Andamento do Processo n. 1019469-65.2014.8.26.0053 - Procedimento Comum - Posse e Exercício - 10/08/2018 do TJSP

Fóruns Centrais

Fórum Hely Lopes

14ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 14ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO RANDOLFO FERRAZ DE CAMPOS

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL FÁBIO LUIZ PUYSSEGUR

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0195/2018

Processo 1019469-65.2014.8.26.0053 - Procedimento Comum - Posse e Exercício - Marisa Puentes Hamasaki - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos. Marisa Puentes Hamasaki, qualificada a fls. 1, ajuizou ação de conhecimento de procedimento comum em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, alegando que: é professora de Educação Básica II, admitida nos termos da Lei Estadual n. 500/74, e conta com mais de quinze anos de efetivo exercício na função; inscreveu-se no concurso público de provas e títulos para o provimento do cargo de professora de educação básica II, conforme Instruções Especiais SR n. 02/2013; continuou a lecionar como professora temporária e passou a se dedicar ao estudo para o certame nas horas vagas; foi aprovada com boa classificação no concurso para o provimento do cargo de professora de educação básica II em duas disciplinas; submeteu-se à perícia médica no dia 4 de fevereiro de 2014, ocasião em que apresentou exames médicos que atestavam a normalidade de seu quadro clínico; no dia 7 de março de 2013, foi publicado no D.O.E. despacho da Secretaria de Gestão Pública que a considerou inapta para o exercício de funções atinentes ao cargo de professora; dirigiu-se ao DPME para pedir reconsideração da decisão, oportunidade em que foi informada de que o reconhecimento de sua não aptidão decorreu de suas obesidade e das licenças-saúde por questões de cunho psiquiátrico que tirou; ficou abalada com a situação; instruiu seu pedido de reconsideração com laudo médico que atesta a sua capacidade laborativa; e a decisão que a considerou inapta é ilegal e fere diversos princípios constitucionais; já exerce a função de professora na Rede Pública Estadual, o que não pode ser ignorado. Pediu, em consequência, a anulação do ato que a declarou não apta com a sua consequente investidura no cargo de professora de educação básica II - Matemática e Física, bem como a condenação da ré a pagar 50 salários correspondentes à jornada integral de trabalho docente a título de danos morais. Requereu, ainda, a concessão de tutela provisória de urgência para que lhe seja assegurada a posse no cargo e o exercício na função com os efeitos legais daí advindos. Instruiu a petição inicial com os documentos de fls. 28/43. A liminar foi indeferida e determinou-se desde logo a realização de prova pericial, facultando-se às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos (fls. 45). A autora formulou quesitos a fls. 49/50. A ré formulou quesitos a fls. 52. Citada (fls. 47/48), a ré apresentou contestação (fls. 53/60), aduzindo que: compete exclusivamente ao Departamento de Perícias Médicas do Estado analisar a capacidade laborativa dos futuros servidores do Estado (Decreto Estadual n. 29.180/88); a Administração agiu em conformidade com o princípio da legalidade; não pode o Poder Judiciário, substituindo o Poder Executivo, determinar que a autora seja investida em cargo público a despeito de sua precária condição de saúde; o parecer que a considerou não apta baseou-se em elementos técnicos; não houve dano moral indenizável; e em atenção ao princípio da eventualidade, salienta que futura indenização deverá ser fixada segundo parâmetros razoáveis. Houve réplica (fls. 65/69). Decisão saneadora foi exarada a fls. 75. Laudo médico-pericial exarado pelo IMESC foi juntado a fls. 82/85. Manifestou-se a ré acerca do laudo pericial a fls. 88/89 enquanto a autora o fez a fls. 90/91. A decisão de fls. 92 determinou à ré que juntasse cópias dos laudos ou equivalentes considerados pelo DPME para considerar a autora inapta. Além disso, determinou fosse complementado o laudo pericial. Em atenção à decisão de fls. 92, a ré requereu a fls. 97 a juntada dos documentos de fls. 98/165. Mediante o ofício de fls. 177 o perito oficial solicitou a realização, pela autora, de exames de laboratório. A fls. 180, a autora noticiou a realização e o envio ao IMESC dos exames solicitados, comprovando o afirmado mediante os documentos de fls. 181/191. Mediante o ofício de fls. 193/194, o perito oficial solicitou cópia dos exames exigidos no edital do concurso. Instada a comprovar o cumprimento do quanto solicitado pelo perito (fls. 198), a autora manifestou-se a fls. 200, remetendo aos documentos de fls. 181/191. A fls. 201, determinou-se a cobrança da complementação do laudo pericial. Complementação do laudo pericial foi juntada a fls. 206/212. Aberto prazo para as partes se manifestarem em relação ao laudo complementar (fls. 213/214), somente a ré o fez (fls. 215/216). É o relatório. Passo a decidir. I A autora é professora estadual de educação básica II, admitida na função nos termos da Lei Estadual n. 500/74, e alega exercer a função há mais de quinze anos. Aprovada no certame para provimento efetivo do cargo de professora de educação básica II, foi considerada não apta no exame médico admissional, haja vista ter índice de massa corpórea superior a 40 Kg/m² (fls. 128). Nesse contexto, chegou a autora a formular pedido de reconsideração da decisão, porém o mesmo foi indeferido (fls. 144/149). Por essa razão, ajuizou a demanda ora em exame, postulando a anulação do ato administrativo que a reputou não apta para o exercício da função inerente ao cargo

bem como indenização por danos morais. II Submetida a autora a exame pericial, conforme determinado a fls. 45, o Dr. José Ciro de Paula Barreira (CRM/SP n. 59.279) exarou o laudo de fls. 82/85 no qual registrou que a autora “apresenta história clínica, documental e exame psiquiátrico compatível com CID 10=F 32.1 (episódio depressivo moderado)” e concluiu que, “sob o ponto de vista médico legal psiquiátrico, a pericianda se encontra estável, equilibrada, em tratamento rigoroso, podendo atualmente desenvolver atividades laborais” (fls. 84/85). Por seu turno, respondendo apenas aos quesitos formulados pela ré, afirmou o perito que: (i) sim, é possível afirmar que a autora era portadora das alegadas moléstias nos períodos discriminados na petição inicial; (ii) sim, a autora se encontrava incapacitada para o serviço nos períodos em questão em razão das moléstias; e (iii) os demais esclarecimentos oportunos constam no corpo do laudo (fls. 85). Ante a necessidade de complementação do laudo, a decisão de fls. 92 determinou a expedição de ofício ao IMESC a fim de que fosse respondido se, quando da avaliação feita quanto à autora, estava ela então em condição de inaptidão para o cargo pretendido ou, ao revés, poderia ter sido considerada apta. Nesse contexto, sobreveio o laudo de fls. 206/212, exarado pela Dra. Vânia de Fátima Tonetto Fernandes (CRM/SP 75.563) a partir de perícia realizada no dia 23 de fevereiro de 2016. Ao relatar o histórico médico da autora, o laudo de fls. 206/212 assinalou, entre outras coisas, o seguinte: “... Na perícia admissional foi considerada inapta devido ao excesso de peso corporal. Na época pesava 103 kg (IMC = 42.8 kg/m2). Afirma que há 4 anos faz uso diário de Losartana 50 mg e Glifage 500 mg para tratar Hipertensão Arterial Sistêmica e Resistência Insulínica, respectivamente. Há 2 anos faz uso do antidepressivo Velija (60 mg manhã e 30 mg tarde). Nega atividades físicas” (fls. 207). Na sequência, após tecer considerações teóricas sobre a obesidade (fls. 208/209), o laudo complementar, na seção reservada à “discussão”, consignou, entre outras coisas, o seguinte: “A Obesidade, segundo a OMS (1995) classifica-se, de acordo com o índice de massa corpórea (IMC kg/m²) como Obesidade grau I: = 40 Kg/m². Na perícia admissional (06.03.14), a autora apresentava um IMC = 42.8 Kg/m² (Folha 126). Na época desta perícia (23.02.16) apresentava um IMC = 43 kg/m². A OMS estabelece como ponto de corte para risco cardiovascular aumentado a medida de circunferência abdominal (CA) igual ou superior a 94 cm em homens e 80 cm em mulheres caucasianas. Em (23.02.2016) a CA da autora era de 119 cm. A Obesidade, segundo a OMS (1995) classifica-se, de acordo com o índice de massa corpórea (IMC kg/m²) como Obesidade grau I: = 30 e = 35 kg/m²; Grau II: = 35 e \< 40 kg/m²; Grau III (mórbida): = 40 Kg/ m². A autora na época da pericia admissional apresentava um IMC = 58 kg/m². Atualmente apresenta um IMC = 57 kg/m². A OMS estabelece como ponto de corte para risco cardiovascular aumentado a medida de circunferência abdominal (CA) igual ou superior a 94 cm em homens e 80 cm em mulheres caucasianas. A atual CA da autora é de 136 cm. (...) É sabido que cirurgias digestivas aliadas ao apoio psicológico e MEV constituem os pilares do tratamento bem-sucedido de muitos desses pacientes. Embora ainda não existam dados suficientes para afirmar que o tratamento efetivo da obesidade reduz a mortalidade, não existem dúvidas de que a redução de peso da ordem de 5% a 10% é uma medida efetiva no sentido de combater as condições mórbidas que aumentam o risco cardiovascular. (...) É importante esclarecer que a finalidade da perícia médica realizada por esta perita por determinação do IMESC foi apurar se, apesar da moléstia de que é portadora, qual seja obesidade, a autora possui sua capacidade laborativa, preservada. Nesse sentido ratifico que a autora, na época desta pericia, não era portadora de incapacidade laboral para o exercício do magistério” (grifamos). E a partir das considerações tecidas no laudo, assim concluiu a perita oficial: “1. A autora, 54 anos, na época da perícia Admissional era portadora de Obesidade Grau III (IMC = 42.8 Kg/m²) e, até a época desta perícia em 23.02.16, persistia com este diagnóstico (IMC 43Kg/m²). 2. Também relatou tratamento para Hipertensão Arterial Sistêmica, Pré-Diabetes ‘Mellitus’ e Depressão. 3. Do ponto de vista endocrinológico, até a época desta perícia, a autora apresentava capacidade laboral e aptidão para o exercício de Professora. Todavia, é inegável o significativo índice de morbimortalidade. 4. Quanto a elevada frequência de fatores de riscos cardiovasculares e outras complicações inerentes a Obesidade Mórbida acima citadas, estas situações poderão ser modificadas se a autora for submetida a tratamento especializado para tal enfermidade. Caso contrário, os riscos persistirão” (fls. 211) (grifos nossos). Por fim, respondendo aos quesitos formulados pela autora (fls. 50), a perita oficial consignou que (fls. 212): (i) sim, a autora é portadora de moléstia, qual seja, Obesidade grau III; (ii) os sintoma dessa moléstia é IMC acima de 40 kg/m²; (iii) a autora não referiu tratamento prévio efetivo para melhorar a doença; (iv) não, até o momento dessa perícia, a doença que acomete a autora não a incapacita para o trabalho de Professora de Educação Básica II; (v) não, a moléstia da autora não a impede de exercer regularmente tal função; e (vi) não, o exercício da função de professora não agravará o quadro-clínico da autora. III O laudo de fls. 206/212, embora reconhecendo que a obesidade e o estado pré-diabético correlato podem constituir risco futuro à sua saúde, atestou a capacidade da autora para o exercício da docência, de modo que a declaração de não aptidão feita pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado, fundado no elevado índice de massa corporal da demandante (fls. 40) não merece subsistir. Ademais, não de pode ignorar que a autora já exerce o magistério na educação estadual há muitos anos, o que evidencia que o seu estado de saúde não constitui óbice ao regular exercício das atribuições do cargo de professor de educação básica II. Ressalte-se também que nenhum dos afastamentos da autora discriminados pela Administração Estadual a fls. 99 tem relação com a obesidade ou com doenças daí advindas. E em demandas similares, assim decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “MANDADO DE SEGURANÇA Autora alega que, aprovada em concurso público para o cargo de Professor Educação Básica II, foi impedida de tomar posse, uma vez que a perícia médica a considerou inapta por ser portadora de obesidade mórbida No entanto, laudos de exames laboratoriais comprovam que a saúde da autora se encontra dentro do padrão de normalidade, acrescentando-se a isto o fato de que já exerce a mesma função, em caráter temporário Veja-se que o exercício da discricionariedade não pode se transformar em pretexto para prática discriminatória da Administração Pública Presente o direito subjetivo da autora à posse Recurso voluntário e reexame necessário não providos”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1004765-08.2018.8.26.0053; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/06/2018; Data de Registro: 29/06/2018); “CONCURSO PÚBLICO Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Educação do Estado de São Paulo, que considerou a impetrante inapta ao ingresso no cargo efetivo de Professor de Educação Básica II, em razão apresentar obesidade mórbida Concessão da segurança que deve subsistir Inexistência de risco real de mal súbito ou de qualquer outra circunstância que torne a impetrante inapta para o exercício do cargo Obesidade que, destarte, não constitui óbice ao exercício do magistério Reexame necessário e recurso voluntário da FESP não providos”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001659-76.2017.8.26.0472; Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Porto Ferreira - 2ª Vara; Data do Julgamento: 25/04/2018; Data de Registro: 26/04/2018); “RECURSO DE APELAÇÃO - DIREITO ADMINISTRATIVO AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - CONCURSO PÚBLICO CANDIDATA APROVADA - DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE SECRETÁRIA DE ESCOLA -OBESIDADE MÓRBIDA - VEDAÇÃO À POSSE - IMPOSSIBILIDADE. 1. Candidata portadora de obesidade mórbida, mas aprovada no exame cardiológico, que atestou boa saúde. 2. Perícia médica realizada por médico endocrinologista, que diagnosticou a obesidade e afirmou a inaptidão imotivadamente. 3. Ausência de qualquer indicação no edital do certame sobre o índice de massa corpórea. Ilegalidade do ato administrativo reconhecida. 4. Condução ao cargo determinada por meio de posse, uma vez que não se identifica, nos termos das atribuições descritas no edital, efetiva impossibilidade para o exercício da

função. 5. Retroação de pagamento dos vencimentos desde quando publicada, no Diário Oficial, a decisão da inaptidão da candidata, acrescido de juros de mora e correção monetária. 6. Situação descrita nos autos que não pode ser elevada à categoria de abalo moral indenizável. 7. Pretensão afastada. 8. Ação julgada improcedente em primeiro grau. 9. Sentença parcialmente reformada para julgar a ação procedente em parte. 10. Recurso de apelação provido em parte”. (TJSP; Apelação 0047184-75.2009.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/12/2012; Data de Registro: 21/02/2013); E mesmo quando considerados os distúrbios psicológicos apontados pela Administração apenas quando do julgamento do pedido de reconsideração da autora (fls. 144/149), a decisão administrativa que resultou na inadmissão ora impugnada não merece prosperar, visto que o laudo pericial de fls. 82/85 também reconheceu a capacidade da autora quanto a esse aspecto, salientando, inclusive, que a mesma se encontra estável, equilibrada e em tratamento rigoroso. De mais a mais, em situação similar a ora analisada, assim decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça bandeirante: “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Ação Ordinária. Concurso Público. Professor de Educação Básica II. Exame médico admissional. Inaptidão do candidato em razão do histórico de problemas psicológicos no serviço público. Autor que, todavia, passou por episódios de depressão circunstanciais e sem gravidade. Prova pericial obtida em Juízo favorável. Hipótese na qual a declaração de inaptidão do DPME (Departamento de Perícias Médicas do Estado) foi contrariada pela perícia judicial elaborada no IMESC, conclusiva no sentido da aptidão do candidato para exercer o cargo almejado. Autor que já exerce o mesmo cargo, contratado com base na Lei 500/74, desde 2007. Ato administrativo que destoa dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade. Anulado o ato administrativo, com determinação da nomeação e posse do autor, mas sem haver o pagamento de valores a partir da data em que deveria ter tomado posse, pois não é possível determinar o pagamento de remuneração ao autor, relativo a período em que não houve prestação de serviço, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa. R. sentença parcialmente reformada. Recurso de apelação da Fazenda do Estado parcialmente provido. Reexame necessário parcialmente provido”. (TJSP; Apelação 1042579-93.2014.8.26.0053; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/06/2017; Data de Registro: 04/07/2017). Destarte, impõe-se a anulação do ato que declarou a autora não apta para o exercício do cargo de professora de educação básica II. IV Quanto ao pleito de reparação de dano mora, não é cabível acolhê-lo, servindo a fundamentar esta conclusão o quanto alhures se expendeu para idêntico caso, in verbis: “APELAÇÃO CONCURSO PÚBLICO PROFESSOR EDUCAÇÃO BÁSICA II AVALIAÇÃO MÉDICA QUE CONCLUI PELA INAPTIDÃO MÉDICA EM ENTREVISTA CANDIDATO QUE JÁ DESEMPENHA AS FUNÇÕES DE PROFESSOR PERÍCIA DO IMESC QUE COMPROVA A HIGIDEZ FÍSICA E MENTAL DO CANDIDATO VERIFICADA A ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE CABÍVEL A NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO, INDEFERINDO-SE, CONTUDO, OS PEDIDOS PARA PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS DO PERÍODO, VANTAGENS PECUNIÁRIAS E A CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO NÃO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, POR AUSÊNCIA DE OFENSA À INTEGRIDADE MORAL DO CANDIDATO - SENTENÇA MANTIDA RECURSOS DO AUTOR E DA RÉ DESPROVIDOS”. (...) Por fim, também não prospera o pedido do autor que almeja a condenação da ré em indenização por dano moral, considerando que inexistiu o ato ilícito/lesivo praticado intencionalmente pelo agente público, de molde a causar dor, humilhação ou sofrimento, não passando desapercebida, contudo, a frustação do candidato, a qual, no entanto, não pode ser considerada como único fundamento apto a justificar a condenação pretendida. Neste sentido, já lecionou o ilustre jurista Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Responsabilidade Civil, 2ª. Ed. Malheiros Editores, 1998, página 78: “Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.” (grifos nossos) (TJSP; Apelação 1005801-56.2014.8.26.0302; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaú - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/07/2018; Data de Registro: 18/07/2018) (grifos nossos). Nessa senda, descabe falar em dano moral indenizável na espécie, visto que o caso envolve, quando muito, dissabor a que qualquer candidato em concurso está sujeito. V No pertinente à pretensão da autora de ver contado como tempo de efetivo exercício para todos os fins, o intervalo compreendido entre a data em que deveria ter tomado posse e data de inicio do exercício no cargo almejado, forçoso é também reconhecer a improcedência do pedido. Isso porque a pretensão da autora encontra óbice em jurisprudência pacífica do Excelso Pretório que fixou a seguinte tese: “CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - ORDEM JUDICIAL - PROMOÇÕES. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação”. (RE 629.392/MT, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018). Por conseguinte, não há falar em contagem de tempo anterior ao do efetivo ingresso em exercício “para todos os fins” como almeja a autora. Além disso, no que toca ao Regime Próprio de Previdência, vale lembrar que o artigo 40, § 10º, da Constituição Federal estabelece que “lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”. VI Posto isto, julgo parcialmente procedente a ação movida por Marisa Puentes Hamasaki em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, para anular o ato administrativo que reputou a autora não apta para o exercício de cargo efetivo de professora de educação básica II, bem como para condenar a ré a empossá-la no cargo com ensejo de início de exercício. Concedo, inclusive, tutela provisória para tanto, visto já agora haver certeza do direito alegado e ser o perigo de demora inerente à própria privação do cargo e respectivos vencimentos, de cunho alimentar, além dos prejuízos inerentes à não contagem de tempo de contribuição para quaisquer fins legais, notadamente aposentação e concessão de vantagens funcionais. Oficie-se à Secretaria da Educação do Estado de São Paulo para cumprimento em até 30 dias, pena de apuração de crime de desobediência. Dada a recíproca sucumbência, pagará a autora honorários advocatícios de 10% do valor dado à ação, atualizado do ajuizamento, pagando a ré honorários advocatícios de 20% do valor correspondente a doze vezes os vencimentos do cargo pretendido na ação, atualizados também do ajuizamento, vedada a compensação entre tais valores. Não há reexame necessário P.R.I. e C.. São Paulo, 3 de agosto de 2018. Randolfo Ferraz de Campos Juiz (ª) de Direito - ADV: PATRÍCIA LAFANI VUCINIC (OAB 196889/SP), PRISCILA REGINA DOS RAMOS (OAB 207707/SP)