Andamento do Processo n. 0000875-51.2017.5.17.0009 - RO - 20/07/2018 do TRT-17

Primeira Turma

Processo Nº RO-0000875-51.2017.5.17.0009

Relator CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

RECORRENTE JUAREZ PEREIRA SOBRINHO

ADVOGADO RENATO JUNQUEIRA CARVALHO(OAB: 19164/ES)

RECORRIDO CHOCOLATES GAROTO SA ADVOGADO BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO(OAB: 8737/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- CHOCOLATES GAROTO SA PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

GDCACM 02

PROCESSO nº 0000875-51.2017.5.17.0009 RO

RECORRENTE: JUAREZ PEREIRA SOBRINHO RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO SA RELATOR: DESEMBARGADOR CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES EMENTA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÍVEL DE RUÍDO ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. O trabalho em condições insalubres, mesmo com a utilização de equipamentos de proteção individual, não impede, muitas vezes, a manifestação futura de doenças decorrentes da exposição do trabalhador a esses agentes. Ignorar esse fato seria sonegar direitos personalíssimos do trabalhador que

se expõe a condições que degradam sua saúde. O uso de EPI´s decorre da necessidade das condições de trabalho, o que não afasta o direito ao pagamento do respectivo adicional. No mais, o agente ruído não é de fácil constatação, pois apresenta características de intensidade (nível de pressão sonora), de tipo (contínuo, intermitente ou impacto), de duração (tipo de exposição a cada tipo de ruído) e de qualidade (frequência dos sons). O ruído pode provocar alterações em todos os aparelhos e órgãos de nosso organismo, tais como: estresse, aborrecimentos, diminuição na eficiência do trabalho, alterações fisiológicas, hipertensão, zumbido, impotência sexual, distúrbios metabólicos e psicológicos, dificuldade na comunicação oral e no convívio social, podendo até ser causa de acidentes no ambiente de trabalho. Conforme estudo a respeito dos equipamentos de proteção individual, eles não vedam completamente a passagem do ruído: "Segundo GERGES (1999), os EPIs não vedam completamente a passagem do ruído, pois podem chegar na orelha interna através da vibração de ossos e tecidos do crânio, vibração do EPI gerando som ao MAE e passagem através do espaço com o mau ajuste na orelha externa. (...)" (Fonte: http://www.cefac.br/library/teses). Assim, contatada a presença de nível de ruído contínuo acima dos limites de tolerância e o fornecimento irregular de EPI devido o adicional de insalubridade. Recurso provido.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo autor, em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Razões de apelo com insurgência em relação ao intervalo intrajornada, adicional de insalubridade, retificação do PPP e honorários advocatícios..

Contrarrazões pela ré, pugnando pelo desprovimento.

Os autos não foram enviados ao d. Ministério Público do Trabalho, na forma do Regimento Interno deste E. Tribunal.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do reclamante, por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

INTERVALO INTRAJORNADA

Na peça de ingresso, o autor pediu:

d) a condenação da Reclamada ao pagamento de 01 hora extra por dia durante a vigência do contrato de trabalho, calculado de acordo com remuneração do obreiro e os adicionais previstos nas normas coletivas, caso mais vantajosos e reflexos (férias mais 1/3, FGTS + 40%, décimo terceiro salário, aviso prévio, hora extra, adicional de insalubridade ou periculosidade e descanso semanal remunerado).

No entanto, o pedido foi indeferido por decisão assim fundamentada:

4- INTERVALO INTRAJORNADA

Requer o autor o pagamento de horas extras em razão da supressão parcial do intervalo intrajornada.

2.2. MÉRITO O art. 71 da CLT prevê para jornada cuja duração exceda de seis horas a concessão de intervalo mínimo de uma hora, já o parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal, estipula a possibilidade de diminuição do limite mínimo de uma hora, desde que autorizado pelo Ministério do Trabalho, após a verificação das condições do refeitório do estabelecimento.

A reclamada possui a referida autorização concedida pela Delegacia Regional do Trabalho (ID. 4990241), o que denota a existência de refeitório apropriado a viabilizar a refeição dos trabalhadores no próprio local de trabalho, evitando o dispêndio do tempo com o deslocamento e possibilitando a realização das refeições no intervalo de quarenta minutos estipulado na cláusula quarta dos Acordos Coletivos da categoria.

A Constituição Federal de 1988 criou, condições favoráveis à mais ampla participação dos atores sociais na criação de condições de trabalho, ressaltando a importância das convenções e acordos coletivos (arts. , XXVI e , VI CF/88).

O legislador constitucional teve, pois, por escopo estimular as categorias a negociarem, reconhecendo o produto dialético, desde que a avença decorrente não viole normas de ordem pública, rígidas, pétreas, absolutas, enfim, como são aquelas que estatuem regras sobre medicina e saúde do trabalhador, salário mínimo, registro de CTPS, dentre outras.

Entendo que o intervalo previsto no artigo 71, par.1º da CF/88, ao estabelecer intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso, teve por escopo imprimir proteção à saúde do trabalhador, entretanto a estipulação em norma coletiva de intervalo inferior ao mínimo legal (cláusula quarta, seção II, parágrafo 10º dos ACT-2011/2013 e 2013/2015), com a devida autorização da DRT, desde que dentro do razoável e obedecidas as exigências legais, vai ao encontro do interesse dos trabalhadores, na medida em que possibilita a diminuição do tempo à disposição do empregador e, em contrapartida, viabiliza a destinação de mais tempo para atividades de lazer, convívio familiar e descanso.

Indefiro o pedido contido no item e do rol de pedidos.

Em razões de recurso, o reclamante argumenta, em síntese, que faz jus ao pagamento das horas extras pela redução do intervalo intrajornada, seja porque a autorização do Ministério do Trabalho e Emprego é inválida, face a prorrogação habitual dos serviços, seja porque norma coletiva não poderia negociar o tema, diante de sua indisponibilidade absoluta.

Vejamos.

A empregadora reconhece que só concedia 40 minutos de intervalo intrajornada sob o argumento de que a norma coletiva autorizava tal proceder, possuindo, ainda, autorização específica do Ministério do Trabalho e Emprego.

O artigo 71, da CLT, é expresso no sentido de que "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho, não poderá exceder de duas horas".

O legislador, ao fixar a obrigatoriedade do intervalo intrajornada, levou em consideração não só o critério de ordem econômica, mas sobretudo aspectos biológicos e de caráter social. Isso porque um trabalhador não consegue laborar, sem prejuízo físico e mental, por várias horas seguidas, sem refeição e descanso.

Não podemos contrariar a legislação trabalhista e aceitar uma jornada de trabalho, sob o fundamento de ser benéfica ao trabalhador (na verdade, não é).

Sobre as possibilidades e limites da negociação coletiva o doutrinador Maurício Godinho Delgado, em sua obra Direito Coletivo do Trabalho, Editora LTr, 2001, pp. 137/138, pronuncia-se de forma esclarecedora sobre o tema:

"Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).

(...)

São amplas, portanto, as possibilidades de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, à luz do princípio da adequação setorial negociada. Entretanto, está também claro que essas possibilidades não são plenas e irrefutáveis. Há limites objetivos à adequação setorial negociada; limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista.

(...)

Também não prevalece a adequação setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva. Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer

segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1.º, III e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente, essas parcelas de indisponibilidade absoluta a anotação de CTPS, o pagamento do salário mínimo, as normas de medicina e segurança do trabalho.

No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7.º VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5.º § 2.º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc)."

O intervalo intrajornada é norma de ordem pública de segurança e medicina do trabalho e não se insere dentre as hipóteses em que o legislador constituinte autoriza a negociação coletiva.

Registro que o fato de a norma coletiva prever que os 40 minutos de intervalo concedidos são computados na jornada não obsta o pagamento de uma hora extra, cujo fundamento é a não concessão integral do intervalo de 60 minutos, nos termos da OJ 307 da SDI-1, do C. TST, convertida na súmula 437:

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03

Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Quanto ao permissivo contido na parte inicial do § 3º, do artigo 71, CLT, entendo que o próprio dispositivo, in fine, contém restrição expressa quanto à redução do intervalo intrajornada mediante autorização do Ministério do Trabalho.

É que, quando o trabalhador estiver submetido ao regime de trabalho prorrogado, não se permitirá a redução do intervalo citado, referida na primeira parte do mencionado dispositivo legal, verbis:

Art. 71 - [omissis]

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. (grifo nosso)

Na hipótese dos autos, o autor trabalhava em regime de sobrejornada, tendo em vista que, conforme as folhas de ponto e os contracheques anexados aos autos, havia labor extraordinário, o que demonstra que não foram atendidos todos os requisitos previstos no parágrafo terceiro do art. 71 da CLT.

Destaco Acórdão da lavra do Desembargador José Carlos Rizk que trata da referida matéria:

2.5.1. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Na inicial, o reclamante alegou que foi admitido pela reclamada em 24/08/1994, para exercer a função de supervisor de produção, tendo sido dispensado, sem justa causa, em 03/04/2014, quando percebia uma remuneração de R$ 6.382,67(seis mil e trezentos e oitenta e dois reais e sessenta e sete centavos).

Afirmou que possuía jornada de trabalho das 22 às 06 horas, sendo que permanecia em média 2 (duas) horas por dia após o término da jornada para realização de reuniões, treinamentos, passagem de turno e outras providências.

Sustentou que gozava apenas de 25 a 30 minutos de intervalo para realizar as refeições, razão pela qual requereu o pagamento de 1 (uma) hora extra por dia, calculado de acordo com os adicionais previstos em norma coletiva e devidos reflexos.

A reclamada defendeu, em sede de contestação, que o reclamante embora não possuísse controle de jornada, gozava integralmente de seu intervalo para refeição e descanso.

Aduziu, ademais, que o gozo de intervalo de no mínimo 40 minutos é fruto de negociação coletiva, estando amparado pelo art. 71, § 3º, já que precedido de autorização normativa expressa do Ministério do Trabalho e Emprego para redução do tempo de intervalo.

A r. sentença, julgou improcedente o pedido nos seguintes termos:

"O mencionado dispositivo legal faculta ao Ministério do Trabalho em Emprego a autorização para redução do tempo destinado ao repouso e alimentação, quando o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

No caso, a reclamada exibiu as portarias de autorização emitidas pela SRTE, sendo certo, portanto, que a diminuição do intervalo intrajornada foi lícita.

Por fim, destaco que a própria testemunha ouvida a rogo do autor declarou que o mesmo usufruía 40 min de intervalo e não 30min.

Improcede."

Em razões recursais, o reclamante pugna pela reforma da sentença, ao argumento de que a concessão do intervalo intrajornada é matéria de ordem pública e, portanto, não pode ser objeto de negociação pelas partes. Alega ainda que a prestação habitual de horas extras descaracteriza eventual possibilidade de redução.

Razão lhe assiste.

Este Relator perfilha o entendimento de que, salvo em relação às funções de vigilantes e porteiros, mesmo havendo negociação coletiva, é vedada a supressão e até mesmo a redução do intervalo intrajornada.

Não se pode olvidar que as pactuações coletivas de trabalho têm suas garantias na Constituição Federal, estando, pois, as manifestações da vontade coletiva tuteladas constitucionalmente. Contudo, em que pese essa fonte possuir caráter de ordem pública, não se presta a validar, a pretexto de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis.

Ademais, o intervalo destinado a repouso e alimentação constitui medida de higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa, como também prestigiada pela Constituição Federal (art. 7º, inciso XXII).

Neste prisma, o art. 71, caput e § 1º, da CLT, prevê que, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 06 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 01 (uma) hora para repouso e alimentação. Caso a duração da jornada ultrapasse 04 (quatro) horas, porém não exceda 06 (seis) horas, o intervalo mínimo será de 15 (quinze) minutos.

Entende-se, portanto, ser ilegal a redução promovida pela reclamada, ainda que amparada na Portaria nº 1.095/2010 do MTE (vigente à época do contrato de trabalho do autor) e no art. 71, § 3º da CLT.

Mesmo que se entendesse pela validade, em abstrato, da redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, nos termos do art. 71, § 3º e da Portaria n.º 1.095/2010 do MTE, a redução promovida pela ré é ilegal, visto que a reclamada não cumpriu com todas as exigências, conforme será demonstrado a seguir.

O art. 71, § 3º, da CLT, que trata da redução do intervalo intrajornada, dispõe, in verbis:

"§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares."

Observa-se que a norma acima transcrita autoriza a redução do intervalo intrajornada por ato do Ministro do Trabalho e Emprego, desde que preenchidos dois requisitos: atendimento pelo empregador das exigências referentes à organização de refeitórios e ausência de prorrogação de jornada pelos empregados.

No mesmo sentido é o estabelecido pelo art. 1º da Portaria n.º 1.095, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego com o objetivo de disciplinar os requisitos para a redução do intervalo intrajornada. Senão veja-se:

Art. A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que

os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Nesse contexto, considerando que o reclamante trabalhava em regime de sobrejornada, conforme fundamentação do tópico 2.4.2, entende-se que a reclamada não atendeu a todos os requisitos previstos nas normas em referência.

Assim, conclui-se que a redução do intervalo intrajornada para 40 (quarenta) minutos, promovida pela ré, viola o disposto no caput do art. 71 da CLT, não obstante apresentação de ato de autoridade do MTE que autorize a redução e acordo coletivo prevendo a concessão.

Comprovada a supressão parcial do intervalo intrajornada, deve a ré pagar as horas extras decorrentes da não concessão integral do intervalo intrajornada.

Este Relator destaca que, modificando seu entendimento anterior, decide por aplicar o enunciado de Súmula nº 437, inciso I, do E. TST, quanto às horas extras devidas pela supressão parcial do intervalo intrajornada, in verbis:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. [...]."

Dessa forma, ainda que verificada nestes autos a fruição de 40min de intervalo intrajornada, é devido à autora a totalidade do período devido, isto é, 01 (uma) hora extra por dia efetivamente laborado, observada a prescrição quinquenal já declarada pela Origem (direitos anteriores a 04/02/2010).

Dá-se provimento para condenar a reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora extra por dia laborado, a título de intervalo intrajornada, observada a prescrição quinquenal já declara pela Origem (direitos anteriores a 04/02/2010).

Ante o exposto, ainda que autorizado por norma coletiva e pelo Ministério do Trabalho, conclui-se que é incompatível a prorrogação da jornada de trabalho com a redução do intervalo intrajornada, consoante disposto no artigo 71, § 3º, parte final da CLT.

Dou parcial provimento, para condenar a reclamada ao pagamento de 1h extra por dia efetivamente trabalhado, em virtude da concessão parcial do intervalo intrajornada, pelo período imprescrito. Por habituais, são devidos os reflexos em 13º salário, férias + 1/3, RSR, FGTS + 40% e aviso prévio.

São indevidos os reflexos das horas extras sobre o adicional de insalubridade, uma vez que tais parcelas integram a sua base de cálculo, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Deverão ser observados os seguintes parâmetros de liquidação: evolução salarial do autor; dias efetivamente trabalhados; base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST; adicional previsto em norma coletiva; divisor 220.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se o reclamante contra a r. sentença que indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade com esteio nos seguintes fundamentos, in verbis:

5- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Afirma o reclamante que laborava em ambiente nocivo à sua saúde e periculoso. Requer o pagamento do adicional de insalubridade (ID. b288bdb - Pág. 1) bem como a retificação do PPP.

A reclamada nega labor em condições insalubres.

Por oportuno, esclareço que o laudo pericial (ID. Ea28596) foi produzido por Perita designada pelo Juízo; e foram recebidos (ID. 96b9189 - Pág. 2) os laudos como prova documental (ID. 188Ec9a e ID. D0b28a2) sendo impugnados pela reclamada.

Passo a seguir à análise do pedido de adicional de insalubridade acolhendo o laudo pericial (ID. Ea28596).

Restou evidenciado pela perícia produzida nos autos (ID. ea28596 -Pág. 26) o fornecimento, controle e instrução de uso ao autor dos equipamentos de EPI: protetor auricular CA 12189; óculos de proteção CA 18822; botina 33832; luvas látex 1612; luva de vaquetas 15061 e uniforme.

5-1 INSALUBRIDADE

O laudo técnico (ID. ea28596), elaborado pela Engenheira de Segurança do Trabalho, Dra. Renata Pedrosa Leite Kupidlowski, apurou que o autor realizava como atividades laborais: transporte de produtos acabados para sortimentos - através de pallets e voltava com a caçamba vazia; e, paletização (manual), ou seja, colocava as pilhas de caixa nos pallets em um número de cerca de 09 e transportava até o sortimento.

Contatou a a existência de agentes físicos e a inexistência de expert agentes químicos e biológicos nas atividades exercidas pelo autor (ID. ea28596 - Pág. 26).

5-1.2 RISCOS FÍSICOS

a) Agente físico ruído

A perita do Juízo afirma "O reclamante laborou nos setores de produção, exposto ao agente ruído proveniente de equipamentos do local, em processo produtivo." (ID. ea28596 - Pág. 29)

Tendo aplicado o método direto (ANSI 12.6 - 1977B) para o cálculo de atenuação de ruído, mesmo que considerado o maior nível de pressão sonora, restou averiguado o valor de 69dB.

O resultado de 69dB é inferior ao limite de tolerância para jornada de 08 horas diária ou mesmo de 16horas, descaracterizando assim, a exposição do autor ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância.

Indefiro o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em razão do agente físico ruído.

Recorre o autor, renovando seu pedido de pagamento de adicional de insalubre em razão de labor exposto ao agente ruído em níveis maiores do que permitido.

Pois bem.

O laudo pericial, em relação ao ruído, consignou o que se segue:

Foi avaliado ainda em PPRA de paradigma demonstrado pela Reclamada, valores de 92,3 dB no Bola, a de 87,7 nos sortimentos avaliados para tal atividade, o que daria uma média de 90 dB. Lembrando que as medições mudam alguns dB´s conforme dia de avaliação, devido a locais e ritmo de atividades.

De acordo com informações da Reclamada e comprovado em controle de entrega de epi´s, foi utilizado o Abafador de Ruídos tipo Concha CA 12189 e outros foi utilizado por todo o período, com atenuação de Ruído de NRRsf: 21 dB. Tal dado foi confirmado em Controle de Entrega de EPI´s evidenciado pela Perita.

Aplicando-se o método direto (ANSI 12.6 - 1977 B) para cálculo de atenuação de ruído, mesmo que considerando o maior nível de pressão sonora averiguado, verificamos que: NPSc = NPS dB (A) -NRR (sf)

Onde:

NPSc = 90 dB (A) - 21 dB = 69 dB (abaixo do limite de tolerância para jornada de 8 horas diárias ou até 16), descaracterizando a exposição a este agente acima dos limites de tolerância.

Em resposta à quesito do autor, assentou:

8. Qual o nível médio de exposição a ruído identificado no local onde o obreiro exercia suas atividades?

R. Cerca de 90 dB, conforme dia de atividade.

Tendo, por final, concluído que:

12. CONCLUSÃO

Com base nas normas regulamentadoras, na inspeção realizada no local e informações recebidas, conclui o perito:

AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE NÃO SÃO ENSEJADORAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELA EXPOSIÇÃO AMBIENTAL AOS AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS OU BIOLÓGICOS.

Desta feita, pelo que se nota dos excertos acima transcritos, a medição do ruído no ambiente de trabalho do autor foi de 90 dB, valor que, em razão do fornecimento de EPI, a perita entendeu por atenuar 21dB do valor originariamente encontrado, restando ao final a exposição de 69 dB, inferior ao limite permitido.

Ocorre que, em razão dos esclarecimentos periciais, há mudança no cenário acerca da insalubridade pelo agente ruído. Explico:

A perita, ao esclarecer as indagações do reclamante, asseverou:

2. De acordo com os documentos apresentados pela Reclamada (Id. 460031f), quais os EPIs capazes de neutralizar o ruído foram fornecidos ao Reclamante e em quais datas?

R. 05/04/11, 20/11/12, 03/09/13 e 09/09/14. Outros anteriores a esta data, conforme (Id. 460031f).

(...)

4. Considerando uma empresa de produtos alimentícios, com que frequência devem ser trocados e higienizados os protetores auriculares utilizados pelos funcionários?

R. Habitualmente, conforme necessidade.

(...)

5. Há documentos nos autos que comprove a troca ou higienização do EPI? Favor os especificar.

R. Não. Não existe especificação de troca dos EPI´S, e a higienização diária deve

ser executada pelo próprio colaborador.

Compulsando os autos, da ficha de controle de EPI (ID. 460031f) verifica-se que, no período imprescrito, a reclamada forneceu ao autor apenas 3 protetores auriculares, CA 12189, ou seja, nos últimos cinco anos o autor somente teve acesso ao referido equipamento de proteção em 2012, 2013 e 2014, sendo que a rescisão contratual deu-se em 2016.

Com efeito, pelo histórico de fornecimento de EPI acima mencionado, não há falar que houve atenuação do ruído em 21dB, devendo ser considerada a medição originária feita pela perita, 90 dB, sem qualquer desconto em face do uso do protetor tipo concha, o que enseja exposição ao ruído acima dos limites de tolerância.

EPI é todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos susceptíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho. Têm a função de proteger a saúde e a integridade física do trabalhador e são regulamentados pela NR 6 - Equipamento de Proteção Individual, da Portaria n.º 3.214 de 08/06/78, do Ministério do Trabalho.

O uso correto e a manutenção adequada dos equipamentos específicos de proteção são essenciais e devem constar de programa de treinamento e supervisão especializada dos aplicadores. O uso de EPIs inadequados gera uma falsa sensação de proteção ao trabalhador. Portanto, é fundamental que o EPI adquirido seja de boa qualidade e possua o certificado de aprovação (CA) expedido pelo Ministério do Trabalho.

Também deve haver a fiscalização da empresa quanto a efetiva e correta utilização dos equipamentos.

A NR-15, subitem 15.4, dispõe que a eliminação ou neutralização da insalubridade ocorre quando, além da utilização dos EPI's, haja a adoção de medidas preventivas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância.

Vale alertar, inclusive, que este agente insalubre não é de fácil constatação, pois apresenta características de intensidade (nível de pressão sonora), de tipo (contínuo, intermitente ou impacto), de duração (tipo de exposição a cada tipo de ruído) e de qualidade (frequências dos sons).

O ruído pode provocar alterações em todos os aparelhos e órgãos

de nosso organismo, tais como: estresse, aborrecimentos, diminuição na eficiência do trabalho, alterações fisiológicas, hipertensão, zumbido, impotência sexual, distúrbios metabólicos e psicológicos, dificuldade na comunicação oral e no convívio social, podendo até ser causa de acidentes no ambiente de trabalho.

Ademais, os EPI's, em especial, os protetores auriculares, para surtirem os efeitos desejados devem se adequar a uma série de fatores, e também ter contínua higienização, conservação e reposição.

Cito excelente artigo, divulgado pela Universidade Estadual de São Paulo - Faculdade de Engenharia, no qual vemos clara crítica aos empregadores em geral que, ao invés de optarem por criar ambiente de trabalho verdadeiramente seguro, utilizam-se dos EPI's como "remédio para todos os males". O estudo, também, relata a necessidade de correta conservação e higienização dos EPI's:

"EPI: Não basta fornecer, tem de cumprir a legislação

Antes de qualquer outra colocação, cumpre esclarecer que os EPI's (equipamentos de proteção individual) foram concebidos única e exclusivamente para serem adotadas apenas em situações bem específicas e legalmente previstas, como o caso em que medidas de proteção coletiva são inviáveis - casos de emergência - ou enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implementadas. O empregador brasileiro, contrariando a própria essência do EPI, faz uso deste como primeira opção, quando na verdade deveria ser a última, partindo, inclusive, do pressuposto que o EPI é remédio para todos os males em matéria de segurança do trabalho.

Erroneamente, muitas empresas acreditam que o simples ato de fornecimento dos EPI's está isentando total e irrestritamente as responsabilidades advindas do acidente de trabalho ou doença profissional. Aliás, em caso de acidente de trabalho, onde a empresa negligenciou ou não forneceu o EPI, esta, através de seu representante, responde civil e criminalmente pela omissão.

Nos dias de hoje, deparamos com empresas e mais empresas que sequer fornecem os EPI's adequados, e ainda assim, acreditam estar protegendo os trabalhadores; EPI's são adquiridos e especificados pelo setor de suprimentos, cujo único critério de seleção é o menor preço.

A NR-6 elenca as condições para que um EPI possa ser considerado instrumento neutralizador da insalubridade e o primeiro destes é exatamente o fator adequabilidade ao risco; o equipamento deve ser especificado por profissional competente, não se permitindo que o mero" achismo "faça a escolha; deparamos com trabalhadores expostos a vapores orgânicos usando máscaras para poeira, da mesma forma que trabalhadores usam protetores auriculares cuja atenuação não é suficiente para fazer com que a exposição fique abaixo da dose; ou ainda, o uso de luvas de raspa para o manuseio de solventes.

Também não é recomendável o superdimensionamento, especialmente no caso dos protetores auriculares; temos notícia de processos nos Estados Unidos envolvendo vultosas indenizações, porque o trabalhador foi vítima de acidente que poderia ter sido evitado por aviso sonoro - se o protetor que estivesse usando não interferisse na comunicação - evitando que o acidentado ouvisse o sinal. O EPI, quando mal dimensionado ou inadequado ao risco, passa a ter caráter inverso do que foi inicialmente proposto, facilitando, em muitos casos, a ocorrência de acidentes.

Ainda, só concebemos o uso do EPI para neutralização dos agentes insalubres, pois ao contrário do que parece, os mesmos raramente exercem quaisquer efeitos sobre as hipóteses de periculosidade, especialmente por eletricidade, inflamáveis e explosivos. O EPI não é suficiente para neutralizar o risco advindo do contato com eletricidade ou de eventual explosão provocada por explosivos ou inflamáveis.

A aquisição do EPI tem de ser feita de forma criteriosa; a empresa vendedora tem por obrigação a apresentação do C.A. - Certificado de Aprovação - que consiste em documento emitido pelo DNSST -Departamento de Segurança e Saúde do Trabalhador, o qual atesta que o equipamento reúne condições de servir ao fim a que se presta. Além do C.A., o fabricante deverá apresentar o C.R.F. -Certificado de Registro de Fabricante, e o importador, o C.R.I. -Certificado de Registro de Importador, ambos também emitidos pelo DNSST.

Detalhe importe é que, legalmente, o EPI tem de ser fornecido gratuitamente, e na realidade algumas empresas obrigam os empregados a assinarem vales para desconto em folha de pagamento, a exemplo de botinas e uniformes, o que contraria frontalmente a Lei.

Dispensável alertar as empresas que os EPI's devem ser fornecidos mediante recibo firmado pelo trabalhador, constituindo-se em única

prova a ser produzida em juízo da entrega de tais equipamentos; todos os equipamentos têm de estar relacionados analiticamente na ficha de entrega de EPI's, mesmo aqueles cujo fornecimento seja constante, a exemplo de luvas de látex e protetores descartáveis; no entanto, para facilitar a operacionalidade do registro, os lançamentos podem ser feitos semanal ou quinzenalmente, ou, ainda, por lote.

Sob a responsabilidade do empregador estão também a manutenção e higienização do EPI; cabe ao empregador promover a limpeza dos mesmos, a exemplo das máscaras não descartáveis, óculos e protetores tipo plug (estes devem ser lavados para se evitar infecção do canal auditivo). Alternativamente, o próprio empregado pode ser treinado para higienizar seu EPI, como por exemplo, os protetores tipo plug, que carecem de limpeza diária.

Alguns EPI's são passíveis de conserto e de terem suas partes substituídas, prolongando sua vida útil - como por exemplo, o protetor tipo concha, que possui peças de reposição no mercado. Para o protetor tipo concha existe uma máxima que diz: o conforto é inversamente proporcional à proteção; assim, a partir do momento em que o protetor tipo concha estiver confortável, é exatamente por que não está exercendo a pressão adequada, permitindo vazamento, não cumprindo sua função de atenuar ruídos.

Observamos verdadeiros absurdos de trabalhadores que usam protetores auriculares descartáveis por várias semanas, contrariando totalmente a finalidade para a qual foram concebidos; em visita a empresas no primeiro mundo, notamos que os EPI's estão disponíveis na fábrica para que sejam trocados diariamente pelo trabalhador. A durabilidade do EPI está diretamente ligada ao tipo de atividade e condições ambientais a que este está sendo submetido, somente existindo, com algumas exceções, métodos empíricos para se determinar se o EPI está imprestável.

No caso de máscaras, é bem nítido o instante em que o equipamento não produz mais o efeito desejado, pois o trabalhador passa a sentir o cheiro do contaminante ou dificuldade de respirar, pela obstrução dos poros do filtro.

Outro detalhe ao qual as empresas não estão atentas é que de nada adianta fornecer o EPI cercado de todos os cuidados, se o trabalhador não recebeu treinamento para usá-lo; a eficiência do equipamento, particularmente os protetores auriculares e máscaras, depende essencialmente do modo como são usados, sob risco de não promoverem a atenuação especificada. Assim, é igualmente importante que a empresa treine o trabalhador com recursos próprios, ou por meio dos fabricantes de EPI's que já fazem este trabalho gratuitamente, através de palestras ou mini cursos. Mais uma vez, deve a empresa documentar que treinou o trabalhador ao uso do EPI, seja por meio de termo na própria ficha de entrega, seja por meio de emissão de certificado.

Uma vez que o EPI foi extraviado ou encontra-se sem condições de uso, cabe à empresa promover imediatamente a sua substituição; legalmente, o empregado está sujeito a responsabilizar-se por sua guarda, e se assim não agir, sujeitar-se-á a indenizar a empresa o valor do EPI perdido, e, ainda, tem por obrigação comunicar ao empregador quando seu EPI não tiver mais condições de uso.

Algumas empresas, com a finalidade de promover uma política mais arrojada quanto ao uso dos EPI's, permite que o trabalhador leve o equipamento e o use fora do local de trabalho, por exemplo, permitindo que o usuário utilize sua máscara quando este for executar atividades de pintura em sua residência.

Finalmente, de nada adianta o cumprimento de todos os requisitos anteriores, se não for cumprida a principal exigência que é a obrigatoriedade do uso do EPI; a empresa tem, legalmente, que obrigar o uso do equipamento, inclusive recorrendo-se da rescisão do contrato de trabalho por justa causa pelo empregado (art. 482 da C.L.T.) nos casos de comprovada resistência ao uso. Conforme item 1.8.b. da NR-1, constitui ato faltoso pelo empregado a recusa injustificada do uso do EPI. A adoção de comportamento paternalista, deixando o empregado à vontade no uso do EPI, traz sérias conseqüências à empresa, inclusive descaracterizando o fornecimento por força do Enunciado 289; assim, deve a empresa iniciar um trabalho de conscientização de todos os trabalhadores, através de palestras, cursos e vídeos, além da SIPAT, para o uso do equipamento, ao invés de criar um clima policialesco, em que o departamento de segurança gasta grande parte de seu tempo monitorando o uso do equipamento pelos trabalhadores.

Para as empresas que terceirizam atividades, com o advento do instituto jurídico da terceirização, tinha-se em mente a transferência da responsabilidade trabalhista e cível para uma outra empresa, a qual estaria sendo devidamente remunerada para tal finalidade; entretanto, não foi o que aconteceu; para nossa surpresa, deparamos com vários processos onde figuram como rés tanto a terceirizada, como a terceirizadora; aliás, de acordo com a Súmula 341 do S.T.F., a qual preconiza que sempre estarão envolvidas a empresa contratante e contratada para a prestação de serviços,

quer na qualidade de empreiteira ou de subempreiteira.

Em não raras situações, contemplamos situações onde o Magistrado sentencia penalizando, tanto a terceirizada, como também a terceirizadora, conjuntamente ambas respondendo solidárias.

A terceirizadora que escolhe mal a terceirizada ocorre em culpa in eligendo, podendo, contudo, exercer o direito regressivo; entretanto, segundo o item 1.7.a, da NR-1, cabe ao empregador, cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho.

Por outro lado, temos noção de que o EPI interfere no rendimento do trabalho e no conforto do trabalhador; a empresa deve tentar a substituição do EPI quando o usuário se queixa de que o mesmo é incômodo; preconizamos que o EPI deve ter aceitação pelo trabalhador, pois caso contrário, a resistência será natural. Especialmente no caso dos protetores auriculares tipo plug ou concha, cabe ao usuário a opção, levando-se em conta o fator de adaptação e conforto, exceto nos casos de elevada exposição, quando é necessário o uso conjunto dos dois tipos, a fim de obter atenuação suficiente para restringir a exposição ao nível do limite de tolerância.

Estudos mostram que a atenuação total promovida pelo equipamento depende fundamentalmente do tempo que o mesmo é usado, não sendo proporcional a este; por exemplo:

· um respirador com nível de proteção 100, quando não usado por apenas 10 minutos, faz seu nível de proteção cair abaixo de 40; e quando não usado por 20 minutos, o nível cai para 20;

· um protetor auricular com atenuação de 25 d (B), se não usado por apenas 10 minutos, tem sua atenuação oferecida reduzida para 18 d (B); e se o tempo de não uso for de 50%, passa a oferecer atenuação de somente 5 d (B).

(...)

Os exemplos apresentados são para jornadas de 8 horas, mas o importante é a conclusão de que o tempo de não uso não é proporcional ao decréscimo da atenuação.

Os EPI's revestem-se de tal importância que atualmente já existem ações voltadas a riscos específicos, cujos programas tratam em grande parte da especificação correta dos equipamentos, a exemplo dos P.C.A. - programa de conservação auditiva e P.P.R. - programa de proteção respiratória.

Ainda se não fossem poucos os problemas abordados anteriormente, mesmo que cumpridas todas as obrigações legais, corre-se o risco de estar fornecendo um EPI, cujo desempenho foi avaliado em laboratório, mas quando colocado em condições reais de trabalho, não reproduz o desempenho obtido nos testes. Vários trabalhos, especialmente para protetores auriculares, demonstram que os resultados reais ficam de 50 a 60% abaixo da atenuação obtida em laboratório; daí porque um monitoramento constante dos trabalhadores deve ser promovido, especialmente com vistas a detectar prematuramente problemas deste tipo.

No caso concreto da perícia judicial, não somente o cotejo de todos os requisitos da NR-6 irá caracterizar o fornecimento dos EPI's, mas, ainda, deverão ser observados detalhes tais como:

· através da oitiva de testemunhas, verificar se o empregador torna obrigatório o uso dos equipamentos nas áreas demarcadas como insalubres;

· se a ficha de entrega dos EPI's está firmada pelo trabalhador, e se este reconhece a assinatura como legítima;

· se os trabalhadores receberam ou recebem treinamento acerca do uso dos equipamentos, usando inclusive testes práticos, como, por exemplo, teste de verificação de pressão positiva ou negativa para máscaras;

· numa perícia sem prévio aviso na fábrica, determinar se todos os trabalhadores estão portando e usando corretamente os EPI's;

· se os C.A.'s apresentados pela empresa correspondem aos modelos que os trabalhadores estão usando;

· como está o estado de conservação dos EPI's, tanto no aspecto limpeza, como manutenção; cuidado se todos os EPI's parecerem novos, pois a empresa pode ter distribuído o equipamento minutos antes do início dos trabalhos periciais;

· se a empresa possui implantados programas como o P.P.R.A., P.C.A., P.P.R. e outros que comprovem de forma objetiva o comprometimento com a segurança e saúde dos trabalhadores." (http://www.bauru.unesp.br/curso_cipa/artigos/epi.htm. Disponível

em 27/03/2009. Curso de Treinamento de CIPA, Universidade Estadual de São Paulo - Faculdade de Engenharia - Professor Responsável Dr. João Cândido Mendes). (grifos nossos).

Observamos verdadeiros absurdos de trabalhadores que usam protetores auriculares descartáveis por várias semanas, contrariando totalmente a finalidade para a qual foram concebidos; em visita a empresas no primeiro mundo, notamos que os EPI's estão disponíveis na fábrica para que sejam trocados diariamente pelo trabalhador. A durabilidade do EPI está diretamente ligada ao tipo de atividade e condições ambientais a que este está sendo submetido, somente existindo, com algumas exceções, métodos empíricos para se determinar se o EPI está imprestável.

Estudos mostram que a atenuação total promovida pelo equipamento depende fundamentalmente do tempo que o mesmo é usado, não sendo proporcional a este; por exemplo:

· um respirador com nível de proteção 100, quando não usado por apenas 10 minutos, faz seu nível de proteção cair abaixo de 40; e quando não usado por 20 minutos, o nível cai para 20;

· um protetor auricular com atenuação de 25 d (B), se não usado por apenas 10 minutos, tem sua atenuação oferecida reduzida para 18 d (B); e se o tempo de não uso for de 50%, passa a oferecer atenuação de somente 5 d (B).

(...)

Os exemplos apresentados são para jornadas de 8 horas, mas o importante é a conclusão de que o tempo de não uso não é proporcional ao decréscimo da atenuação.

Os EPI's revestem-se de tal importância que atualmente já existem ações voltadas a riscos específicos, cujos programas tratam em grande parte da especificação correta dos equipamentos, a exemplo dos P.C.A. - programa de conservação auditiva e P.P.R. - programa de proteção respiratória.

Ainda se não fossem poucos os problemas abordados anteriormente, mesmo que cumpridas todas as obrigações legais, corre-se o risco de estar fornecendo um EPI, cujo desempenho foi avaliado em laboratório, mas quando colocado em condições reais de trabalho, não reproduz o desempenho obtido nos testes. Vários trabalhos, especialmente para protetores auriculares, demonstram que os resultados reais ficam de 50 a 60% abaixo da atenuação obtida em laboratório; daí porque um monitoramento constante dos trabalhadores deve ser promovido, especialmente com vistas a detectar prematuramente problemas deste tipo.

No caso concreto da perícia judicial, não somente o cotejo de todos os requisitos da NR-6 irá caracterizar o fornecimento dos EPI's, mas, ainda, deverão ser observados detalhes tais como:

· através da oitiva de testemunhas, verificar se o empregador torna obrigatório o uso dos equipamentos nas áreas demarcadas como insalubres;

· se a ficha de entrega dos EPI's está firmada pelo trabalhador, e se este reconhece a assinatura como legítima;

· se os trabalhadores receberam ou recebem treinamento acerca do uso dos equipamentos, usando inclusive testes práticos, como, por exemplo, teste de verificação de pressão positiva ou negativa para máscaras;

· numa perícia sem prévio aviso na fábrica, determinar se todos os trabalhadores estão portando e usando corretamente os EPI's;

· se os C.A.'s apresentados pela empresa correspondem aos modelos que os trabalhadores estão usando;

· como está o estado de conservação dos EPI's, tanto no aspecto limpeza, como manutenção; cuidado se todos os EPI's parecerem novos, pois a empresa pode ter distribuído o equipamento minutos antes do início dos trabalhos periciais;

· se a empresa possui implantados programas como o P.P.R.A., P.C.A., P.P.R. e outros que comprovem de forma objetiva o comprometimento com a segurança e saúde dos trabalhadores. (http://www.bauru.unesp.br/curso_cipa/artigos/epi.htm. Disponível em 27/03/2009. Curso de Treinamento de CIPA, Universidade Estadual de São Paulo - Faculdade de Engenharia - Professor Responsável Dr. João Cândido Mendes). (grifos nossos).

Também outros estudos a respeito dos equipamentos de proteção individual demonstram que os EPI's destinados a amenizar o agente RUÍDO não vedam completamente sua passagem. Veja-se:

"Atualmente em empresas brasileiras utilizam-se abafadores de ruído tipo plug de inserção ou concha.

Segundo GERGES (1999), os EPIs não vedam completamente a passagem do ruído, pois podem chegar na orelha interna através da vibração de ossos e tecidos do crânio, vibração do EPI gerando som ao MAE e passagem através do espaço com o mau ajuste na orelha externa.

MELNICK (1999) caracteriza os protetores. O concha é o protetor com vedação acústica diretamente na cabeça, através das hastes que realizam pressão. O material é rígido, denso e não perfurado. A vedação no fone é de espuma ou material fluido, atenuando as freqüências altas.

O plug de inserção veda a passagem do som pelo meato acústico externo, pois é colocado diretamente no meato. Utilizam-se papel, algodão, cera, lã de vidro, silicone ou espuma para confeccioná-los (MONTES,1997).

Conforme MENDES (1980); MONTES (1997) e MELNICK (1999), existem vantagens e desvantagens para cada tipo de protetor. O modelo plug de inserção é pequeno, fácil de carregar e guardar, tornando-se mais confortável em ambientes quentes e conveniente para locais apertados ou fechados. Permite o uso de óculos, possui tamanhos variáveis e sua atenuação varia de 10dB a 30dB.

Apresenta desvantagens, pois exige mais tempo e esforço para ajustá-lo, sua proteção é menor e varia de acordo com a vedação no conduto do usuário. Quanto à higiene, necessita de mais cuidados para não causar infecções de orelha, e precisa também cuidado com a colocação e retirada do mesmo. É difícil de ser visualizado, dificultando na fiscalização da empresa, e, por ser pequeno, é facilmente perdido. O modelo concha possui apenas tamanho único, é mais aceito pelos funcionários e pode ser visto à distância, auxiliando no controle. É confortável em ambientes frios, possui vida útil longa, e é indicado para ruídos intermitentes devido à facilidade de remoção e colocação durante a exposição e sua atenuação varia de 20dB a 50dB.

Suas desvantagens estão relacionadas com o alto custo, com a proteção que depende da pressão do arco na cabeça e que com o tempo poderá ser reduzida, é difícil de guardar e carregar, interfere com o uso de óculos e máscaras e causa desconforto pelo peso durante toda jornada de trabalho.

Para escolher o melhor protetor, a empresa deverá obter informações com o fornecedor quanto ao equipamento, ao certificado de aprovação expedido pelo Ministério do Trabalho e aos manuais com as instruções de utilização (BARBOSA,1995).

MATOS & SANTOS (1996) comentam também sobre a importância de se conhecer o ambiente de trabalho e a interferência que o EPI possa ocasionar na comunicação.

FERREIRA JÚNIOR (1999) concorda e impõe fatores para sua aquisição como: facilidade na colocação, de manuseio e de manutenção, além de comparação do preço em relação ao custo absoluto (unidade), custo relativo (unidade ao ano) e vida útil.

DOMINGUITE (1998) afirma que a vida útil do EPI dependerá das condições de uso, dos cuidados e higiene durante o manuseio pelo usuário, e do ambiente de trabalho. O fator importante está na experiência do profissional da área de segurança aliado a estudos detalhados do produto que será adquirido, assegurando assim o tempo de vida dos protetores.

BARBOSA (1995) comenta sobre o teste que deveria ser aplicado nas empresas para aquisição do EPI. O responsável pela aplicação do teste deve ser o gerente de recursos humanos, que seleciona as marcas a serem adquiridas, e o chefe de segurança do trabalho cumpre o procedimento enquanto o funcionário executa o teste em cada área específica.

O funcionário que testar o equipamento deverá ser orientado e acompanhado pelo departamento de segurança para avaliar adequadamente e prestar informações necessárias à elaboração do parecer e do laudo técnico (BARBOSA, 1995).

As características a serem avaliadas no teste são conforto, maleabilidade, resistência, durabilidade, aderência e desempenho. BARBOSA (1995) menciona que, seguindo estas orientações, é possível adquirir equipamentos confiáveis, não pondo em risco a integridade física do funcionário e garantindo a segurança da empresa.

Os autores citados concordam que o primeiro fator a ser considerado para escolha do EPI é o conforto do funcionário, pois serão eles os motivados a usarem e assim prevenirem possíveis alterações auditivas." (grifos nossos)

(Fonte: http://www.cefac.br/library/teses)

Assim, diante de todo o exposto, é de se concluir que o uso do equipamento de proteção individual, diante de qualquer agente

insalubre, não tem o condão de neutralizar seus efeitos. No máximo, consegue-se minimizá-los. Tal situação só se agrava quando não há a devida fiscalização do uso.

Repita-se, da ficha de controle de EPI do reclamante, do período imprescrito, consta a anotação de entrega de apenas 3 protetores auriculares ao autor (2012, 2013 e 2014), inexistindo comprovação de fornecimento de EPI apto para neutralizar o ruído de 2014 a 2016, somado ao fato de que, conforme exposto na perícia, "não existe especificação de troca dos EPI´S, e a higienização diária deve ser executada pelo próprio colaborador"

In casu, portanto, insuficiente o fornecimento de protetores auriculares, inexistindo, ainda, comprovação acerca da sua manutenção, estado de conservação e a correta higienização.

A mera informação no laudo pericial do fornecimento do equipamento de proteção, sem comprovação de sua efetiva utilização diária pelo reclamante, bem como da manutenção, higienização e troca periódica, não é suficiente para fazer prova, nem da atenuação, muito menos da neutralização do agente insalubre ruído.

Portanto, por todo o exposto, a medição do ruído no local de trabalho do autor que inicialmente restou demonstrada em 90 dB é a que deve ser definida no caso em comento, sendo esse o parâmetro da exposição do autor ao agente insalubre ruído, não podendo ser considerado que tal limite foi atenuado em 21 dB em razão da uso do EPI.

Vejamos, ademais, o teor da Súmula 289 do TST:

"INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado."

Destaco ainda que o trabalho em condições insalubres, mesmo com a utilização de EPIs, não impede, muitas vezes, a manifestação futura de doenças decorrentes da exposição do trabalhador a esses agentes. Ignorar esse fato seria sonegar direitos personalíssimos do trabalhador que se expõe a condições que degradam sua saúde. O uso de EPIs decorre da necessidade das condições de trabalho, o que não afasta o direito ao pagamento do respectivo adicional.

Logo, conclui-se que não havia atenuação e muito menos neutralização da insalubridade em razão do ruído.

Assim, constatada pela perita a exposição ao RUÍDO acima dos limites toleráveis de forma habitual e tendo em vista que não há comprovação robusta de que os equipamentos de proteção atenuaram ou neutralizaram o agente insalutífero, entendo que o autor tem direito ao adicional de insalubridade.

No que tange ao agente ruído, o adicional deve ser concedido em grau máximo, porquanto os níveis de ruído a que o reclamante estava exposto superaram o limite máximo de 85dB.

Quanto à base de cálculo, para evitar a criação de falsas esperanças à parte autora e o retardamento do feito, considerando o entendimento do C. TST no sentido de adoção do salário mínimo até que lei federal venha dispor sobre o assunto, determino que o adicional de insalubridade deve ser apurado sobre o salário mínimo, ressalvando, entretanto, meu entendimento de que o adicional de insalubridade deva incidir sobre a remuneração do obreiro. Destaco que não consta dos autos, conforme verificação dos IDs no rol de documentos, norma coletiva, o que impossibilita a aplicação da Súmula 17 do TST, quanto à adoção de eventual piso normativo ou salário-base da categoria para o cálculo do adicional em questão.

Assim, defiro o pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, a ser apurado sobre o salário-mínimo, com reflexos sobre o aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS + 40%. Deve ainda, o adicional de insalubridade, integrar a base de cálculo das horas extras em razão da sua natureza eminentemente remuneratória.

Defiro, também, a retificação do PPP (perfil profissiográfico previdenciário) de acordo com o agente insalubre detectado na prova pericial, no caso ruído com medição em 90 dB.

Provimento parcial, na forma da fundamentação supra.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer o autor o pagamento de honorários advocatícios.

Não tem razão, porém.

A Súmula 219, do C. TST é cristalina. Para a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios o trabalhador deve preencher dois requisitos, quais sejam: o primeiro, estar assistido por sindicato da categoria profissional; o segundo, comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

In casu, não obstante a juntada de declaração de hipossuficiência, o autor não comprova a assistência sindical por meio de procuração específica.

Dessa forma, nego provimento.

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Quanto aos descontos fiscais, sustentávamos ser do empregador a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda não levado a efeito na época própria, a fim de não penalizar o obreiro com uma obrigação tributária mais gravosa que a originária.

Todavia, com o advento da Instrução Normativa n.º 1.127, da Receita Federal do Brasil, publicada em 07 de fevereiro de 2011, o empregado que teve seus direitos trabalhistas reconhecidos judicialmente não mais sofrerá prejuízo em relação aos descontos fiscais incidentes sobre o valor da condenação. Isso porque o referido ato normativo dispõe, em seu art. 3º, que o imposto de renda será calculado levando em consideração a quantidade de meses a que se referem os rendimentos, observando a tabela progressiva constante no seu anexo único.

Ressalva-se, por oportuno, o entendimento esposado na Súmula 01 deste E. TRT, segundo o qual não deverá incidir imposto de renda sobre os juros moratórios, diante de sua natureza indenizatória:

JUROS DE MORA. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. Os juros de mora decorrentes de obrigação reconhecida em sentença judicial possuem natureza indenizatória, sendo indevida a sua inclusão na base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do art. 404, parágrafo único, do Código Civil, combinado com o art. 46, § 1º, I, da Lei 8.541/1992 e art. 110 do CTN.

Desse modo, os descontos fiscais deverão ser arcados pelo autor, na forma da Instrução Normativa nº 1.127/2011, da Receita Federal do Brasil, exceto quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

No tocante aos descontos previdenciários, o reclamante de qualquer forma sofreria o correspondente desconto de acordo com a sua faixa salarial.

Portanto, referidos descontos devem ser efetuados, mês a mês, pelos valores originários, cabendo à reclamada o pagamento dos juros, atualização monetária e multa incidentes, se houver. Tal ocorre em face da desídia da ré no recolhimentos da contribuições devidas.

Nesse sentido a Súmula 17 desta Corte.

Quanto às verbas de natureza indenizatória, não há se falar em descontos fiscais e previdenciários.

ASPECTOS FINAIS

I nvertido o ônus da sucumbência, inclusive quanto aos honorários periciais (artigo 790-B, da CLT).

Juros de mora conforme os parâmetros do art. 39, § 1º, da Lei 8177/91, e correção monetária na forma da Lei, com marco inicial nos termos da Súmula nº 381, do C. TST.

Arbitro novo valor à condenação de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), com custas de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) pela reclamada.

3. CONCLUSÃO 3. CONCLUSÃO

Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de julho de 2018, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Carlos Rizk, com a participação do Exmo. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, da Exma. Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza, e presente o Procurador do Trabalho, Dr. Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer do recurso do autor e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Vencida, quanto ao intervalo intrajornada e ao adicional de insalubridade, a Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza. I nvertido o ônus da sucumbência, inclusive quanto aos honorários periciais (artigo 790-B, da CLT). Juros de mora conforme os parâmetros do art. 39, § 1º, da Lei 8177/91, e correção monetária na forma da Lei, com marco inicial nos termos da Súmula nº 381, do C. TST. Arbitrado novo valor à condenação de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), com custas de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) pela reclamada. Presença do advogado Philipi Carlos Tesch Buzan, pelo reclamante.

CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES

Desembargador Relator

Tópicos relacionados