Andamento do Processo n. 0012379-26.2017.5.15.0004 - RTSum - 17/08/2018 do TRT-15

1ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto

Processo Nº RTSum-0012379-26.2017.5.15.0004

AUTOR TALITA SANCHES

ADVOGADO CARLOS EDUARDO CLAUDIO (OAB: 292995/SP)

ADVOGADO MARIA RITA MONROE DANIELLE (OAB: 291419/SP)

RÉU EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA

ADVOGADO LUIZ FABIANO HERNANDES DE OLIVEIRA (OAB: 190451/SP)

RÉU ASSOCIACAO AMIGOS DO SAINT GERARD - AASG

ADVOGADO LEANDRO GOMES DO VALLE (OAB: 201956/SP)

RÉU EMBRASE EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA.

ADVOGADO LUIZ FABIANO HERNANDES DE OLIVEIRA (OAB: 190451/SP)

RÉU EMBRASE SERVICOS GERAIS LTDA

ADVOGADO LUIZ FABIANO HERNANDES DE OLIVEIRA (OAB: 190451/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- EMBRASE EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA.

- EMBRASE SERVICOS GERAIS LTDA

- EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA

Fica V. Sa. intimada da sentença abaixo:

lnas

"SENTENÇA I. RELATÓRIO

Dispensado, nos termos do art. 852-I da CLT.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Incompetência material da Justiça do Trabalho

A competência da Justiça do Trabalho, em relação às contribuições previdenciárias, limita-se à execução daquelas incidentes sobre as verbas trabalhistas condenadas ou acordadas, enquanto seu acessório (CF, art. 114, VIII). Nesse sentido é a jurisprudência TST (Súmula n. 368, I) e do STF (RE 569.056).

Portanto, suscito, de ofício, a incompetência material deste Juízo quanto ao pedido de contribuições previdenciárias sobre as parcelas saldadas ao longo do contrato, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

2. Transação parcial e exclusão da quarta reclamada

Os pedidos 9 e 10 da petição inicial não serão analisados nesta sentença em razão do acordo homologado na ata de ID. 61987fb.

Esgotado o prazo estabelecido no acordo para pagamento pela quarta reclamada, esta deverá ser excluída do polo passivo.

3. Grupo econômico

O § 2º do art. da Consolidação das Leis do Trabalho estabeleceu a figura do grupo econômico, o qual se caracteriza pela diversidade de empresas, cada qual com sua personalidade jurídica, mas sob direção, controle ou administração de outra. Trata-se de disposição que visa ampliar a possibilidade de o empregado receber seus créditos, em confirmação ao escopo protecionista do direito do trabalho.

E justamente em razão desse aspecto protetivo, a interpretação do mencionado dispositivo evoluiu, passando a ser dada primazia ao nexo relacional de coordenação em detrimento da antiga ideia de direção hierárquica. Evoluiu, também, de modo a autorizar a solidariedade ativa e passiva, confirmando a tese do empregador único.

Hoje, basta a simples relação de coordenação, cooperação e existência de interesses comuns entre as empresas integrantes para que todas sejam solidariamente responsáveis e consideradas

como único empregador.

No caso, além de ser presuntivo que primeira, segunda e terceira reclamadas possuem interesses comuns, raciocínio possível em razão da própria identidade do nome das empresas e da identidade de sócios, não impugnaram especificadamente as alegações do autor de que perfazem grupo econômico, tendo simplesmente defendido a rejeição do pedido obreiro pelo fato de" que o (a) Reclamante manteve relação contratual apenas com a primeira Reclamada ".

Sendo assim, por considerar presente o regime de cooperação, declaro que primeira, segunda e terceira reclamadas responderão solidariamente por direitos eventualmente conferidos ao reclamante nesta ação, com fundamento no art. , § 2º, da CLT.

4. Término do contrato de trabalho

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (TST, Súmula n. 212).

No caso, o reclamante afirmou que foi coagido a pedir demissão, sob ameaça de ser dispensado por justa causa. As reclamadas negaram o fato, mas não apresentaram qualquer documento capaz de comprovar o efetivo pedido de demissão.

Tenho decidido reiteradamente em casos análogos que o pedido de demissão somente pode ser anulado quando devidamente alegado e comprovado algum vício de consentimento (CC, art. 138), o que não ocorre com a suposta ameaça de dispensa por justa causa, pois tal circunstância não é suficiente a causar no empregado o temor de perder o emprego, afinal, de um modo ou de outro, o término do contrato de trabalho é certo.

Entretanto, o caso em análise exige solução diversa, pois, conforme se verifica no TRCT juntado sob ID. af89006, a primeira reclamada não providenciou a homologação da rescisão contratual mediante assistência do sindicato da categoria obreira, tendo assim descumprido a legislação trabalhista.

Ainda que a mera ausência de homologação de que tratava o artigo 477, § 1º, da CLT, em sua redação vigente ao tempo da rescisão, não fosse suficiente para invalidar o pedido de demissão, o fato é que, no caso, diante da ausência de juntada pelas rés de prova documental capaz de confirmar tal pedido, deve prevalecer a motivação indicada pelo autor: ameaça de ser dispensado por justa causa e não receber verbas rescisórias.

À míngua de outras provas, a formalidade obrigatória ao tempo do término do contrato de trabalho era, portanto, essencial à validade do ato, o que autoriza a reversão do pedido de demissão em dispensa sem justa causa.

Assim, condeno as reclamadas ao pagamento das verbas rescisórias indicadas no TRCT de ID. af89006, mantidos os descontos, mais aviso-prévio indenizado (33 dias) e 1/12 a título de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário proporcional.

A despeito da reversão ora deferida, entendo que o debate recomenda cognição exauriente, motivo pelo qual mantenho o indeferimento da tutela de urgência vindicada e condeno as reclamadas a expedir novo TRCT e adotar as providências administrativas necessárias à liberação do FGTS da parte reclamante, bem como expedir as guias CD/SD, tudo no prazo de 10 dias, contados de sua intimação, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias. Não cumprida a obrigação de fazer, expeçam-se alvarás.

Tendo em vista a ausência de pagamento no momento oportuno, também condeno as rés ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Firmada controvérsia em relação à forma de rescisão do contrato de trabalho, defiro a pretendida multa do art. 467 da CLT somente em relação ao valor indicado no TRCT de ID. af89006.

Por outro lado, tendo em vista a ausência de impugnação específica à alegação de grupo econômico, estendo a medida cautelar deferida na decisão de ID. 42c6f72 à segunda e terceira reclamadas.

5. Jornada de trabalho

5.1. Fixação da jornada

De acordo com o art. 74, § 2º, da CLT, o empregador é obrigado a manter controle de jornada quando tiver mais de 10 empregados no estabelecimento. Por conta disso, é seu o ônus da prova acerca da jornada de trabalho (TST, Súmula n. 338, I), pois se trata da parte que detém maior aptidão para a produção da prova.

No caso dos autos, a parte reclamada se desincumbiu do seu ônus inicial mediante juntada de espelhos de ponto, os quais, contudo, consignam horários lineares, circunstância que afasta o valor probante desses documentos e implica a presunção relativa de veracidade da jornada apontada na petição inicial, conforme entendimento sedimentado na Súmula n. 338, I, do TST.

Como cediço, a empresa tem obrigação de controlar o efetivo horário de trabalho do empregado, com real anotação do momento de entrada e de saída (CLT, art. 74, § 2º), o que não aconteceu no caso da parte reclamante, já que os controles de ponto retratam apenas jornada uniforme e invariável, bem como nada atestam em relação ao intervalo intrajornada.

Não bastasse a presunção que já favorece o empregado, a testemunha MARCELO ANANIAS confirmou a versão da inicial acerca da ausência de intervalo intrajornada e trabalho em dias destinados a folgas:

"que o depoente, a reclamante e os srs. Antônio e Talita prestavam serviços na ASSOCIACAO AMIGOS DO SAINT GERAR D - AASG; que por turno trabalhavam um vigilante e um porteiro; que não era possível fazer o intervalo, pois sempre tinham que fazer acompanhamento de pessoas; que o mesmo acontecia com a reclamante e com os srs. Antônio e Talita; que o depoente trabalhava em dias destinados a folga, o que acontecia 01/02 vezes por mês, sendo que o mesmo acontecia com os reclamantes; que as folgas trabalhadas não constavam no controle de jornada; que não havia empregado para cobertura de intervalo".

Dessa forma, reconheço que o reclamante não usufruía intervalo intrajornada e trabalhava duas vezes por mês em dias destinados a folgas.

5.2. Intervalo intrajornada

Condeno as reclamadas a pagar 01 (uma) hora extra (fictícia) por dia trabalhado, haja vista a inobservância do intervalo legal, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e Súmula 437 do C. TST.

5.3. Folgas

O trabalho em dias destinados a folga não pode deve ser remunerado em dobro, data a observância mínima de uma folga semanal.

Todavia, a pretensão pode ser parcialmente acolhida, pois o trabalho nesses dias implica majoração da jornada regular.

Assim, condeno as reclamadas a pagar 96 (noventa e seis) horas extras durante todo o contrato de trabalho (8 dias x 12 horas) em razão do trabalho em dias de folga.

5.4. Feriados

Quanto ao trabalho em um feriado no último mês do contrato, sem compensação, este sim deve ser pago em dobro, a título extraordinário e independentemente da remuneração já compreendida no salário mensal (Lei n. 605/1949, art. ; TST, Súm. 146). A pactuação de jornadas em escalas de trabalho somente pode compensar as folgas regulares, a exemplo dos DSRs, sob pena de se admitir a compensação generalizada de todo, qualquer e eventual feriado, desvirtuando totalmente os descansos legais de caráter civil e religioso, conforme jurisprudência pacífica (TST, Súm 444, em analogia).

5.5. Parâmetros de cálculo e reflexos

As extras deverão ser calculadas e pagas com observância dos seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados; b) evolução e globalidade salarial (CLT, art. 59, § 3º; TST, Súmulas n. 264 e 347); c) divisor 210; d) adicional de 50%; e) limitação ao pedido. Por serem habituais, defiro, ainda, reflexos em DSRs, inclusive feriados, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (incidente inclusive sobre os demais reflexos, exceto férias indenizadas) e acréscimo de 40% sobre o saldo total do FGTS, exceto na parte decorrente do aviso-prévio indenizado (TST, OJ-SDI1 n. 42, II), tudo conforme OJ n. 394 da SDI1 do TST, ou seja, sem a contabilização dos DSRs no cálculo dos demais reflexos, sob pena de bis in idem.

Autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos (TST, OJ-SBDI-1 n. 415), esclarecendo que a atualização monetária e os juros de mora somente deverão incidir sobre as verbas ora deferidas após a dedução dos valores pagos a idêntico título no respectivo mês, tudo a fim de evitar o enriquecimento ilícito.

6. FGTS+40%

De acordo com a atual diretriz estabelecida pela Súmula n. 461 do C. TST,"é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)", sendo desnecessária, portanto, a delimitação, na inicial, do período em que não teria havido o correto recolhimento.

Essa orientação também se mostra em consonância com o princípio da aptidão para prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte que a detém ou que a ela possui mais fácil acesso, no caso, o empregador, já que as guias de recolhimento necessárias à apuração da existência ou integralidade dos depósitos estão em seu poder.

Sendo assim, defiro o pagamento de diferenças de depósitos de FGTS referentes ao período de janeiro a setembro/2017.

O reclamante também faz jus ao FGTS incidente sobre as verbas rescisórias, exceto férias indenizadas (CLT, art. 148 c/c art. 449; Lei n. 8.036/90, art. 15; OJ-SDI1-195), e horas extras acima deferidas, inclusive intervalos intrajornada, neste caso também em relação aos outros reflexos, exceto, mais uma vez, férias indenizadas.

Os depósitos que, eventualmente, já tenham sido realizados poderão ser comprovados mediante juntada de extrato atualizado da conta vinculada.

Sobre o saldo existente na conta, mais o montante a ser apurado, exceto na parte decorrente do aviso-prévio indenizado (TST, OJSDI1 n. 42, II), também deverá incidir o acréscimo de 40%, haja vista a dispensa imotivada (Lei n. 8.036/90, art. 18, § 1º).

Os valores deverão ser recolhidos à conta vinculada (Lei 8.036/90, art. 26, parágrafo único) e posteriormente serão levantados por alvará.

Defiro, nesses termos.

7. Justiça gratuita

Concedo à parte reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, ressaltando que, para tanto, basta a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou, em interpretação conforme o art. , XXXV, da Constituição Federal, a apresentação de declaração de miserabilidade firmada pela parte ou por seu patrono - ato que dispensa procuração com poderes especiais, conforme entendimento sedimentado na OJ-SDI1 331 do TST.

8. Honorários advocatícios

Condeno a parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, à razão de 10% sobre o valor líquido da condenação, nos termos do art. 791-A da CLT.

Não há sucumbência do reclamante a ser reconhecida, pois, tendo em vista o princípio tutelar que rege o Direito Processual do Trabalho, não se contempla a hipótese de sucumbência recíproca pedido prevista no caput do art. 86 do CPC, de modo que a procedência parcial a que alude o § 3º do art. 791-A da CLT deve ser aferida em relação aos pedidos cumulados na mesma ação. Quando o trabalhador obtém o deferimento do pedido, ainda que parcialmente, revela-se sucumbente somente a parte que é condenada ao pagamento parcial do montante, conforme apurar-se em liquidação de sentença.

9. Contribuições previdenciárias e imposto de renda

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, a incidência de contribuições previdenciárias deverá observar o disposto no art. 28 da Lei n. 8.212/91 e art. 13, VI, da Lei Complementar n. 123/2006, se o caso. Cabe à parte reclamada proceder ao respectivo recolhimento (quota patronal e do empregado), ficando autorizada a dedução da quota parte do trabalhador, limitada ao teto legal (OJ 363 da SDI-1 do TST). Não há obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas a terceiros (Sistema S), ante a incompetência da Justiça do Trabalho para executá-las. O cálculo deverá observar os critérios estabelecidos na Súmula n. 368 do TST.

O IRPF, se houver, será suportado pela parte reclamante, vez que é

sempre devido por quem aufere renda. Autorizo a parte reclamada a proceder à retenção do valor respectivo, por força do art. 46 da Lei n. 8.541/1992, observado o critério de competência de caixa, calculado mês a mês, conforme IN 1127/2011 da Receita Federal, sem a incidência dos juros de mora (OJ n. 400 da SDI1 do TST e Súmula n. 26 do TRT 15ª Região).

10. Parâmetros de liquidação

Sobre os valores da condenação incidem juros simples de 1% ao mês e correção monetária, aqueles desde o ajuizamento da ação, sobre o valor total corrigido (TST, Súmula n. 200), e a última devendo observar o índice do mês subsequente ao vencido (TST, Súmula n. 381).

Não há compensação a ser deferida, haja vista que reclamante e reclamada não são, respectivamente, devedor e credor de parcelas de cunho trabalhista. Entretanto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, fica autorizada a dedução de parcelas pagas a idêntico título daquelas deferidas à parte reclamante.

III. DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO e analisado o que mais consta dos autos de ação trabalhista movida por ANDREIA PEREIRA DA SILVA contra EMBRASE EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA., EMBRASE SERVICOS GERAIS LTDA, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA e ASSOCIACAO AMIGOS DO SAINT GERARD - AASG , DECIDO, na forma da fundamentação, preliminarmente, suscitar, de ofício, a incompetência material deste Juízo quanto ao pedido de contribuições previdenciárias sobre as parcelas saldadas ao longo do contrato, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC; e, no mérito, ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos, para declarar a existência de grupo econômico entre a primeira, segunda e terceira reclamadas, condenando-as, solidariamente, ao pagamento das seguintes parcelas:

a) verbas rescisórias indicadas no TRCT de ID. af89006, mantidos os descontos, mais aviso-prévio indenizado (33 dias) e 1/12 a título de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário proporcional;

b) multa do art. 477, § 8º, da CLT;

c) multa do art. 467 da CLT;

d) intervalos intrajornada e reflexos;

e) horas extras e reflexos;

f) feriado em dobro e reflexos;

g) FGTS+40%.

A parte reclamada deve expedir TRCT e guias para habilitação ao seguro-desemprego na forma, prazo e sob as penas estabelecidas na fundamentação.

O FGTS + 40% deverá ser depositado em conta vinculada, no prazo de cinco dias contados a partir da liquidação desta sentença, nos termos dos arts. 15, 18, § 1º, e 26, § único, da Lei n. 8.036/90 (com as alterações da Lei n. 9.491/97), sob pena de execução.

Feitos os depósitos, o montante será liberado por alvará.

Os valores serão apurados em liquidação, por cálculos, acrescidos de juros e correção monetária, observados os critérios supra.

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica, conforme recibos juntados aos autos.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante.

Custas pela parte reclamada, no importe de R$ 450,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 22.500,00.

São devidos honorários advocatícios pela parte reclamada, à razão de 10% sobre o valor líquido da condenação, conforme apurar-se em liquidação de sentença.

Intimem-se.

Ribeirão Preto, 13 de junho de 2018.

Thiago Nogueira Paz

Juiz do Trabalho Substituto"

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