Andamento do Processo n. 31.198 - Medida Cautelar / Reclamação - 03/08/2018 do STF

Supremo Tribunal Federal
há 10 meses

Presidência

Decisões e Despachos

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 31.198 (290)

ORIGEM : 31198 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR :MIN. ROBERTO BARROSO

RECLTE.(S) : ASSOCIACAO DOS EMPREGADOS DA ELETROBRAS

ADV.(A/S) : CLAUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO (34238/DF, 96073/RJ) E OUTRO (A/S)

RECLDO.(A/S) : PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E LICITAÇÃO PARA ALIENAÇÃO DE CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS MEDIDAS CAUTELARES NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 5.624, 5.846 E 5.924: INOCORRÊNCIA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

Relatório

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Associação dos Empregados da Eletrobras – Aeel, às 17:46 de 20.7.2018, contra decisão proferida pelo Desembargador Presidente do Tribunal

Regional Federal da Segunda Região no julgamento da Suspensão de Liminar n. 0007573-67.2018.4.02.0000, que teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas pelo Ministro Ricardo Lewandowski nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924.

2. Em 15.6.2018, a Associação dos Empregados da Eletrobras – Aeel ajuizou a Ação Civil Pública n. 0076545-15.2018.4.02.5101, objetivando suspensão do processo licitatório objeto do Edital do Leilão n. 2/2018PPI/PND, “em especial, a fase de entrega de documentos pelos preponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia 19 de julho, já que o Edital do Leilão n.º 2/2018-PPI/PND que convocou a realização da mencionada sessão padece de grave ilegalidade” (doc. 4).

3. Em 11.7.2018, o Juízo da 19ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro deferiu o requerimento de tutela provisória de urgência liminar requerida para “suspender o processo licitatório, em especial a fase de entrega de documentos pelos proponentes para habilitação no processo licitatório no próximo dia 19 de julho, previsto no Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND, que tem por objeto a “outorga do contrato de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica, associada à transferência do controle acionário das ações das Distribuidoras”(doc. 6), decisão mantida pelo Desembargador Relator do Agravo do Instrumento n. 0007496-56.2018.4.02.0000 no Tribunal Regional Federal da Segunda Região (doc. 7).

4. Ao examinar o requerimento de Suspensão de Liminar n. 0007573-67.2018.4.02.0000 formulado pela União (doc. 8), o Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região decidiu “suspender o cumprimento da decisão liminar proferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro - RJ nos autos da ação civil pública nº 0076545-15.2018.4.02.5101, de modo a permitir a continuidade do procedimento licitatório previsto no Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND, até que sobrevenha decisão de mérito definitiva nos autos da referida ação” (doc. 17).

5. Na presente reclamação, a reclamante sustenta que, ao restabelecer o processo licitatório instaurado pelo Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND sem que haja autorização legislativa específica para a alienação de controle acionário das empresas ali referidas, a autoridade judiciária reclamada teria desrespeitado a autoridade das decisões a desrespeitado a autoridade das decisões proferidas pelo Ministro Ricardo Lewandowski nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924.

Assinala que, ao apreciar em conjunto os requerimentos de medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924, o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, estabeleceu que “a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas” (fl. 3).

Realça que “seis distribuidoras de energia, controladas pela ELETROBRAS, estão na iminência de terem o controle acionário transferido para a iniciativa privada por meio de proposta de assunção de dívidas sem contrapartida justa, plena e líquida, bem como, sem qualquer autorização legal” (fl. 4).

Afirma que, diferente do destacado na decisão reclamada, inexistiria autorização legislativa para a alienação do controle acionário das empresas em foco.

Destaca que “a suposta autorização para inclusão da Boa Vista Energia S.A no Programa Nacional de Desestatizacao – PND (art. da Lei n. 9.648/1998) foi revogada expressamente pelo art. 31 da Lei n. 10.848/2004 (...) não ha[vendo] em nenhuma passagem dessa Lei, a afirmação de opção no sentido de incluir a Boa Vista Energia S.A no Programa Nacional de DesestatizacaoPND. Em relação às subsidiárias CEAL, CEPISA, CERON e ELETROACRE, o art. 2º da Lei n. 9.619/1988 estabelece que, após a aquisição do controle acionário, caberia a ELETROBRAS “implementar as medidas de saneamento econômicofinanceiro e administrativo que se fizerem necessárias para a privatização dessas empresas, segundo as normas da Lei n. 9.491, de 9 de setembro de 1997”. Após isso, a empresa poderia ser incluída no PND. O dispositivo não veicula autorização legal para a privatização: serve ao estabelecimento de condicionante” (fl. 6).

Argumenta não ter havido saneamento econômico, administrativo e financeiro das empresas pela Eletrobrás, pelo que não poderiam ser incluídas no Plano Nacional de Desestatização – PND, sendo “evidente a ausência de autorização legal para alienação das empresas da ELETROBRAS” (fl. 7).

Pondera que, se existisse autorização legal para a pretendida alienação, não haveria motivo para a submissão ao Poder Legislativo do Projeto de Lei n. 10.332/2018, aprovado pela Câmara dos Deputados e pendente de apreciação pelo Senado Federal.

Conclui que o prosseguimento do leilão “poderá trazer graves danos o erário e produzir enorme insegurança jurídica, já que (i) o Projeto de Lei n. 10.332/18, apresentado este ano pelo Governo Federal para obter autorização para alienar as distribuidoras, ainda não foi aprovado pelo Senado Federal, e (ii) o Projeto de Lei n. 9.463/2018, que tratava privatização em geral das empresas que integram o sistema ELETROBRAS, ainda tramita perante a Câmara dos Deputados, sem que o Congresso Nacional tenha definido um marco legal seguro para a realização dessas operações de alienação da Eletrobrás e das suas subsidiárias” (fl. 9).

Requer medida liminar para “suspender os efeitos da decisão proferida pelo i. Desembargador Presidente do e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, exarada na Suspensão de Segurança nº 0007573-67.2018.4.02.0000, garantindo-se assim a suspensão do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND” (fl. 11).

No mérito, pede a procedência da presente reclamação para cassar a decisão reclamada.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao determinar a suspensão da medida liminar deferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro e restabelecer o curso do processo licitatório objeto do Edital do Leilão n. 2/2018-PPI/PND, a autoridade reclamada teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924.

7. Em 27.7.2018, ao examinar a Medida Cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624, o Ministro Ricardo Lewandowski decidiu:

“Contudo, constato, em exame superficial, de mera delibação, único possível nesta fase embrionária das demandas, que somente estão presentes os requisitos para o deferimento da medida cautelar no tocante a alguns dos pedidos.

Nesse sentido, entendo que a situação de urgência com relação a eles está configurada, ao menos em parte, haja vista que, diariamente, vêm sendo noticiadas iniciativas do Governo no sentido de acelerar as privatizações de estatais, como estratégia traçada no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI - Lei 13.334/2016), com o intuito de ampliar as receitas governamentais. Segundo o art. , § 1º, III, da Lei 13.334/2016, podem integrar o PPI as medidas do Programa Nacional de Desestatizacao a que se refere a Lei 9.491/ 1997.

Além disso, para dar vida a um amplo movimento nacional de desestatização, constato que “os empreendimentos do PPI serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. da Lei 13.334/2016).

Há, com efeito, uma crescente vaga de desestatizações que vem tomando corpo em todos os níveis da Federação, a qual, se levada a efeito sem a estrita observância do que dispõe a Constituição, poderá trazer prejuízos irreparáveis ao País.

Ainda que a eventual decisão do Estado de deixar de explorar diretamente determinada atividade econômica, constante do art. 173 da Constituição Federal, seja uma prerrogativa do governante do momento, não se pode deixar de levar em consideração que os processos de desestatização são conformados por procedimentos peculiares, dentre os quais, ao menos numa primeira análise do tema, encontra-se a manifestação autorizativa do Parlamento.

Com efeito, o art. 173 da CF prevê a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Essa exploração poderá dar-se pela constituição de empresas públicas e sociedades de economia mistas, bem como de subsidiárias destas, as quais desenvolverão atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Ocorre que, nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. Ademais, prevê o texto constitucional que depende de autorização legislativa a criação das respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, XX).

Como se vê, a Carta de 1988 exige sempre a aquiescência do Poder Legislativo aos processos de criação de entidade governamental dessa espécie, ainda que tenha sido criada para explorar atividade econômica em sentido estrito.

Assim, ao que parece, nesse exame preambular da matéria, não poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do seu órgão de representação popular, porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder Executivo.

Nessa esteira, leciona José dos Santos Carvalho Filho, com base na teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora”, uma vez que “[...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às entidades” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 527).

Na mesma direção é o escólio de Carlos Ari Sundfeld, para o qual

“[o] Direito Constitucional Brasileiro impõe a concordância prévia do Legislativo para todas as alterações na estrutura da Administração que envolvam aquisição ou perda da personalidade governamental. Deveras, é necessário autorização legal tanto para o surgimento de uma nova organização governamental como para seu desaparecimento.

[...]

Nenhum espanto deve causar a assertiva segundo a qual a alienação do controle público sobre a empresa estatal produz o seu imediato desaparecimento. A afirmação é juridicamente exata: é que a medida suprime a personalidade governamental do ente, o qual deixa de ser uma ‘empresa estatal’, transformando-se em ‘empresa ordinária’. Por isso, a empresa estatal efetivamente desaparece, remanescendo uma simples empresa, despida de status governamental” (SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais. A participação privada nas empresas estatais. In SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 266).

A alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é forma clássica de privatização. A temática da alienação do controle acionário das sociedades de economia mista e da indispensabilidade da autorização legislativa não é nova nesta Corte. Com efeito, há farta jurisprudência no sentido da imprescindibilidade da autorização legislativa para transferência de poder de controle de sociedades de economia mista, como a ADI 1.703/SC, julgada em novembro de 2017, em que, por unanimidade, este Tribunal confirmou sua jurisprudência anterior neste mesmo sentido. No que interessa ao presente feito, assim constou da referida

ementa: “No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, o apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. (ADI 1348/RJ, DJe 7/3/2008)

A autorização legislativa exigida ‘há de fazer-se por lei formal, mas só será necessária, quando se cuide de alienar o controle acionário da sociedade de economia mista’ e demais estatais. (ADI 234 QO/RJ, DJe de 9/5/1997)”.

Não restam dúvidas de que, desde quando foi impugnado o Programa Nacional de Desestatizacao da década de 1990, na qual foi levado a cabo amplo programa de privatizações, i.e., de alienação pelo Poder Público de direitos concernentes ao controle acionário das estatais, este Supremo Tribunal já afirmava a indispensabilidade da autorização legislativa para a venda do controle acionário de sociedade de economia mista.

Assim constou do voto do relator no acórdão da ADI 234/RJ:

“Em realidade, a ‘quaestio juris’ referente à alienação das ações das sociedades de economia mista, de que titular o Estado, deve ser compreendida na perspectiva do respectivo controle acionário, pois é tal posição o que confere a pessoa administrativa a preponderância nas deliberações sociais e marca a natureza da entidade.

Pois bem, essa matéria ganha espaço específico, em nosso sistema, na linha do que se tem, hoje, denominado de ‘processo de privatização de bens públicos’, em conformidade com terminologia já estatuída em lei.

Refiro-me à Lei federal nº 8031, de 12.4.1990, que criou o Programa Nacional de Desestatizacao. [...] Quando, portanto, se pretenda sujeitar à autorização legislativa a alienação de ações em sociedade de economia mista, importa ter presente que isso só se faz indispensável, se efetivamente, da operação, resultar para o Estado a perda do controle acionário da entidade e, assim, da preponderância nas deliberações sociais, pois, daí, decorreria a descaracterização da entidade de economia mista.”

O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, às fls. 133/134, anotou:

“Na interpretação de qualquer texto normativo, mormente do texto constitucional, é impossível admitir a hermenêutica que, de um lado, afirma uma exigência e de outro permite que essa exigência seja fraudada: reservar à lei a criação da sociedade de economia mista ou da empresa pública e consequentemente exigir a participação do Legislativo no juízo da existência do interesse público, na intervenção ativa do Estado em determinado setor da economia e, não obstante, permitir que, no dia seguinte, o Governador -imagine-se a hipótese do veto do governador à lei da criação de sociedade de economia mista, rejeitado pela Assembleia - possa o Governador, livremente, alienar o controle dessa sociedade de economia mista é absurdo que não ouso atribuir à Constituição.

Alienar controle de sociedade de economia mista - se, como entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se, segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.”

Destarte, a prerrogativa do controle legislativo decorre da relevância atribuída, pela Constituição, aos preceitos imperativos que regem a atuação do Poder Público, conforme art. 173 da Constituição (segurança nacional ou relevante interesse coletivo), bem como o art. 37, XIX, do mesmo diploma, o qual, ao dispor que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”, aplica-se também à alienação do controle acionário por força do princípio do paralelismo das formas.

Embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa, é justamente a ausência de menção a esta indispensável medida prévia que pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos atacados.

Por isso, tenho por indispensável a concessão da cautelar requerida, ad referendum do Plenário, para que, desde já, se confira interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, para afirmar que a venda de ações das empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário.

Mas não só. Entendo também necessária a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, para fixar a interpretação conforme à Constituição ao dispositivo acima mencionado, segundo a qual a dispensa de licitação só pode ser aplicada apenas à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

Isso porque convém emprestar relevo à linha argumentativa segundo a qual a Constituição não autorizaria a alienação direta de controle acionário de empresas estatais, uma vez que a Lei 9.491/1997 (art. 4º, I e § 3º), ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a “alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações” dar-se-á por meio de licitação, a qual “poderá ser realizada na modalidade de leilão”.

o que parece, as disposições supratranscritas estão em consonância com o caput do art. 37 da CF, o qual dispõe que a toda a administração pública obedecerá aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes” (art. 37, XXI).

Observo, ademais, que esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 3.578MC/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a qual analisou a constitucionalidade de ato normativo que disciplinou a redução da presença do setor público estatual na atividade financeira bancária, deferiu a medida cautelar pleiteada, por entender “inequívoca a densa plausibilidade da argüição de afronta à regra constitucional da licitação pública” (trecho do voto do Ministro Relator), in verbis:

“I. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar.

II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que – contra o voto do relator – o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 – PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. , I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. , I, II e IV, da L. 9.491/97.

III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade – não obstante emanada de diploma legislativo federal – é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade – como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) – e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição – que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01)” (grifei).

Por outro lado, entendo que os demais pedidos cautelares devem aguardar a instrução de todos os processos de controle abstrato antes nominados, para posterior análise pelo Plenário desta Corte. Em outras palavras, não vejo urgência capaz de justificar, neste momento processual e pela via monocrática, o deferimento dos demais pleitos de urgência.

É que a Lei das Estatais incorporou a nosso sistema jurídico inúmeras regras de governança corporativa que, pelo menos a priori, podem contribuir para maior transparência, controle, previsibilidade e imparcialidade o regime jurídico das estatais. A lei concedeu, ainda, o razoável prazo de 24 meses para adaptação das empresas públicas e das sociedades de economia

mista à nova sistemática.

Evidentemente, há questões relevantes que merecem ser aprofundadas por ocasião do julgamento do mérito, notadamente quanto à competência legislativa da União para tal regramento no que tange às estatais pertencentes aos demais entes federativos e relativamente à aplicação da referida lei também às empresas que prestam serviço público, para além daquelas que exercem atividade econômica em sentido estrito.

Nessa mesma perspectiva, penso que a análise de eventual vício de iniciativa na propositura da lei, bem como a questão relativa à conveniência política de sua edição não cabem neste momento processual. O mesmo diga se quanto ao equilíbrio previsto pela lei entre simplificação dos procedimentos de contratação, inclusive quanto ao dever de licitar, e a instituição de maiores mecanismos de controle.

Diante do exposto, com base no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, concedo parcialmente a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal, para, liminarmente, conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, afirmando que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas” (DJe 29.6.2018).

8. Ao examinar o requerimento de Suspensão de Liminar n. 0007573-67.2018.4.02.0000, o Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região decidiu:

“Como já salientado, o objeto da decisão cujos efeitos se almejam suspender no presente processo diz respeito ao Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND, mediante o qual se pretende a “Concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica associada à alienação de ações das distribuidoras de energia elétrica: (i) Amazonas Distribuidora de Energia S.A., (ii) Boa Vista Energia S.A., (iii) Companhia de Eletricidade do Acre [ELETROACRE], (iv) Companhia Energética de Alagoas [CEAL], (v) Companhia Energética do Piauí [CEPISA] e (vi) Centrais Elétricas de Rondônia S.A. [CERON]” (fl. 52 dos autos da ação civil pública nº 007654515.2018.4.02.5101), certame que será realizado pelo BANCO NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES, com base na atribuição conferida pelo Decreto nº 8.893-2016 (que “Dispõe sobre os empreendimentos do Programa de Parcerias de Investimentos - PPI que serão tratados como prioridade nacional nos setores de energia e de mineração”), em seu artigo 2º (“Fica o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES designado como responsável pela execução e pelo acompanhamento do processo de desestatização das companhias concessionárias do serviço público de distribuição de energia elétrica de que tratam os incisos IV a IX do caput do art. 1º, nos termos do art. 6º, § 1º, e do art. 18, da Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997”).

A decisão proferida pelo MM. Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro - RJ, nos autos da ação civil pública nº 0076545-15.2018.4.02.5101, tomou como fundamento principal a decisão proferida (DJe de 29.06.2018), em sede liminar, pelo Eminente Ministro Ricardo Lewandowski nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5624, na qual, com base em precedentes daquela Corte Suprema (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1703 – Relator Ministro Alexandre de Moraes – Julgamento em 19.12.2017, Ação Direta de Inconstitucionalidade 234 – Relator Ministro Nelson Néri – Julgamento em 22.06.1995, Tutela Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.578 – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento em 14.09.2005), foi deferida “parcialmente a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal, para, liminarmente, conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, afirmando que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, bem como que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas”.

Assiste razão à UNIÃO, contudo, quando sustenta que “qualquer contemplação da liminar proferida no âmbito do STF, na ADI 5.624/DF, com a situação desenhada no cenário em apreço, uma vez que há expressa autorização legislativa para a alienação do controle acionário das empresas em tela no âmbito de leis que tratam especificamente de cada uma delas, a saber: na Lei de nº 9.619, de 1998, para as empresas CEAL, CEPISA, CERON e ELETROACRE; na Lei nº 9.648, de 1998, para a empresa BOA VISTA; e na Medida Provisória nº 2.181-45, de 2001, para a empresa AMAZONAS”.

De fato, a Lei nº 9.619-1998, autorizou alienação do controle acionário das distribuidoras Companhia Energética de Alagoas - CEAL, Companhia Energética do Piauí - CEPISA, Centrais Elétricas de Rondônia S.A. – CERON, Companhia de Eletricidade do Acre – ELETROACRE, (…)

Por seu turno, a Lei nº 9.648, de 1998, autorizou a alienação do controle acionário das distribuidoras da distribuidora Boa Vista Energia S.A. (...)

No que tange essa questão específica, convém salientar que a Lei nº 10.848-2004, ao revogar esses dispositivos, assegurou a manutenção dos procedimentos realizados com base nos incisos I e IV do artigo a Lei nº 9.648-1998, que incluem a privatização da subsidiária Boa Vista Energia S.A. ("Art. 31. Fica revogado o art. da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, assegurados os direitos constituídos durante sua vigência, em especial as atividades autorizadas em seus incisos II e IV")

Por fim, no que diz respeito à sociedade Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (denominação atual da Companhia Energética do Amazonas – CEAM), a Medida Provisória 2.181- 45, de 2001 (vigente até a presente data, nos termos do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001) (…)

Em acréscimo a tais constatações, também merece registro que a possibilidade de desestatizações encontra base normativa na Lei nº 9.491, de 1997, que versa sobre o Programa Nacional de DesestatizacaoPND e, no caso específico do setor elétrico, incluindo as distribuidoras de energia, encontra previsão no art. , § 1º-A da Lei nº 12.783-2013, segundo o qual, na hipótese de não prorrogação das concessões ali referidas, é facultado à União promover a licitação associada à transferência de controle da pessoa jurídica prestadora do serviço.

De outro lado, convém salientar que o acórdão proferido, em 30.05.2018, pelo Tribunal de Contas da União no procedimento nº TC 035.916/2016-8, atestou a regularidade formal do procedimento de privatização das distribuidoras em questão ("9.2.1. sob o ponto de vista formal, foram atendidos os requisitos previstos no art. 2º, incisos I a III, da Instrução Normativa – TCU 27/1998 para a privatização das distribuidoras Companhia Energética do Piauí S.A., Companhia Energética de Alagoas S.A., Companhia de Eletricidade do Acre S.A., Centrais Elétricas de Rondônia S.A., Boa Vista Energia S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A.; 9.2.2. não foram detectadas inconformidades na proposta de inclusão das distribuidoras no Programa Nacional de Desestatizacao, no mandato de outorga para a gestão do Fundo Nacional de Desestatização ou no Recibo de Depósito de Ações que pudessem ensejar intervenção desta Corte de Contas no processo de privatização; 9.2.3. não foram detectadas inconformidades na contratação da consultoria especializada para o processo de privatização, ou na contratação da auditoria independente que acompanha todo o processo"). E, muito embora o mesmo acórdão, no seu item 9.6, condicione a continuidade do procedimento de desestatização das distribuidoras em tela à conversão da Medida Provisória nº 814-2018 (que incluía no Programa Nacional de DesestatizacaoPND as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – ELETROBRÁS e outras distribuidoras de energia diversas das mencionadas neste processo), deve-se atentar que, no presente caso, trata-se de privatização de subsidiárias (e não da própria ELETROBRÁS); bem como a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União não apreciou a questão referente à autorização legislativa para alienação do controle acionário das aludidas distribuidoras de energia. Além disso, não se pode olvidar o risco de grave lesão à ordem e economias públicas, com a suspensão da continuidade do procedimento previsto no Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND, consoante frisado pela requerente UNIÃO (…)

Isso posto, defiro o requerimento da UNIÃO para suspender o cumprimento da decisão liminar proferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro - RJ nos autos da ação civil pública nº 0076545-15.2018.4.02.5101, de modo a permitir a continuidade do procedimento licitatório previsto no Edital do Leilão nº 2/2018 – PPI/PND, até que sobrevenha decisão de mérito definitiva nos autos da referida ação” (doc. 17).

9. Nesse exame preliminar e precário, próprio deste momento processual, não parece ter a autoridade judiciária reclamada desrespeitado a autoridade das decisões proferidas pelo Ministro Ricardo Lewandowski nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846 e 5.924, pelas quais conferida interpretação conforme à Constituição da República ao art. 29, caput, inc. XVIII, da Lei n. 13.303/2016, para assentar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário.

10. A decisão reclamada não se afasta dessa exigência. Ao contrário, o examinar os diplomas legislativos correspondentes, assenta a existência de autorização legislativa para a alienação do controle acionário das distribuidoras elencadas no edital de Leilão n. 2/2018. Eventual desacerto nesta avaliação deve ser questionado na via recursal própria, não podendo ser sanada pela reclamação.

11. Consolidou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não se tratar a reclamação de sucedâneo de recurso. Nesse sentido: Rcl n. 5.847/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2014, Rcl n. 15.752AgR/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 25.6.2014, Rcl n. 10.766-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 24.6.2014, Rcl n. 16.551-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 21.3.2014 e Rcl n. 12.692-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 21.3.2014, entre outras.

12. Pelo exposto, indefiro a medida liminar requerida.

13. Requisitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, inc. I, do Código de Processo Civil), encaminhando-se , na sequência, o processo ao digno Ministro Relator .

À Secretaria para providências.

Publique-se.

Brasília, 20 de julho de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Presidente

(art. 13, inc. VIII, do RISTF)

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