Andamento do Processo n. 0000662-94.2017.5.08.0106 - 16/08/2018 do TRT-8

Publicado por TRT-8
há 7 meses

Gab do(a) Des Alda Couto

Gab. Des. Pastora Leal

PROCESSO nº 0000662-94.2017.5.08.0106 (RO)

RECORRENTES: ANTONIO MARIA DANTAS NETO

Dra. Mario Jose De Miranda Filho

MUNICIPIO DE IRITUIA

Dra. Lanna Cleicy De Castro Prestes

RECORRIDOS: ANTONIO MARIA DANTAS NETO

Dra. Mario Jose De Miranda Filho

MUNICIPIO DE IRITUIA

Dra. Lanna Cleicy De Castro Prestes

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA. Constatado que o reclamado não se desincumbiu do onus probandi que lhe competia, qual seja, o de comprovar que fornecia adequadamente os equipamentos de proteção necessários a neutralização/eliminação dos agentes insalubres a que comprovadamente estava exposto o obreiro, deve ser reformada a r. sentença, para condenar o demandado ao pagamento das diferenças do adicional respectivo em grau médio, conforme o pleito autoral. Apelo parcialmente provido.

Relatório

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, entre as partes acima destacadas, Processo TRT/4ª T./RO 0000662-

94.2017.5.08.0106, oriundo da MM. Vara do Trabalho de Castanhal.

O Juízo a quo, na sentença de ID. a0e6206, assim decidiu: " ANTE O EXPOSTO, DECIDE A MM. VARA DO TRABALHO DE CASTANHAL, NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA POR ANTONIO MARIA DANTAS NETO CONTRA MUNICÍPIO DE IRITUIA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE, PARA: I- ACOLHER PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSAR E JULGAR A PRESENTE AÇÃO, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 20% E SEUS REFLEXOS NO FGTS DO PERÍODO DE 16/12/2015 A 2017; II - PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS PEDIDOS ANTERIORES A 15/12/2012, EXTINGUINDO-OS COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, E DECLARAR A PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA EM RELAÇÃO AO FGTS+40%; III- CONDENAR O RECLAMADO A PAGAR AO RECLAMANTE, NO PRAZO DE 48 HORAS DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA SENTENÇA, O VALOR DE R$-8.947,53 A TÍTULO DE FGTS COM 40% DO PERÍODO DA ADMISSÃO ATÉ 15/12/2015, JÁ ACRESCIDO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NA FORMA DA LEI. TUDO NOS TERMOS E LIMITES DA FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDEM AS DEMAIS. CUSTAS PELO RECLAMANTE NO VALOR R$ 60,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR ARBITRADO DE R$ 3.000,00. " .

Irresignado, o reclamante interpõe recurso ordinário, ID. 533ad53, pretendendo a reforma da sentença, a fim de que seja deferido o adicional de insalubridade, no grau médio, com, a consequente, incorporação do referido adicional no contracheque.

O Município de Irituia também recorre ordinariamente. ID. b3c248b, suscitando preliminarmente a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, bem como, renova a questão prejudicial de mérito de prescrição quinquenal.

Apenas o reclamado apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo do ente municipal.

Fundamentação

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos ordinários do reclamante e do reclamado, porque atendidos os requisitos legais.

Contrarrazões em ordem.

QUESTÃO PRELIMINAR: DA INCOMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO

O Município suscita a preliminar em epígrafe, aduzindo que o reclamante sempre foi servidor público estável, e que o Município de Irituia possui regime jurídico próprio, instituído pela Lei 01/94, de 03/01/1994.

Menciona que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 3.395), promovida pela AJUFE - Associação dos Juízes Federais, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio de LIMINAR da lavra

de seu Presidente, o Ministro NELSON JOBIM, retirou da Justiça do Trabalho competência para dirimir questões envolvendo servidores públicos, entendendo que, nesses casos, a competência é da JUSTIÇA COMUM

Ressalta que, em sendo assim, não tem a Justiça do Trabalho competência para julgar questões relativas aos servidores públicos, estando sustados os efeitos do Inciso I do artigo 114 da Constituição Federal, na redação da EC 45/2004, em face de LIMINAR concedida.

Acrescenta, ainda, que em decorrência do cancelamento da Orientação Jurisprudencial 205 da SDI- 1 do TST, a Justiça do Trabalho não é competente para julgar o presente feito que versa sobre contratação junto ao Ente Público.

Por essas razões, em suma, pugna pelo acolhimento da preliminar de incompetência desta Especializada, e seja declinada a competência para a Justiça Comum.

Analiso.

O autor, na peça de ingresso, declarou que foi admitido como temporário, por meio de Processo Seletivo Simplificado, sendo que o Município de Irituia jamais assinou a sua CTPS, tampouco firmara com ele contrato administrativo. Frisou que o vínculo mantido com o Município era celetista, por conta do disposto no art. da Lei Federal 11.350/2006.

Ressaltou que em 15 de dezembro de 2015, o Município editou a Lei 385/2015 em anexo, que tratou de forma diversa a natureza jurídica do vínculo do Reclamante com o Município de Irituia, passando a ser submetido ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais. Assim, postulou o reconhecimento do vínculo de emprego desde o momento da publicação da Lei Federal 11.350 de 05 de outubro de 2006, até a publicação da Lei Municipal 385/2015 de 15 de dezembro de 2015.

A tese de defesa do demandado foi no sentido de que o autor sempre foi servidor estável, sendo, portanto, a Justiça do Trabalho incompetente para julgar a questão.

Pois bem.

Para que fosse o reclamante servidor estável, teria ele de ter se submetido a concurso público, ou ser ocupante de cargo de confiança ou, ainda, contratado de acordo com os ditames da Lei nº 8.745/93, que dispõe sobre a a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal.

Ora, no acervo probatório não há elementos a corroborar o entendimento de que o autor foi investido em cargo público porque aprovado em concurso público, também não se trata o cargo de Agente de Combate a Endemias - ACE de cargo de confiança, nem nos parece, aprioristicamente, que o autor obedeça ao requisito da Lei 8.74/93, pois que não há nos autos qualquer prova desse tipo de contratação. Assim, tenho que outro não seria o regime a reger o vínculo contratual do trabalhador, senão o celetista previsto pela Lei n. 11350/2006.

A citada lei (Lei nº 11.350/2006), regulamenta o § 5º do artigo 198 da Constituição, que disciplina as atividades de agente de combate a endemias - ACE e de agente comunitário de saúde - ACE, dispõe em seu artigo :

Artigo - Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. (grifo nosso)

É certo que, posteriormente, foi editada a Lei Municipal n. 385, de 15.12.2015 (ID 6cdceca), que dispôs sobre a criação e a regularização dos cargos de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, cujo art. 9º estabelece para esses cargos a submissão ao Regime Jurídico Único do Município de Irituia e ao Regime Geral da Previdência Social.

Porquanto, só a partir desta data, que o Município reclamado passou a adotar o regime estatutário. Dessarte, foi bem o Juízo a quo ao concluir que o regime jurídico que regia a relação do reclamante com o reclamado de sua admissão (14/10/2003) até a edição da Lei Municipal n. 385/2015 (15.12.2015), era o da CLT.

Ad argumentandum, nem se diga que a presente controvérsia foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal por meio da decisão proferida na ADIN nº 3.395/DF, haja vista que naquele julgado o Pretório Excelso tratou e decidiu pela incompetência material da Justiça do Trabalho para conhecimento e julgamento de toda a

causa instaurada entre o Poder Público e seus servidores por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Donde se pode concluir estarem abrangidas as controvérsias advindas dos contratos temporários (espécie de contratos administrativos) , ou seja, aqueles contratos nos quais, realmente, são respeitados os parâmetros constitucionais e legais para sua utilização pelos entes públicos, o que não é o caso dos autos.

Em suma, a questão debatida nos autos trata-se de matéria afeta à competência da Justiça do Trabalho, na forma do inciso I, art. 114 da CRFB/88.

Por todas as razões acima expostas, rejeito a preliminar.

QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DO FGTS

Aduz o Município recorrente que a questão da prescrição da parcela, está na interpretação da aplicação do inciso II, da Súmula 362, que reproduz a regra de modulação dos efeitos da decisão do STF (ARE 709.212/DF).

Esclarece que, no caso, o reclamante pleiteou o FGTS do período que vai de outubro de 2003 a dezembro de 2015, o que representa que em 13 de novembro de 2014, data do julgamento do ARE 709.212/DF possuía um período acumulado de 11 anos e um mês. Com isso restavam para os 30 anos cerca de 18 (dezoito) anos e 11 (onze) meses, que, portanto, os 30 (trinta) anos somente seriam completados no ano de 2033, portanto muito tempo após o dia 13 de novembro de 2019, sendo caso de aplicação então da prescrição quinquenal

Diante disso, requer a modificação do julgado, a fim de seja reconhecida a aplicação ao caso da prescrição quinquenal

Avalio.

Em relação ao depósito de FGTS, que tem natureza jurídica complexa, há critérios prescricionais diferenciados, tendo a Lei nº 8036/90 estabelecido prazo prescricional trintenário quando o pleito versar sobre os depósitos principais (regularidade dos depósitos ao longo do pacto), consoante Súmula nº 362 do C. TST, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 709.212-DF, em 13/11/2014, em que foi declarada a inconstitucionalidade do § 5º, do art. 23, da Lei 8.036/90, decidiu, com repercussão geral, que o prazo prescricional para o FGTS é de cinco anos, consoante o art. XXIX da CF/88.

Para os efeitos da decisão, foi proposta pelo relator do ARE, a sua modulação, de modo que para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorrer após o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (13/11/2014), o prazo a ser aplicado é o quinquenal, no entanto, nas ações cujo prazo prescricional iniciou-se antes da data do julgamento, permanece o prazo de trinta anos, quando o pleito versar sobre os depósitos principais (regularidade dos depósitos ao longo do pacto), consoante Súmula nº 362 do C. TST., in verbis:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) -

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

A teor da Súmula nº 308 do C. TST., o marco temporal para a contagem do prazo da prescrição é a data da ciência da lesão, isto é, a do ajuizamento da ação.

Por outro lado , o entendimento consubstanciado na Súmula 382, do C. TST, é que a transmudação do regime celetista para o estatutário implica em extinção do contrato, contando-se a partir daí o marco inicial para a incidência da prescrição bienal, incluindo a pretensão relativa aos depósitos do FGTS.

Nesse viés, levando em conta que in casu a mudança para o regime estatutário ocorreu em 15/12/2015, a pretensão referente a cobrança dos depósitos de FGTS não recolhidos encontra-se dentro o binário legal, haja vista que o momento da ciência da lesão se deu em 15/05/2017, quando foi protocolizada a presente ação.

Desta feita, deve ser esta data o marco temporal para a contagem do prazo da prescrição, razão pela qual reformo a Decisão primária, para declarar prescrita a pretensão relativa ao FGTS anterior a 15/05/2012, para, nos termos do art. 269, IV, do CPC, c/c art. 769

da CLT, extinguir com resolução de mérito o pleito de FGTS constantes da inicial relativo ao período prescrito.

Prejudicial acolhida.

Mérito DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (RECURSO DO RECLAMANTE)

Inconforma-se o reclamante com indeferimento da parcela em epigrafe.

Aduz que em seu labor realizava trabalhos de prevenção e visitas domiciliares para monitoramento de situações de risco, inclusive, de doenças infectocontagiosas, que o expõe a agentes biológicos nocivos. Acrescenta que também trabalhava na eliminação de mosquito transmissor da dengue - aedes aegypti, com o larvicida DIFLUBENZURON, produto que possui alto grau de toxidade e quando degradado, gera P-CLOROANILINA, (PCA), metabólito potencialmente cancerígeno e mutagênico para o ser humano, sem que para isso usasse algum tipo de equipamento de proteção individual - EPI.

Salienta que além de o reclamado não ter juntado aos autos as cartelas de controle de EPIS, também não apresentou nos autos os programas PCMSO e PPRA a que está obrigado a manter por força de lei, de forma que não se desonerou do ônus que lhe pesava.

Por essas razões, requer a reforma da decisão de origem, a fim de que o Município seja condenado ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, com os devidos reflexos, bem como a incorporação do referido adicional no contracheque.

Na inicial, relatou o reclamante que o direito ao adicional de insalubridade era reconhecido pelo reclamado, conforme pagamentos anteriormente realizados. Ressaltou que, no entanto, alegando insuficiência de recursos o Município não pagou o referido adicional em todos os meses de 2017, 2016, 2015, além dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014. Pugnou pelo pagamento da parcela nos meses não adimplidos e, em razão da habitualidade, os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

Por oportuno, observo que não irei me manifestar sobre o pleito recursal de incorporação da parcela por se tratar de inovação ao debate, o que não é admitido no nosso ordenamento jurídico.

Pois bem.

Verifico que o Juízo de primeiro grau, acertadamente, acolheu parcialmente a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, para, com espeque no inciso IV, art. 485 do CPC/15 c/c CLT, art. 769, extinguir o processo sem resolução de mérito quanto aos pedidos de adicional de insalubridade 20% e seus reflexos no FGTS do período de 16/12/2015 a 2017.

Analiso.

Consoante manifestação já esposada em diversos julgados envolvendo a matéria, tenho por certo que o ônus de provar o controle e atendimento dos níveis de tolerância da insalubridade no ambiente de trabalho pertence ao empregador.

Nas relações de trabalho moderno, tal controle tem sido exigido com mais rigor daquele que dirige a atividade econômica, como forma de preservar a integridade física do trabalhador. Dá-se, portanto, grande ênfase às medidas preventivas, em especial em atividades que envolvam algum tipo de risco ou perigo à saúde daquele que, em última análise, propicia o desenvolvimento da produção e estimula o lucro da atividade econômica.

Dentre as exigências desse controle, está a necessidade de elaboração de programas de prevenção e controle à saúde. Nesse sentido, quando da notificação inicial, foi determinado ao reclamado a apresentação, sob as penas do art. 359 do CPC, do PCMSO

Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e do PPRAPrograma de Prevenção de Riscos Ambientais.

Pois bem.

In casu, verifico que o Ente Público não colacionou qualquer documento ambiental para demonstrar que de fato os empregados exercentes da função de Agente de Combate à Endemias não estavam expostos a agentes insalubres, presumindo-se, assim, como verdadeiras as alegações feitas pelo autor na exordial.

Não é demais lembrar que para o empregador se eximir do pagamento da parcela é indispensável não só a afirmação de que eram entregues ao trabalhador os equipamentos de segurança necessários ao desenvolvimento do seu mister, mas, sobretudo, a comprovação do uso efetivo destes equipamentos e se estes eram eficazes para eliminar ou neutralizar os riscos à saúde de seu empregado, a teor do disposto na Súmula nº 289, do C. TST, encargo do qual o demandado não se desonerou.

Ademais, o Município pagava espontaneamente o adicional de insalubridade em grau médio ao reclamante até agosto/2014, e trouxe como justificativa para a exclusão da parcela da remuneração do autor, a não realização de perícia técnica e o valor repassado mensalmente pelo governo federa, que não contemplava a verba, "embora a lei federal tenha previsto a possibilidade de pagamento de tal adicional".

Portanto, não trouxe a reclamada nenhuma comprovação da irregularidade no pagamento realizado pela administração anterior, e nem demonstrou que, de fato, o Ente Público tomava os cuidados necessários, mormente a entrega dos EPIs adequados, de modo a garantir que os agentes nocivos a que estava exposto o trabalhador eram neutralizados/eliminados, o que não ocorreu.

Por outro lado, em outros processos examinados por esta Relatora e que versaram sobre empregados que exerciam as mesmas funções do autor, concluindo-se pela procedência do adicional de insalubridade para as funções de Agente Comunitário-ACS e Agente de Combate às Endemias-ACE, função desempenhada pelo reclamante e que o submete à exposição a agentes insalubres, com atividades análogas àquelas previstas na NR-15, em seu anexo 14, onde estão previstas como de grau máximo. Ocorre que, na hipótese, o pedido inicial está limitado ao percebimento da parcela no grau médio, com relação aos meses não pagos pelo recorrido. Diante disso, faz jus o reclamante ao percebimento das diferenças do adicional de insalubridade, referentes aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, janeiro a 15 de dezembro de 2015, em grau médio (20%), cuja base de cálculo deverá ser o salário mínimo, a teor do disposto na Súmula nº 28, deste Regional. Em razão da natureza salarial da parcela, ficam deferidos os reflexos em 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

Sentença reformada.

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelo reclamado, bem como das contrarrazões, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade; rejeito a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o feito, suscitada pelo Município de Belém, à míngua de amparo legal e acolho a prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, dou parcial provimento ao apelo do reclamante para, reformando em parte a r. sentença, condenar o reclamado a pagar ao autor as diferenças do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), referentes aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, janeiro a 15 de dezembro de 2015, cuja base de cálculo, deverá ser o salário mínimo, a teor do disposto na Súmula nº 28, deste Regional. Em razão da natureza salarial da parcela, ficam deferidos os reflexos em 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS. Juros e correção monetária na forma da lei. Tudo conforme os fundamentos. Custas, pelo reclamado, no importe de R$240,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$12.000,00, das quais fica isento, na forma da lei.

CONCLUSÃO

POSTO ISSO,

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE, PORQUE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE; SEM DIVERGÊNCIA, REJEITAR A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR E JULGAR O FEITO, SUSCITADA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM, À MÍNGUA DE AMPARO LEGAL E ACOLHO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS. NO MÉRITO, UNANIMEMENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RECLAMANTE PARA, REFORMANDO EM PARTE A R. SENTENÇA, CONDENAR O RECLAMADO A PAGAR AO AUTOR O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM GRAU MÉDIO (20%), REFERENTES AOS MESES DE SETEMBRO, OUTUBRO, NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 2014, JANEIRO A 15 DE DEZEMBRO DE 2015, CUJA BASE DE CÁLCULO, DEVERÁ SER O SALÁRIO MÍNIMO, A TEOR DO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 28, DESTE REGIONAL. EM RAZÃO DA NATUREZA SALARIAL DA PARCELA, FICAM DEFERIDOS OS REFLEXOS EM 13º SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E FGTS. TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. CUSTAS, PELO RECLAMADO, NO IMPORTE DE R$240,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO ORA ARBITRADO EM R$12.000,00, DAS QUAIS FICA ISENTO, NA FORMA DA LEI.

Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 07 de agosto de 2018.

Relatora Desembargadora Pastora do Socorro Teixeira Leal