Andamento do Processo n. 0000444-06.2017.5.10.0011 - ROPS - 16/08/2018 do TRT-10

Secretaria da 3ª Turma

Processo Nº ROPS-0000444-06.2017.5.10.0011

Relator JOSE RIBAMAR OLIVEIRA LIMA JUNIOR

RECORRENTE ASSOCIACAO DE CULTURA FRANCO BRASILEIRA DE BRASILIA

ADVOGADO Arthur Lirio(OAB: 22916/DF)

ADVOGADO VALDIR CAMPOS LIMA(OAB: 870/DF)

RECORRIDO JEAN JACK MARCEL CAQUE

ADVOGADO AILSON FRANCA DE SA(OAB: 45314/DF)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO DE CULTURA FRANCO BRASILEIRA DE

BRASILIA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO n.º 0000444-06.2017.5.10.0011 - RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (11886)

RELATOR (A): Desembargador José Ribamar Oliveira Lima Júnior

RECORRENTE: ASSOCIACAO DE CULTURA FRANCO BRASILEIRA DE BRASILIA - CNPJ:

00.027.896/0001-00

ADVOGADO: VALDIR CAMPOS LIMA - OAB: DF0000870

ADVOGADO: Arthur Lirio - OAB: DF0022916

RECORRIDO: JEAN JACK MARCEL CAQUE - CPF: 052.180.037-43

ADVOGADO: AILSON FRANCA DE SA - OAB: DF0045314

EMENTA AÇÃO AJUIZADA ANTES DA LEI N;º 13.467/2017. 1.“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE

TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008) A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.” (Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do TST).

2. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ . Não comprovada conduta passível de receber a reprimenda legal, indevida a multa requerida.

3. Recurso ordinário conhecido e desprovido.

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008) A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.” (Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do TST).

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Juiz do Trabalho Substituto em exercício na MM.ª 11.ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, Dr. CRISTIANO SIQUEIRA DE ABREU E LIMA julgou parcialmente procedentes os pedidos objeto da reclamação trabalhista (fls. 50/53).

A reclamada interpôs recurso ordinário, almejando a modificação da decisão quanto ao tema multa de 40% sobre os depósitos do FGTS (fls. 61/73).

Documentos destinados à comprovação do depósito recursal e das custas processuais pela reclamada (fls. 61/73).

Foram apresentadas contrarrazões pelo reclamante (fls. 79/84.

Parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos da certidão de julgamento.

É o relatório.

VOTO VOTO

1. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

O reclamante, firme no que dispõe o art. 557 do CPC/73, pugna pelo não conhecimento do apelo manifestado pela ré, por entender que a decisão originária está em consonância com a jurisprudência dominante no âmbito desta Especializada.

A prefacial, entretanto, não prospera.

Além de não se verificarem presentes as hipóteses expressamente consignadas no art. 932, IV, do CPC/2015, entendo que a rejeição prematura do recurso, conforme dispõe a sistemática processual do CPC/2015, traduz-se em mera faculdade para o Relator que, se não utilizada, não obsta o processamento do recurso ainda que ele guarde indisposição com a jurisprudência predominante.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

2. MÉRITO 2.1. MULTA DE 40%. DEPÓSITOS DO FGTS

Eis os termos da decisão originária (alguns destaques não constam do original):

"1. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. APOSENTADORIA

JEAN JACK MARCEL CAQUE alegou que foi admitido por ASSOCIAÇÃO DE CULTURA FRANCO BRASILEIRA DE BRASÍLIA em 03.08.2007 para exercer o cargo de instrutor, e foi demitido sem justa causa em 02.03.2017, sem que lhe tenha sido paga a indenização de 40% do FGTS que entende lhe ser devida.

A Reclamada, em defesa, afirmou que a dispensa do Autor se deu em razão de aposentadoria por idade, pelo que esta seria indevida.

Vejamos.

No julgamento das ADIs 1.721/DF e 1.770/DF, o E. STF concluiu pela inconstitucionalidade dos § 1º e § 2º do art. 453 da CLT, e sedimentou entendimento de que não há extinção do contrato de

trabalho pela aposentadoria voluntária. Para elucidar a questão, transcrevo parte do brilhante voto do Exmo. Ministro Carlos Ayres Brito (Relator):

'(...) 19. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador. Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, 'que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se mulher (...)'(inciso I do § 7º do art. 201 da CF).

Por tal razão, o Pleno do C. TST cancelou a OJ 177 da SBDI-1, que entendia pela extinção do contrato pela aposentadoria espontânea e pelo descabimento da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS do período anterior à jubilação, e editou a OJ 361 em sentido oposto, que transcrevo, 'in verbis':

'APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.'

No presente caso, embora não constem elementos nos autos acerca de quando o Autor se aposentou, verifica-se que este conta com 74 anos, sendo certo que a própria Reclamada informou em sua defesa que este 'efetivamente já desfrutava de aposentadoria do INSS' quando da rescisão do pacto (ID. f7b6948 - Pág. 2), tornando, a questão incontroversa.

Assim, verificado que o Autor continuou trabalhando após aposentadoria, vindo a ser dispensado verdadeiramente sem justa causa, posteriormente ao seu jubilamento, é devida indenização de 40% do FGTS sobre depósitos de todo o pacto laboral, nos termos da OJ 361 da SDI-1 do C. TST.

Pedido procedente".

Em seu recurso, a reclamada reitera não ser devida a multa de 40% sobre os depósitos fundiários do autor, aduzindo que o contrato de trabalho não se desfez por iniciativa do empregador, sem justo motivo em razão de a aposentadoria do autor ter-se dado compulsoriamente.

Pugna pela modificação da decisão.

Sem razão.

Inicialmente perfilhava compreensão diversa, forte no comando legal inscrito no art. 51 da Lei n.º 8.213/1991, que "Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social" e, ainda, em precedentes do colendo TST.

Observo, contudo, a pertinência das observações apresentadas pelo Excelentíssimo Juiz Convocado, Antônio Umberto, a quem peço vênia para adotar como razões de decidir:

"(...)

No caso, o vínculo de emprego não foi rompido por ser o reclamante septuagenário. Ao que consta dos autos, a dispensa obreira ocorreu com ele já aposentado há algum tempo e contando, à época do desligamento promovido pela reclamada, 74 anos (nascimento em 27/4/2013 e rescisão contratual em .

O caso amolda-se à perfeição à OJ 361/SDI-1/TST:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Como declarou a Suprema Corte, na ADIn 1721 (BRITTO, j. 11/10/2006), 'a Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente)'.

O que parece turvar a incidência desta diretriz pretoriana seria a regra do art. 51 da Lei nº 8.213/91, já vigente ao tempo da consolidação de tal jurisprudência, que reza:

Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

Ao que compreendo do texto legal acima transcrito, a aposentadoria dos idosos será compulsória (aos 70 anos, se homem, ou 65 anos, se mulher) se for requerida pelo empregador, não podendo o empregado resistir ou se queixar da ruptura do pacto laboral, hipótese em que se considera ocorrida a ruptura contratual no aniversário obreiro ensejador da jubilação.

A lei é clara em dizer que 'pode ser requerida pela empresa', ou seja, não é propriamente compulsória, automática, a rescisão contratual, mas compulsória a aposentadoria, ou seja, irresistível pelo beneficiário e, em tal circunstância, o contrato será considerado rompido na véspera do 'início da aposentadoria'.

Mais: o texto legal deixa muito claro que, requerida a aposentadoria do empregado septuagenário por seu empregador, 'será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista', ou seja, não há exoneração das obrigações rescisórias.

Este detalhe redacional, garantidor das verbas rescisórias, irrestritamente, foi pontuado no corpo da fundamentação do julgado plenário do STF na ADIn 1721, acima mencionada, como argumento de reforço para falar da exigibilidade de tais verbas em caso de aposentadoria. No item 22 de seu voto, pontua o Relator:

22. Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação. Obrigação patronal, essa, que se faz presente até mesmo na hipótese em que a aposentadoria do empregado é requerida pelo seu empregador. Note-se:

'Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria' (os grifos são do Relator no STF - acórdão na íntegra disponível em http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/ADI1710.pdf)

E aí seria natural indagar: então o TST está equivocado à luz dos precedentes trazidos no voto do Relator?

E minha resposta é não, o TST está correto.

Ocorre que a vasta jurisprudência do TST nesta matéria, de que são dois bons exemplos os arestos ilustrativos transcritos no voto do Relator, fixa, de modo homogêneo, a inexigibilidade do aviso prévio e da multa de 40% sobre o FGTS nas hipóteses de servidores públicos celetistas septuagenários.

Os precedentes mencionados não partem da premissa solitária dos termos do art. 51 da Lei nº 8.213/91 (que, como já vimos acima, assegura as indenizações rescisórias), mas envolvem invariavelmente a aposentadoria compulsória de empregados públicos, determinada pelo disposto no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. Nestas hipóteses, a rescisão do contrato de trabalho é automática e impreterível.

Diversamente, no setor privado, podem os trabalhadores idosos trabalhar enquanto saúde, disposição e vontade tiverem, não havendo a mesma vedação imposta no serviço público.

Bem ao contrário, a lei assegura às pessoas da melhor idade o direito ao trabalho como aponta o art. 26 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso):

Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.

A diferença parece-me abissal porque, no caso dos servidores públicos, o contrato de trabalho não pode subsistir ao alcançar o

empregado público 70 anos. Se a Constituição ordena a extinção do contrato de trabalho de modo inevitável, não se pode considerar a dispensa, nesta hipótese, como imotivada e por isso nada mais juridicamente plausível que desobrigar a Administração Pública de recolher a multa de 40% sobre o FGTS.

Portanto, o art. 51 da Lei nº 8.213/91 (i) não é aplicável ao caso porque a aposentadoria do reclamante não foi requerida por seu empregador.

Como reforço argumentativo, ainda que se imagine possível o encerramento contratual pelo empregador privado pelo só fato de atingir seu empregado a idade de 70 anos, (ii) a ruptura contratual foi bem posterior à idade legal (aos 74 anos) e (iii) a lei assegura os pagamentos correspondentes às indenizações rescisórias decorrentes da iniciativa patronal, sendo de se aplicar ao caso, ante a circunstância de ser a aposentadoria aqui espontânea, a íntegra da multa de 40%, nos moldes preconizados na OJ 361/SDI-1/TST.

Em síntese, ocorreu na hipótese concreta o inverso do pressuposto no art. 51 da Lei nº 8.213/91, pois somente após algum tempo da obtenção da aposentadoria espontânea, requerida, portanto, pelo empregado, a reclamada dispensou o empregado idoso.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos."

Nego provimento.

2.2. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (Requerida em contrarrazões)

Pugna o autor pela condenação da ré ao pagamento da multa em destaque e honorários advocatícios, com fundamento nos artigos 80, V, VII c/c 81, todos do CPC/2015.

Não merecem prosperar os argumentos recursais.

Não vislumbro, do comportamento processual adotado pela reclamada, conduta passível de receber a reprimenda legal constante do artigo 80 do NCPC.

Em razão da inversão do ônus de sucumbência, resulta prejudicada a análise do pedido de condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios.

Nego provimento ao recurso.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

ACÓRDÃO

Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10.ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, aprovar o relatório; conhecer do recurso ordinário interposto; no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada.

Data de julgamento conforme certidão retro.

Julgamento ocorrido à unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores Ricardo Alencar Machado (Presidente), Pedro Luís Vicentin Foltran e Ribamar Lima Júnior; e o Juiz Convocado Antonio Umberto de Souza Júnior.

Ausentes o Desembargador José Leone Cordeiro Leite, em gozo de férias regulamentares; e a Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, convocada para compor o c. Tribunal Superior do Trabalho.

Representando o Ministério Público do Trabalho o Dr. Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto (Procurador do Trabalho).

Coordenador da Secretaria da Turma, o Sr. Luiz R. P. da V. Damasceno.

Coordenadoria da 3ª Turma;

Brasília/DF, 08 de agosto de 2018.

Desembargador José Ribamar Oliveira Lima Júnior

Relator (a)

DECLARAÇÃO DE VOTO DECLARAÇÃO DE VOTO