. 2.O M. Juízo de origem, confirmando a antecipação de tutela (e-págs. 20-1), julgou procedente o feito, afastando o reexame necessário com fundamento no § 3º do art. 496 do Código de processo civil (e-págs. 106-15). Do decidido, apelou apenas a Fazenda paulista sustentando, em resumo, (i) cerceamento de defesa, ante a necessidade de perícia, (ii) falta de prova da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde, (iii) conflito entre o interesse individual e o coletivo e (iv) ofensa ao princípio da separação dos poderes (e-págs. 121-5). 3. Determinou-se, em primeira instância, a suspensão do processo, de acordo com a orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.657.156 (e-págs. 157-8). Julgado o mérito do mencionado recurso repetitivo, o autor apresentou contrarrazões (e-págs. 177-86). É o relatório em acréscimo ao da sentença, conclusos os autos recursais aos 4 de julho de 2018 (e-pág. 196). DECISÃO: 4.Consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas” (verbete sumular n. 490). Versando o feito sobre pretensão que concerne a relações ou situações continuativas fornecimento de medicação enquanto perdurar a enfermidade do autor, reputa-se interposto o reexame oficial no presente feito, ilíquida a r. sentença de primeira instância. 5.O STJ, em 26 de abril de 2017, decidiu afetar o REsp 1.657.156 à sistemática de recurso repetitivo, e, em consequência, determinar a suspensão, em todo o território nacional, dos processos que versem “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde”. Ocorre que aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou, sob o rito do art. 1.036 do Código de processo civil, o mérito do REsp 1.657.156, fixando a tese de que possível a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos da “(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.” Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento”. Deste modo, não se aplicam, na espécie, os critérios definidos no julgamento do REsp 1.657.156. 6.Exibiu-se nestes autos documentação médica, noticiando que o requerente é portador de edema macular diabético, prescrevendo-se quatro aplicações trimestrais do medicamento Orzudex implante biodegradável de dexametasona no olho esquerdo, necessárias ao tratamento de sua enfermidade (cf. e-págs. 12-3: Médico Alexandre Tagliari Cestari, CRM n. 143.678). Esse diagnóstico médico não foi pontualmente adversado pelas requeridas em suas manifestações. Com efeito, se suficientes para o convencimento do Juízo (e desta Corte) os documentos juntados aos autos, não se avistam necessários novos exames médicos, prova pericial, nem outro motivo para dilação instrutória. Dessa maneira, há prova bastante, quanto à matéria de fato, para escorar o ajuizamento da demanda. 7.Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I Diritti della personalità, lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè, 1973, p. 148). Nossa Constituição federal, em seu art. 196, afirmou que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A jurisprudência dos Tribunais superiores, a despeito de que dissidie quanto à natureza da norma inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou se norma programática, é consensual em que se aplique ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática, essa norma “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000). O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um déficit não só restritamente normativo mas, assim o advertiu Sérvulo CORREIA, um déficit de proteção normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se assegure de logo a proteção correspondente: “A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas escritas (afirmou o professor de Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito” (“Introdução ao Direito da Saúde”, in VV.AA. Direito da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p. 45). Não faltaria até quem preferisse uma propositada lacuna legislativa nesse tema (cf. a paradigmática reflexão epilogal com o impressivo título “Faut-il légiférer?” a que se lançou FRANCE QUERÉ, in L’éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32). Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais, por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia variada com os critérios que de comum se propõem à consideração prudencial do legislador: a saber, articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1994, p. 43). De toda a sorte, os direitos fundamentais entre os quais se conta o direito de ser assistido na enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ. Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p. 114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI. Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p. 93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80). A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica referência de a privação de justiça generalizada para a tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p. VII-1). É de Jorge MIRANDA este registro: “Por definição, os direitos fundamentais têm de receber, em Estado de Direito, protecção jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como direitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam direitos, liberdades e garantias ou direitos económicos, sociais e culturais” (Manual de direito constitucional. Coimbra: ed. Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232). 8.No âmbito da legislação infraconstitucional, após a Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (art. 2º), indicou entre os objetivos do Sistema Único de Saúde -SUS “a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas” (art. 5º, inc. III), e enunciou em seu art. : “As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: () II- integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema”. Os modos regulares como, para adquirir e fornecer equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado segundo previdente planejamento não podem marginar o direito

fundamental de recebê-los os necessitados. Norma programática, ou talvez de aplicação imediata tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp 212.346, j. 4-2-2002), acaso de eficácia contida (rectius: restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art. 196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo caso, ser limitada por práticas administrativas que, em vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. da Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida humana, vida que é o mais nobre dos bens da personalidade. 9.A normativa constitucional (arg. art. 198 da CF-88), e também a Lei n. 8.080/1990 (de 19-9) a dispor sobre as condições de promoção, proteção e recuperação da saúde, e, além de outras providências, para a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes fundam o juízo de solidariedade competencial dos distintos níveis do Poder Público da federação brasileira no que respeita ao fornecimento gratuito de medicamentos, postos os requisitos que o imperem. É reiterado, a esse propósito, o entendimento jurisprudencial que conclui ser da “competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, § 1º, da Constituição Federal” (REsp 656.296). No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente da 1ª Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que “O Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. Legitimidade passiva do Município configurada” (REsp 439.833). O egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito de recurso extraordinário com repercussão geral sobre o tema, reiterou a jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de tratamento médico (RE 855.178, j. 3-5-2015). Ressalvada que se entenda às entidades públicas a faculdade de estabelecer a metódica de compensação dos dispêndios correspondentes ?circunstância ressaltada no referido julgado da colenda Suprema Corte federal, e que afasta as alegações de suposta ofensa ao pacto federativo e à autonomia estadual e municipal?, não se autoriza, contudo, impor restrições administrativas aos particulares para a persecução de uma garantia prevista na Constituição Federal. 10.A separação de poderes ou funções da soberania política não afasta do Judiciário a competência para a apreciação de possível lesão de direito individual, objeto da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio da conformidade funcional com a incidência normativa em pauta. Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes administrativas e a invocação de óbices orçamentários, não podem eles, à conta de reserva do possível, impor restrições à larga fundamentalização do bem da saúde pela Constituição Federal brasileira de 1988. Não é de admitir que, no aventável confronto entre o bem jurídico vida e os interesses políticoadministrativos, prevaleçam estes àquele: não há discricionariedade admissível da Administração Pública que se compagine com possível abdicação do dever de suprir o necessário para preservar a vida humana, bem jurídico fundamental. A discricionariedade dos governos é a escolha dos meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità della política. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58), non è data la scelta del fine ma solamente quella dei mezzi”, sobretudo quando se trate de bens da personalidade, porque não há bem comum possível com o maltrato daqueles bens, maxime o da vida. Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do egrégio Supremo Tribunal Federal: “O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, j. 14-11-1999). Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes administrativas e a invocação de óbices orçamentários, não podem eles, à conta de reserva do possível, impor restrições à larga fundamentalização do bem da saúde pela Constituição federal brasileira de 1988. Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de “reserva do possível”, exatamente por sua principalidade econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou dimensão: cf. INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo, quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela Constituição (v. QUEIROZ. Cristina. Direitos fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.). O tema, pois, entre nós, é juspositivo-constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com as vistas postas no ordenamento jurídico alemão: “Por isso com base evidentemente em um instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a idéia, catastrófica do ponto de vista do financiamento, de conferir à saúde o grau de bem tutelado na Constituição” (cito pela tradução italiana, Il piacere della vita. Milão: San Paolo, 2008, p. 15; o destaque não é do original). Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da Lei complementar n. 101/2000 (de 4-5), porque, como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de Justiça -Rel. Dip, j. 11-6-2007), se se permitisse essa restrição, todo julgamento, no Direito Público, que condenasse entes estatais a determinadas ações, ficaria adstrito à sua conformidade com o anteriormente planejado pela Administração Pública. Em outras palavras, admitida a tese sustentada pela recorrente, essa Lei de Responsabilidade Fiscal só concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra o Poder Público se, no orçamento desse Poder, já houvesse previsão do desate condenatório. 11.Frequente é desfiar-se a pretensão de só se admitirem a diagnose e o fornecimento de medicações ou equipamentos prescritos por médicos do quadro dos servidores do Estado ou padronizados em protocolos estatais, o que implica a negativa, a priori, do valor de todas as prescrições originárias de médicos particulares. Ou por outra, o acolhimento desse pleito importaria (a) na presunção de mala praxis de todos os médicos não-funcionários, (b) no controle da liberdade médica relativa à terapêutica liberdade, que, positivamente, consiste numa faculdade de eleição de meios terapêuticos atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G. MÉMETEAU, “La liberté thérapeutique du médecin”, in VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec, 1993, fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade de terapia suporte limitações, elas não podem ditar-se mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto a eventuais abusos, não se pode ignorar a possibilidade de sua responsabilização civil, corporativa e até mesmo penal. 12.A universalidade -ou isonomia- da prestação de saúde há de entender-se em sua acepção reflexa (e não direta), é dizer, universalidade reflexa enquanto comum (ou referente) a muitos indivíduos. E, por sua mesma caracterização, atenderá à situação que eles suportem a referência do mesmo universal. Ora, essa referência é exatamente o estado de necessidade da prestação. Dessa maneira, a universalidade reflexa da prestação de saúde realiza-se na medida em que se atende à necessitas individual. Logo, salvo se se provasse não corresponder a situação do autor à necessidade terapêutica, seu estado patológico realiza o suposto atrativo da universalidade do procedimento. 13.O tema da igualdade ante a lei não pode passar à margem da consideração do tratamento diferenciado, segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri: Dykinson, 2007, p. 28-31), com que, em vez de igualdade, se estaria diante de simples igualitarismo, o que se torna extremadamente gráfico se se põe em tela, p.ex., a situação, na linguagem de Robert CHARVIN e Jean-Jacques SUEUR, do homme en souffrance nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits de l’homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec, 2000, p. 255 et sqq.). Solidária 14.A r.

sentença de primeiro grau ajusta-se à prova dos autos. Diagnosticou-se que o requerente é portador de edema macular diabético, prescrevendo-se implante biodegradável de dexametasona, cujo custeio pelo Poder Público corresponde à indicada necessidade do autor, com presunção iuris tantum (arg. Lei n. 1.060, de 5-2-1950), reforçada pelo fato de que, na espécie, o suplicante é representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. 15.Observa-se, por fim, em ordem ao prequestionamento indispensável ao recurso especial e ao recurso extraordinário, que todos os preceitos referidos nos autos se encontram, quodammodo, albergados nas questões decididas. POSTO ISSO, em decisão monocrática, com apoio na regra inscrita no art. 932 do Código de processo civil, nego provimento à remessa obrigatória e à apelação da Fazenda do Estado de São Paulo, mantendo-se, a r. sentença proferida nos autos de origem n. 1013496-12.2016 da Vara da Infância e Juventude e do Idoso da Comarca de Araraquara. Eventual inconformismo em relação ao decidido será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no caso de objeção quanto a essa modalidade de julgamento, manifestar sua discordância no momento da interposição de recursos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, aos 10 de julho de 2018. Des. RICARDO DIP relator (com assinatura eletrônica) - Magistrado (a) Ricardo Dip - Advs: Raquel Cristina Marques Tobias (OAB: 185529/SP) (Procurador) -Defensoria Pública do Estado de São Paulo (OAB: 999999/DP) - Luis Marcelo Mendonça Bernardes (OAB: 256476/SP) (Defensor Público) - Rita de Cássia Zakaib Ferreira da Silva (OAB: 210337/SP) (Procurador) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 305