Andamento do Processo n. 0025474-11.2016.5.24.0004 - RTOrd - 20/07/2018 do TRT-24

4ª Vara do Trabalho de Campo Grande

Processo Nº RTOrd-0025474-11.2016.5.24.0004

AUTOR LUIZ CARLOS MACEDO DE SOUZA

ADVOGADO DIONES FIGUEIREDO FRANKLIN CANELA(OAB: 13072/MS)

RÉU VIA VAREJO S/A

ADVOGADO DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE(OAB: 1742-A/DF)

Intimado (s)/Citado (s):

- LUIZ CARLOS MACEDO DE SOUZA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Autos n. 0025474-11.2016.5.24.0004

SENTENÇA I - RELATÓRIO

LUIZ CARLOS MACEDO DE SOUZA, qualificado, ajuizou ação trabalhista em face de VIA VAREJO S.A., igualmente qualificada, em que aduz os fundamentos fáticos e jurídicos constantes de fls. 3/13, formula os pedidos declinados às fls. 13/15, e, ao final, pugna pelo reconhecimento de sua procedência.

Atribuiu à causa o valor de R$ 38.000,00 (fl. 15).

Juntou procuração, declaração de hipossuficiência econômica e outros documentos (fls. 16/101).

Regularmente citada, a reclamada juntou documentos constitutivos e de representação (fls. 105/173). Apresentou defesa (fls. 176/206), com documentos (fls. 207/372), evocando prejudicial de prescrição quinquenal e, quanto ao mérito propriamente, refutando as alegações e pleitos do autor, postulando, em suma, pelo reconhecimento da improcedência da reclamatória.

Na audiência realizada em 7/4/2017 (fl. 373), afastada a possibilidade de conciliação, concedeu-se prazo para manifestação autoral, desde logo aprazando-se sessão em prosseguimento.

Manifestação do autor acerca da defesa e documentos às fls. 375/392, pela qual renuncia ao pedido de diferenças de comissões.

Na sessão em prosseguimento (fls. 393/394), inconciliados, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes. A seguir, as partes declararam não haver mais provas orais a produzir.

O reclamante reiterou o pedido de utilização de provas produzidas em outros autos, o que foi remetido para apreciação por ocasião da sentença, esclarecendo-se que não se admitiam como prova emprestada. Protestos do reclamante.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais orais emissivas. Conciliação final recusada.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1. QUESTÃO DE ORDEM. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI N. 13.467/2017. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA[1].

A Lei nº 13.467/2017, publicada em 14/7/2017, entrou em vigor em 11/11/2017, após vacatio legis de 120 dias (art. 6º), com substanciosas inovações no direito material e processual do trabalho, instituindo a chamada "Reforma Trabalhista".

Considerando que a presente ação foi ajuizada anteriormente à vigência da referida lei (envolvendo, portanto, relação jurídica material empregatícia celebrada e extinta antes de sua vigência), impõe analisar a incidência das novas normas processuais sobre o presente feito, notadamente as que versam sobre gratuidade judiciária e honorários de sucumbência.

Como é cediço, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º da Lei Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Vale observar que a Constituição Federal, no art. , XXXVI, recepciona a previsão contida na antiga LICC e confere blindagem de direito e garantia fundamental à salvaguarda do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

Em se tratando de norma de direito processual, as novas regras atingem o processo em curso, porém não alcançam os atos já praticados e as situações já consolidadas sob a égide da legislação anterior. Vale dizer, a norma processual não retroage, aplicando-se, porém, imediatamente para os atos ainda não praticados.

Nesse sentido, dispõe o art. 14 do Código de Processo Civil que:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da

norma revogada".

Não há dúvida, pois, de que foi adotada pelo legislador processual civil a teoria do isolamento dos atos processuais, a qual, aliás, tem como precursora a regra de superdireito contida no art. do Código de Processo Penal, no sentido de que "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse diapasão, doutrina e jurisprudência pátrias não divergem em reconhecer o "direito adquirido processual" e o "ato processual consumado".

A despeito dessa teoria valer como regra, determinadas situações processuais comportam peculiaridades que permitem a fixação de um marco regulatório diverso.

Exemplo disso encontramos no § 2º do art. 1.046 do CPC ao estabelecer que: "As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código".

Aliás, a própria CLT, em seu art. 915, contém regra de direito intertemporal distinta, preconizando que "não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação".

O que se denota desses dispositivos é que, quando há alteração substancial do rito ou do procedimento que represente restrição ou prejuízo às partes, as regras aplicáveis devem ser as vigentes quando se iniciou a prática do ato ou o procedimento.

Nesse sentido, aliás, foi a interpretação do C. TST quando entrou em vigor a Lei 9.957/2000, que instituiu o procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho. Na ocasião, sob o fundamento de que as partes não poderiam ser surpreendidas por novas regras restritivas, entendeu aquela Corte ser inaplicável o referido rito aos processos iniciados antes de sua vigência, editando a Orientação Jurisprudencial nº 260 da SBDI-1, com o seguinte teor:

"260. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. LEI Nº 9.957/00. PROCESSOS EM CURSO I - E inaplicável o rito sumaríssimo aos processos iniciados antes da vigência da Lei nº 9.957/00."

O C. TST posicionou-se da mesma forma quando da alteração da

competência e remessa para a Justiça do Trabalho das ações que veiculavam pedidos de reparações por danos decorrentes de acidente de trabalho. Com efeito, considerando que nas ações ajuizadas anteriormente à EC 45/2004 a competência era da Justiça Comum, na qual o autor não detinha capacidade postulatória e a regra era de incidência dos honorários de sucumbência, a Corte Superior entendeu ser aplicável ao processo o regramento sobre a matéria vigente na data do ajuizamento. A propósito dessa interpretação, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 421 pela SBDI-1, que transcrevo:

"421.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20 DO CPC DE 1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016.

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970".

O que se pode extrair dessa interpretação, especialmente em relação aos honorários de sucumbência, é que a norma processual aplicável não é aquela vigente à data em que a sentença for proferida - até porque via de regra a definição dessa data refoge da esfera dos atos das partes - mas sim da data em que o direito de ação é exercido.

Nesse sentido, ao ajuizar a ação trabalhista antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, o autor deixou de ter a mera expectativa de um processo isento de honorários na hipótese de sucumbência, adquirindo efetivamente esse direito, sem que possa ser surpreendido por novas normas restritivas ou mais onerosas, sob pena de vilipêndio à segurança jurídica garantida constitucionalmente no art. , XXXVI, da Constituição Federal, bem como ao princípio da não surpresa previsto no art. 10 do CPC.

Decidir de outro modo seria submeter o autor da ação a situação

totalmente aleatória e insegura, notadamente nas ações já instruídas e pendentes de julgamento: se a sentença fosse proferida antes da vigência da nova lei o sucumbente não seria condenado a pagar os honorários; proferida agora, a condenação será imposta. Tal situação não parece razoável juridicamente e deve ser rechaçada.

Em reforço dessa tese, é oportuno dizer que os honorários sucumbenciais devem ser analisados em toda a sua amplitude e não apenas como um direito estanque da parte vencedora surgido com a publicação da sentença. Vale dizer, ele decorre de todos os atos praticados pelas partes durante o processo, que podem levar ao êxito ou insucesso de seu (s) pedido (s).

Obviamente, a existência ou não da possibilidade dessa

condenação influenciaria a conduta dos atores processuais, a qual poderia ser diversa desde sua primeira intervenção. Assim, se em todo o curso processual já transcorrido a sucumbência não era aplicável, passar a aplicá-la a partir da vigência da nova lei implicaria em incidência retroativa, sem oportunidade de as partes alterarem suas condutas ou estratégias adotadas em momento processual anterior, no qual não havia risco da condenação. Tratase, pois, de situação jurídica já consolidada.

Pelo exposto, assento que os dispositivos da Lei 13.467/2017 relativos aos honorários de sucumbência não se aplicam a este feito, ajuizado em data anterior.

Sob os mesmos fundamentos, também não se aplicam as alterações normativas restritivas referentes à gratuidade da justiça.

2. RENÚNCIA À PRETENSÃO: DIFERENÇAS DE COMISSÕES E CONSECTÁRIOS.

Em sua réplica (fls. 375/392) a parte autora renunciou à pretensão atinente ao pagamento de diferenças de comissões (relativamente aos trabalhadores que se ativavam sozinhos).

Homologo a renúncia autoral à pretensão em comento e resolvo o mérito do processo neste particular (art. 487, III, c, do CPC).

3. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 3. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Estão fulminadas pela prescrição quinquenal todas as pretensões atinentes a créditos eventualmente exigíveis antes de 12/9/2011 (inclusive), por força do disposto no art. , XXIX, da Carta da Republica, pois a ação somente foi ajuizada em 12/9/2016.

Resolvo, pois, o mérito do processo, no que concerne a referidas pretensões (CPC, art. 487, II).

Ressalto que apenas não é afetado pela prescrição o FGTS eventualmente devido em face da incidência sobre verbas salariais que tenham sido pagas sem o pertinente depósito, considerada a modulação de efeitos assentada pelo excelso STF no julgamento proferido nos autos do ARE 709212, com repercussão geral.

4. AJUDA DE CUSTO: NATUREZA SALARIAL. REPERCUSSÕES.

Sustenta o demandante que mensalmente auferia parcela a título de "ajuda de custo" (por dia de trabalho), totalmente desvinculada da produtividade e não sujeita a comprovação de gastos ou prestação de contas. Diz que a ré adotava o estratagema para minorar os encargos legais decorrentes de parcelas salariais.

Assim, o obreiro pretende a integração desses valores como parte da remuneração, para repercussões nas parcelas que especifica.

Opôs-se a ré alegando que acorde ao disposto no art. 457, § 2º da CLT e na Súmula n. 101 do TST as ajudas de custo não se incluem no salário.

É manifesta a natureza salarial dessa "ajuda de custo" - na medida em que não relacionada a ressarcimento de despesas devidamente comprovadas, sendo fixada arbitrariamente, para cada dia de serviço.

Aliás, dos demonstrativos de pagamento (fls. 291/372) é possível observar que em alguns meses essa rubrica inclusive era utilizada na composição da base de cálculo do FGTS, verba que incontroversamente recai apenas sobre parcelas de natureza salarial.

Portanto, reconheço e declaro a natureza salarial da parcela mensalmente auferida pelo reclamante sob a rubrica "ajuda de

custo" ao longo de todo o contrato de trabalho.

Como decorrência, condeno a reclamada a pagar ao autor as repercussões decorrentes da integração dessa parcela salários (observada a média mensal nos respectivos períodos aquisitivos de cada verba) sobre os décimos terceiros salários e as férias gozadas e indenizadas acrescidas do terço constitucional, referentes ao lapso contratual imprescrito (de 12/9/2011 até a dispensa), bem assim sobre o aviso prévio indenizado.

5. "INDENIZAÇÃO" PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO.

Pugna o reclamante pelo arbitramento de importe mensal equivalente ao valor de mercado de aluguel de motocicleta, destinado a compensar a depreciação de sua motocicleta, porquanto dela se utilizava para o trabalho.

A ré alega em suma que jamais exigiu a utilização de meio de locomoção próprio, e que pagava "ajuda de custo" justamente para cobrir dispêndios com locomoção (que poderiam ocorrer até mesmo por transporte público).

Pois bem.

Nada obsta a que o empregador contrate um empregado impondolhe a utilização de suas próprias ferramentas, desde que, deduzido o custo corresponde ao uso, inclusive desgaste dessas mesmas ferramentas, tal não importe em saldo salarial inferior ao mínimo nacional ou da categoria ou mesmo a salário inferior ao de outro empregado em relação ao qual deva ter tratamento isonômico (seja pela existência de quadro de carreira, seja em face dos pressupostos legais determinantes da equiparação).

Exigindo o empregador o uso da ferramenta própria do empregado (como é o caso do veículo), poderá ou não pagar por esse mesmo

uso.

Na eventualidade de remunerar o uso da ferramenta de trabalho pertencente ao empregado, o valor pago, sem dúvida, passa a ter natureza salarial.

No caso vertente, não restou comprovado que tenha havido a alegada imposição pela empregadora de utilização de motocicleta

de propriedade do obreiro para a sua contratação.

E mesmo que tal exigência tenha ocorrido, o próprio autor admite que não houve qualquer pactuação no sentido de que lhe fosse vertida uma "indenização" pelo uso de veículo próprio.

Assim sendo, por qualquer ângulo que se analise a pretensão, impõe-se a sua improcedência.

Improcede, pois, a pretensão.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PELO TRABALHO COM UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA.

Em linha com o assentado no tópico precedente, não há evidência de que a ré exigisse que o obreiro se deslocasse a serviço utilizando-se exclusivamente de motocicleta; logo, não há como acolher a pretensão de pagamento do adicional de periculosidade (postulação que, de todo modo, restringir-se-ia ao período a contar de 14/10/2014, data da regulamentação do § 4º do art. 193 da CLT, levada a efeito com a publicação da Portaria MTE n. 1.565, que acrescentou o Anexo 5 à NR 16).

Registro que matéria idêntica a essa[2] foi analisada no v. acórdão proferido em sede de Recurso Ordinário nos autos de n. 0024352-

06.2015.5.24.0001, de relatoria do eminente Desembargador André Luís Moraes de Oliveira, cujo excerto da decisão ora reproduzo:

2.4 - INDENIZAÇÃO - USO DE MOTOCICLETA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O juízo deferiu a indenização pelo uso de motocicleta no valor de 30% do salário básico, pelo fato de o autor se deslocar diariamente em vias públicas com utilização de motocicleta.

Merece reparo o decisum.

O fato de o reclamante ter de se deslocar para atender às montagens dos móveis comercializados pela empresa reclamada faz presunção da necessidade de transporte até o cliente, todavia, não faz prova da obrigatoriedade de o empregado possuir o veículo e, ainda, que o veículo seja motocicleta.

Com efeito, por ser fato constitutivo do seu direito, era ônus do reclamante a prova da obrigatoriedade do uso de motocicleta nos deslocamentos a serviço, uma vez que a reclamada se defendeu negando tal necessidade. Entretanto, não ficou comprovado pelo reclamante essa obrigação contratual, sendo certo que fotografias de pessoas conduzindo motos e de acidentes com motocicletas apresentadas nas peças inicial e recursal não se prestam ao desiderato.

Ademais, o uso da motocicleta na atividade exercida pelo reclamante não pode ser reputada perigosa pois a motocicleta não era utilizada como instrumento efetivo de trabalho, visto que o § 4º, do artigo 193 da CLT aplica-se somente àqueles que exerçam atividades em motocicleta como é o caso, por exemplo, do motoentregador, motoboy e mototáxi.

Por derradeiro, o uso da motocicleta no percurso para o trabalho não enseja o pagamento de adicional de periculosidade, conforme anexo 5, da NR 16 do MTE: "2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela".

Nesse contexto, reformo o julgado para expungir da condenação referida verba.

7. JORNADA. HORAS EXTRAS E REPERCUSSÕES. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO DE 15 MINUTOS e LANCHE PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA.

Na inicial, o autor descreveu suas jornadas (fl. 5): "em média, jornada de trabalho de segunda a sábado, das 07:00h às 18:30h, com intervalo intrajornada de até 40min. E em todos os domingos do mês de dezembro e dois domingos de janeiro, das 08:00h até às 14:00".

Afirmou que sua jornada diária era controlada pela ré mediante celular ou tabletcorporativos, em que havia informação de início e término dos serviços em tempo real.

Em defesa a ré aduziu que o autor exercia trabalho externo, impassível de controle de jornada, nos termos do art. 62, I, da CLT.

As declarações pessoais do autor e do preposto da ré acabaram por contradizer, em partes, o teor de suas alegações escritas.

Inicialmente o autor, declarou:

1. começava a trabalhar as 07h00 e encerrava por volta das 18h30min, de segunda a sábado; nos meses de dezembro trabalhava aos domingos, assim como em janeiro; quando trabalhava aos domingos o horários era das 08h00 às 14h00;

2. comia um lanche na rua, em um bar ou restaurante, não ia para casa porque não dava tempo; parava uns 30 minutos para o

almoço; (...)

O preposto da ré, por sua vez, reconheceu labor em domingos nos meses de dezembro, bem como a absoluta possibilidade do controle de jornadas (sem especificar data em que implantada a informatização dos serviços, presumindo-se assim abrangido todo o período contratual imprescrito):

(...) 3. o reclamante não tinha controle de jornada e não sabe a hora que ele começava a trabalhar e nem a hora que ele encerrava; sabe que o reclamante trabalhava aos domingos no mês de dezembro, dois por mês;

(...)

7. no tablet os montadores lançavam o inicio e o termino dos horários de cada uma das montagens; os montadores eram obrigados a isso; o montador lançava no tablet o horário da primeira montagem que fazia no dia; o montador lançava no tablet o horário da última montagem realizada no dia;

8. o tablet é dotado de banco de dados de internet móvel;

Nada mais.

Pois bem.

O fato de a atividade contratada ser exercida em ambiente externo, e o empregador não exercer efetivo controle da jornada de trabalho do empregado, não o exime do pagamento de horas extras.

A melhor interpretação da hipótese exceptiva insculpida no inciso I do art. 62 da CLT é a de que apenas a absoluta impossibilidade controle direito ou indireto da jornada externa do trabalhador é a que autoriza quadrá-lo na exceção, porquanto evidentemente restritiva de direitos.

Sendo factível o controle, não é dado ao empregador optar pela não fiscalização, ainda que essa demande maior dispêndio para sua viabilização (evidentemente desde que não implique custo desarrazoado, quer financeiro quer de outra ordem).

É dizer, considerado o atual nível de desenvolvimento tecnológico e a ampla acessibilidade a meios de controle telemáticos ou informatizados, afiguram-se bastante restritas as hipóteses de real impossibilidade de inspeção da jornada do trabalhador. Tanto assim que mesmo para os motoristas sujeitos a viagens - atividade por excelência exemplificativa da hipótese -, a simples condição de trabalho externo já não resulta de plano em reconhecimento da impossibilidade de fiscalização, em clara e inexorável mitigação da aplicação da regra legal.

No caso vertente, não há dúvidas de que era plenamente possível o controle de jornadas do reclamante pela acionada, como reconhecido pelo preposto.

Não tendo procedido a essa fiscalização e sendo pública e notória a existência de bem mais de 10 empregados em seu estabelecimento, cumpria à reclamada demonstrar, ainda que a partir de provas não pré-constituídas nos autos, que o reclamante não se ativara em sobrejornadas; ônus do qual não se desvencilhou (Súmula 338 do c. TST).

Reconheço, portanto, a veracidade da jornada de trabalho do reclamante alegada na prefacial, com exceção (i) do intervalo intrajornada, o que assento ter sido de 1 hora diária todos os dias, pois nada obstava ao reclamante a plena fruição desse descanso, e (ii) da alegação de labor aos domingos nos meses de janeiro, posto que mostrou-se irresoluto quanto à periodicidade do alegado labor dominical (na inicial, alegou laborar em dois domingos de janeiro, já em depoimento, afirmou que se ativava em todos), tisnando de dubiedade sua versão dos fatos; ademais, o preposto reconhecera trabalho aos domingos em dezembro, afigurando-se plausível que se houvesse tal exigência também em janeiro teria sido por ele confirmada.

Assento, portanto, que, ao longo do período contratual imprescrito, o reclamante ativou-se de segunda-feira a sábado, de das 7h às 18h30, com 1h de intervalo intrajornada, além do que, nos meses de dezembro de cada ano do período imprescrito, também se ativou aos domingos, das 8 às 14 horas, sem fruição de folga semanal.

Como decorrência do manifesto labor em sobrejornadas, deverão ser pagas ao reclamante as seguintes parcelas:

a) adicionais convencionais de horas extras, mensalmente apurados durante o período imprescrito, conforme mêscalendário, para as horas laboradas além da 8ª diária ou da 44ª semanal - o que for mais benéfico ao autor -, calculados a partir do valor da hora normal de trabalho, obtido mediante a incidência do divisor correspondente ao número total de horas efetivamente trabalhadas em cada mês (inclusive as extraordinárias, posto que todas necessárias à produção obtida) sobre o valor mensal recebido sob a rubrica "comissão", acrescido da parcela "ajuda de custo", ora reconhecida como de natureza salarial;

b) reflexos das remunerações mensais dos adicionais convencionais de horas extras sobre os repousos semanais remunerados, observada a proporcionalidade entre os dias destinados ao descanso (domingos e feriados) e os demais dias (úteis) de cada mês; e

c) repercussões das remunerações das médias mensais dos adicionais convencionais de horas extras e de seus reflexos em repousos, observadas nos respectivos períodos aquisitivos, sobre os décimos terceiros salários e as férias acrescidas do terço constitucional referentes ao período imprescrito, assim como sobre o aviso prévio indenizado.

Ressalto que não viceja o pleito autoral de recebimento de valor a título de frustração do intervalo intrajornada mínimo de 1h, porquanto fixado que havia a fruição desse descanso mínimo legal.

Também não há que se falar em hora extraordinária pela alegada frustração de intervalo de 15min previsto em instrumento coletivo antes de sujeição a regime suplementar, uma vez que não consta do mesmo instrumento que esse tempo de descanso a que se obrigou o patronato insere-se ou computa-se na jornada do empregado.

Ao não se prescrever expressamente tal circunstância, não há como conceber que o descumprimento desse intervalo - com labor efetivo em seu lugar - resulte em acréscimo de jornada, tal como sucede com o disposto no art. 253 da CLT.

Enfim, deverá ser pago ao reclamante a indenização, mensalmente apurada durante o período imprescrito, pelo

lanche não fornecido em cada dia de efetivo labor, conforme adrede assentado (pois, em todos os dias de trabalho eles houve labor extraordinário além de 50min), nos termos das convenções coletivas de trabalhado adunadas aos autos.

Registro, ao cabo, que embora assentado o labor dominical nos meses de dezembro (sem concessão de folga compensatória semanal) o autor não formulou pretensão de recebimento de "dobra" quanto à frustração do repouso semanal.

8. FGTS + 40%.

A reclamada deverá efetuar o pagamento, diretamente ao obreiro, do FGTS incidente sobre o valor mensalmente pago ao reclamante a título de "ajuda de custo", ao longo de todo o contrato de trabalho (inclusive durante o período anterior a 12/9/2011, conforme assentado no item 3 da Fundamentação), tendo em vista a natureza jurídica salarial dessa parcela, assim como sobre as verbas salariais ora deferidas (repercussões da integração da parcela"ajuda de custo"aos salários sobre os décimos terceiros salários e férias gozadas acrescidas do terço do período imprescrito, bem como sobre o aviso prévio indenizado; adicionais convencionais de horas extras, mensalmente apurados durante o período imprescito; seus reflexos nos repousos semanais remunerados; repercussões dessas parcelas sobre os décimos terceiros salários e as férias gozadas acrescidas do terço referentes ao período contratual imprescrito, assim como sobre o aviso prévio indenizado), com correção monetária pela TR e juros de mora de 0,5% ao mês (Lei nº 8.036, art. 22, caput e § 1º), desde a época própria de cada depósito até 17/6/2016 (data em que ocorreu o pagamento rescisório, conforme TRCT, fls. 17/18), quando deveria ter sido propiciado o levantamento, se oportunamente realizados os depósitos), acrescendo-se ao total apurado a multa de 40%, que também deverá ser paga diretamente ao obreiro.

A partir de 18/6/2016 incidirá correção monetária pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora simples de 1% ao mês (pro rata die) como sucede no tocante a qualquer crédito trabalhista (Lei n. 8.177/91, art. 39, § 1º), qualidade que assumem as verbas em questão, desde o momento em que deviam ter sido liberadas ao trabalhador.

9. MULTAS CONVENCIONAIS.

Requer o autor a imposição de multa convencional prevista na cláusula 19ª, § 4º da CCT da categoria, por violação ao prazo para homologação rescisória; e também de penalidade preceituada na cláusula 54ª do instrumento normativo, pela infração da cláusula 19ª § 2º, b, § 4º e 35ª capute §§ 1º, 2º e 4º.

A ré alegou que não infringiu qualquer cláusula negociada.

Às fls. 54/58 o autor adunou a CCT 2015/2016, vigente ao tempo do desate contratual.

Sua cláusula 19ª preconiza a observância do decêndio subsequente ao afastamento também para a homologação rescisória, sob pena de multa.

O TRCT de fls 18/19, notadamente a observação aposta no campo "ressalvas", denuncia que embora o afastamento datasse de 6/6/2016 a homologação sindical somente operou-se em 17/6/2016.

Assim, nos termos do § 4º da cláusula sob análise, é devido o pagamento da multa de 3/30 do valor de sua remuneração, referente a um dia de atraso.

A base de cálculo há de ser obtida pela média mensal remuneratória dos últimos 12 meses de contrato, levando-se em conta a parcela "ajuda de custo".

Quanto à penalização por inobservância dos preceitos insculpidos na cláusula 35ª, considerando que afetos ao labor em sobrejornada, e que a demandada negava a realização de desoras (e mesmo o controle de jornada) não se pode penalizá-la por inobservância de aspectos acessórios quando o direito apenas está sendo reconhecido neste decisum.

De outro lado, a cláusula 54ª estabelece multa de um salário mínimo, em prol do trabalhador prejudicado, para infração de qualquer de suas cláusulas.

Face à inexistência de proibição de aplicação desta multa também pela violação de dispositivo que já contenha conteúdo de sanção pecuniária (como a cláusula 19ª), tem-se que quanto à violação do prazo para homologação rescisória deve incidir a reprimenda, mormente quando o texto da cláusula reflete o livre exercício da autonomia negocial das partes, devendo ser preservada.

Assim, condeno também a ré a pagar ao autor esta penalidade, no montante de R$ 880,00, valor do mínimo vigente à época da violação.

10. INDENIZAÇÃO DE DANOS ESTÉTICOS E MORAIS.

Vindica o autor reparação de danos morais e estéticos, porquanto trabalhando por mais de 5 anos para a ré, executava suas atividades ajoelhado, sem fornecimento de qualquer EPI ou de orientação ergonômica, o que fez com que desenvolvesse "calos gigantescos" em seus joelhos.

Diz que tal 'alteração morfológica' lhe causa um sentimento de repulsa própria, diferençando-o negativamente da população em geral, razão pela qual requer reparação pecuniária. Juntou fotografia (fl. 77).

A reclamada alegou, em resumo, que não há evidência de que o labor seja a causa da alegada deficiência na harmonia física.

O pleito obreiro deve prevalecer.

Dano moral é o prejuízo decorrente de lesão causada a direitos de personalidade de um indivíduo. Exsurge de fatos lesivos a interesses extrapatrimoniais, tais como atributos físicos, psíquicos ou intelectuais e valorativos.

O dano estético pode ser entendido como um dos aspectos de manifestação do dano moral, quando resta abalada a harmonia estética da compleição física do indivíduo, com consequências deletérias sobre sua visão de si mesmo, ou sobre a forma como é encarado no meio social.

No caso sob exame, as fotografias adunadas aos autos pelo reclamante evidenciam as lesões em seus joelhos, assim como demonstram o nexo causal dessas lesões em relação às atividades laborais realizadas.

Com efeito, se há vários outros exercentes da mesma função de montador de móveis apresentando idêntico problema, não é crível que todos tenham contraído as lesões de outra forma.

A propósito, na já referida reclamatória trabalhista de n. 0024352

06.2015.5.24.0001 essa mesma questão jurídica foi posta em

apreciação, tendo assim constado do v. acórdão:

2.5 - INDENIZAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS

Insurge-se a reclamada contra a r. decisão que deferiu R$ 10.000,00 a título de indenização por danos estéticos. Sustenta que o autor laborava de forma externa sem qualquer tipo de fiscalização e sempre forneceu orientações e ferramentas para a realização das atividades, não podendo lhe ser atribuída responsabilidade pelos supostos danos estéticos.

Razão não lhe assiste.

O pedido de indenização por danos estéticos está estribado no fato de o autor ter trabalhado por cerca de cinco anos na função de montador de móveis, posicionando-se de joelhos para exercer tais funções, não possuindo equipamento de proteção, não recebendo instrução sobre ergonomia e realizando jornada superior a 10 horas, o que desencadeou dores constantes e calos avantajados nas mãos, joelhos e pés, revelando uma mudança corporal e um afeiamento dos joelhos.

O laudo pericial concluiu ter o autor sofrido de dermatose ocupacional equiparada a acidente de trabalho típico, havendo nexo causal, sendo que as lesões encontradas nos joelhos, mão e tornozelo direito apresentam-se definidas e com dano estético significativo de grau leve, havendo prejuízo estético às atividades pessoais do autor que tenham exposição das áreas com dano estético, em especial os joelhos.

De início, esclareça-se que o dano estético é definido por Sebastião Geraldo de Oliveira como "qualquer alteração morfológica do acidentado como, por exemplo, a perda de algum membro ou mesmo de um dedo, uma cicatriz ou qualquer mudança corporal que cause repulsa, afeiamento ou apenas desperte a atenção por ser diferente" (Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 219).

No caso, o dano estético ficou comprovado, consoante disposto no laudo pericial e nas fotografias juntadas aos autos (ID 1bdfd4ba, ID 53bc517), as quais demonstram que houve uma alteração leve nos joelhos, que não chegam a causar repulsa, mas um leve afeiamento da região.

Portanto o dano estético causado ao autor deve ser reparado nos termos definidos pela r. sentença, inclusive no que pertine ao quantum arbitrado.

Nada a reparar.

Pelos mesmos fundamentos jurídicos adrede reproduzidos, reconheço o direito do autor à reparação por danos morais/estéticos.

A reparação econômica por danos morais deve levar em consideração, para o arbitramento do quantum: a) as condições pessoais dos envolvidos; b) a gravidade objetiva da ofensa (mensurada pelos reflexos do ato, pela extensão do dano e pela possibilidade de superação da dor); e c) a intensidade do dolo ou da culpa do ofensor, de modo que o resultado não seja insignificante a estimular a prática do ilícito e nem exarcerbado a ponto de gerar o enriquecimento sem causa da vítima.

Após sopesar esses critérios, assento como razoável, mormente porque também adotado pelo Eg. Tribunal em caso semelhante, o valor de R$ 10.000,00 como indenização a ser paga pelos danos morais/estéticos experimentados pelo demandante.

11. JUSTIÇA GRATUITA.

Afasto a impugnação da acionada e defiro ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça, ante a declaração apresentada (fl. 17), nos termos do disposto no § 3º do art. 790 da CLT vigente ao tempo do ajuizamento desta ação.

12. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. INCONSTITUCIONALIDADE DA "TR". ART. 879, § 7º, DA CLT.

Sobre as verbas deferidas incide correção monetária, pelo IPCA-E, a contar da "época própria" de exigibilidade de cada qual, acrescendo-se ao montante apurado juros de mora de 1% ao mês (pro rata die), desde a data da propositura da ação (§ 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91), ou, se posterior, também desde a data própria

de exigibilidade.

Para a indenização de danos morais/estéticos, deverá ser observado o disposto na Súmula 439 do c. TST.

Ressalto que foi declarada pelo excelso STF a inconstitucionalidade da aplicação da TR para efeito de correção monetária, porquanto tal índice não se presta a mensurar a perda do poder aquisitivo da moeda, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, ao tempo em que a Suprema Corte indicou o IPCA-E como índice adequado para tal fim.

Em que pese o STF ter cassado - em juízo monocrático de delibação - a decisão proferida pelo TST na ArgInc 479-

60.2011.5.04.0231, tal fato não inibe o poder de que dispõe

qualquer juiz ou tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a determinado processo, porquanto a censura da Suprema Corte deveu-se apenasao fato de ter vislumbrado usurpação de sua competência para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Como o fundamento jurídico que permeou a decretação de inconstitucionalidade na ADI 4357-DF possui caráter universal - qual seja, o de que a perda do poder aquisitivo via atualização monetária inidônea implica violação do direito de propriedade -, o exercício do controle difuso expressa apenas observância ao dever de preservar a força normativa e a supremacia das normas constitucionais.

Diante disso,nada obsta a que se afaste - como, de fato, ora afasto -, por incompatibilidade com o art. , XXII, da CF, a "TR" como índice de atualização monetária (CLT, art. 879, § 7º, e Lei nº 8.177/91, art. 39), determinando, supletivamente, a utilização do "IPCA-E", por ser o parâmetro mais seguro de aferição da inflação.

13. CUSTAS.

A demandada, parcialmente sucumbente, deverá recolher, no prazo legal, as custas incidentes sobre o valor arbitrado para a

condenação (CLT, art. 789, I e §§ 1o e 2o).

14. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA. RENDA.

A reclamada deverá efetuar o pagamento da cota patronal das contribuições sociais (inclusive a terceiros) incidentes sobre as verbas salariais objeto da presente condenação (repercussões da integração da parcela"ajuda de custo"aos salários sobre os décimos terceiros salários e férias gozadas acrescidas do terço do período imprescrito, bem como sobre o aviso prévio indenizado; adicionais convencionais de horas extras, mensalmente apurados durante o período imprescito; seus reflexos nos repousos semanais remunerados; repercussões dessas parcelas sobre os décimos terceiros salários e as férias gozadasacrescidas do terço referentes ao período contratual imprescrito, assim como sobre o aviso prévio indenizado).

As cotas previdenciárias obreiras, limitadas aos tetos salariais mensais, deverão ser retidas e recolhidas quando da liberação ao reclamante de seus créditos salariais pela Secretaria, seja em decorrência de pagamento em conta à disposição do Juízo ou de execução, após a liquidação e citação da demandada para pagamento.

Na mesma ocasião, a Secretaria também deverá proceder à retenção e recolhimento do imposto de renda eventualmente exigível do trabalhador, observando-se o disposto no art. 12-A da Lei n. 7.713/88 (na redação conferida pelo art. 44 da Lei n. 12.350, publicada em 21/12/10), regulamentado pela Instrução Normativa RFB n. 1.127, de 07/02/11, no tocante a rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) relativos a exercícios anteriores.

A propósito, embora previsto na referida regulamentação o cômputo dos juros de mora na base de cálculo do tributo, tal é indevido, e não deverá ser considerado, segundo jurisprudência apascentada no âmbito do TST, dada a natureza indenizatória da parcela (sendo insuscetível de tributação).

O recolhimento das contribuições (obreira e patronal) deverá ocorrer na mesma data da liberação ao reclamante dos créditos salariais (atual redação do § 3º do art. 43 da Lei n. 8.212/91), somente após incidindo atualização monetária e multas sobre as contribuições sociais patronais, caso ainda não tenham sido pagas ou garantidas pela reclamada, sendo inconstitucional referido § 3º na parte em que dispõe de maneira diversa a respeito.

Essa inconstitucionalidade decorre da também inconstitucionalidade, que incidenter tantumdeclaro, do § 2º do art. 43 da Lei n. 8.212/91, ao pretender assentar que o fato gerador

considera-se ocorrido na data da prestação de serviços, pois não se pode instituir novas hipóteses de fato gerador por lei ordinária, mas apenas por lei complementar, como deflui do disposto no § 4º do art. 195 conjugado com o art. 154, I, ambos da Constituição Federal.

Por ora, apenas se pode considerar ocorrido o fato gerador quando do pagamento ou creditamento de rendimentos do trabalho, nos termos do inciso I, a, do art. 195 da Carta da Republica.

Aplicam-se às contribuições previdenciárias normas próprias de incidência de correção monetária e juros (CLT, art. 879, § 4o), bem como de multa.

Ressalto que a competência executória da Justiça do Trabalho compreende, além das contribuições sociais, os "acréscimos legais" (CF, art. 114, VIII), expressão cunhada em direito tributário para abranger correção monetária, juros e multa incidentes sobre os tributos.

Nada obsta ao requerimento de parcelamento junto à SRFB/INSS, que deverá ser comprovado nos autos (CLT, art. 889-A, § 1o).

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, na ação movida por LUIZ CARLOS MACEDO DE SOUZA em face de VIA VAREJO S.A., decido :

1. Extinguir o processo, com resolução de mérito, quanto às pretensões atinentes ao recebimento de diferenças de comissões e consectários, ante a renúncia do autor.

2. Resolver o mérito do processo no que concerne às pretensões atinentes a créditos cuja exigibilidade seja anterior a 12/9/2011 (inclusive), por força da prescrição quinquenal (ressalvado o FGTS devido em face da incidência sobre verbas salariais que tenham sido pagas sem o pertinente depósito).

3. Julgar procedentes, em parte, os demais pedidos, para:

3.1. Reconhecer e declarar a natureza salarial da parcela mensalmente auferida pelo reclamante sob a rubrica "ajuda de custo" ao longo de todo o contrato de trabalho.

3.2. Condenar a reclamada a pagar ao autor - como se apurar em regular liquidação por cálculos, observados os critérios assentados na Fundamentação, notadamente as deduções de valores comprovadamente pagos aos mesmos títulos - as seguintes verbas:

a) repercussões decorrentes da integração da parcela "ajuda de custo" aos salários sobre os décimos terceiros salários e as férias gozadas e indenizadas acrescidas do terço constitucional durante o período imprescrito, bem como sobre o aviso prévio indenizado;

b) adicionais convencionais de horas extras, mensalmente apurados durante o período imprescrito;

c) reflexos das remunerações mensais dos adicionais convencionais de horas extras sobre os repousos semanais remunerados;

d) repercussões das remunerações das médias mensais dos adicionais convencionais de horas extras e de seus reflexos em repousos, observadas nos respectivos períodos aquisitivos, sobre os décimos terceiros salários e as férias acrescidas do terço constitucional referentes ao período imprescrito, assim como sobre o aviso prévio indenizado;

e) indenização, mensalmente apurada durante o período imprescrito, pelo lanche não fornecido em cada dia de efetivo labor, nos termos das convenções coletivas de trabalhado;

f) FGTS + 40%, conforme item 8 da Fundamentação;

g) multas convencionais, por violação aos termos das cláusulas 19ª, parágrafo 4º; e da cláusula 54ª, ambas da CCT 2016/2017;

h) indenização de danos morais/estéticos;

i) correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da data de exigibilidade de cada parcela deferida, acrescendo-se juros moratórios de um por cento ao mês, pro rata die, a contar da data do ajuizamento da ação ou, se posterior, também desde a data própria de exigibilidade (observando-se para a indenização de danos morais o disposto na Súmula 439 do c. TST).

3.3. Deferir os benefícios da justiça gratuita ao autor.

A reclamada deverá efetuar o pagamento das contribuições sociais patronais incidentes sobre as verbas salariais objeto da

condenação, na mesma data de sua liberação ao reclamante, sob pena de execução.

Quanto ao mais, especialmente às retenções e recolhimentos da cota previdenciária obreira e do imposto de renda eventualmente exigível do trabalhador, incidentes sobre as verbas salariais objeto da condenação, deverá ser observado o assentado no item 14 da Fundamentação.

Custas processuais, pela reclamada, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre R$ 30.000,00, valor arbitrado para a condenação.

Intimem-se as partes.

Campo Grande/MS, 11 de julho de 2018.

GUSTAVO DORETO RODRIGUES

Juiz do Trabalho Substituto

[1] O item 1 da Fundamentação, em que se procede à análise da não incidência ao presente feito das novas normas processuais sobre gratuidade judiciária e honorários de sucumbência, é praticamente todo extraído de trecho de sentença prolatada pelo eminente Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 24ª Região, Dr. Denilson Lima de Souza, nos autos de n. 0024084-

72.2017.5.24.0003.

[2] Ação envolvendo a mesma reclamada e o autor Diego Ferreira Miranda, patrocinado pelo mesmo ilustre procurador do reclamante desta ação.

CAMPO GRANDE, 11 de Julho de 2018

GUSTAVO DORETO RODRIGUES

Juiz do Trabalho Substituto

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