Andamento do Processo n. 1010588-06.2018.8.26.0071 - Mandado de Segurança - 31/08/2018 do TJSP

Bauru

Setor de Execuções Fiscais

1ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO ANA LÚCIA GRAÇA LIMA AIELLO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL MARIA ANGELA DE SOUSA SIMÕES

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0659/2018

Processo 1010588-06.2018.8.26.0071 - Mandado de Segurança - Interdição - Joao Evangelista Castro Silva - Prefeitura Municipal de Bauru - Procuradora do Município Dra. Marina Lopes Mirada - Vistos. JOÃO EVANGELISTA CASTRO SILVA, qualificado nos autos, impetrou Mandado de Segurança em face de ato da PROCURADORA DO MUNICÍPIO DE BAURU, também já qualificada. Aduz, em síntese, que o autor é proprietário do imóvel localizado na Rua Treze de Maio, nº 11-5, em Bauru. Ocorre que o Município de Bauru, por meio do processo administrativo nº 18.693/2017 e com fundamento na Lei Municipal nº 6.391/2013, declarou referido imóvel como arrecadado para fins de incorporação ao patrimônio do Município. A alegação é de que o imóvel encontra-se em estado de abandono, evidenciado por estar fechado; com cadeados enferrujados no portão e porta interna; paredes internas do imóvel pichadas; forro da garagem caindo e passeio público necessitando reparo. Entretanto, alega que o imóvel jamais esteve abandonado ou foi invadido, apenas está com aparência desgastada devido ao tempo. O autor utiliza o local quase que diariamente como depósito de produtos com os quais trabalha e para armazenamento de diversos documentos, como notas fiscais, movimentação de mercadorias etc. Requereu administrativamente que a intenção de incorporação do bem fosse desconsiderada, com o consequente levantamento da lacração do imóvel. Contudo, a impetrada decidiu pela manutenção da retomada e lacração do imóvel impondo como condição para a liberação o pagamento de todos os débitos tributários sobre ele existentes, bem como a restituição ao erário municipal de todas as despesas com a publicação do edital de retomada. Afirma que não possui condições financeiras de arcar com os impostos, mas tal fato não pode ser motivo para tomada do bem sem o devido processo legal. Requer a concessão da segurança para levantamento da lacração do imóvel de sua propriedade, desconsiderando-se a intenção de incorporação ao patrimônio público. Juntou documentos. A d. decisão em fls. 53/54 indeferiu a liminar postulada. A impetrada prestou Informações em fls. 62/69. Preliminarmente, alega que o impetrante é proprietário do imóvel em conjunto com sua esposa, de modo que esta deve integrar o polo ativo da lide. Sustenta que o Prefeito Municipal é a autoridade coatora, pois é ele quem profere a decisão final, tendo a impetrada apenas notificado o proprietário de tal decisão. Argui, ainda, preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, sustenta que a Lei Federal nº 13.465/2017 dispôs sobre a regularização fundiária urbana e rural, reafirmando a importância do instituto de arrecadação dos bens imóveis abandonados. Por sua vez, a Lei Municipal nº 6.391/2013 dispôs sobre a arrecadação dos imóveis abandonados no município, estipulando o procedimento e oferecendo todas as garantias processuais ao proprietário, como o contraditório, direito de defesa e ampla publicidade dos atos praticados. Aduz que há presunção absoluta de abandono quando o proprietário, cessados os atos de posse, deixa de pagar o IPTU por 3 anos. Existe dever do proprietário de exercer a função social da propriedade, e o estado de abandono do imóvel é inquestionável. Caberia, então, o pagamento dos tributos sobre ele incidentes, mas o impetrante encontra-se inadimplente desde 2002. Requer seja denegada a segurança. Juntou documentos. O d. Representante do Ministério Público deixou de se manifestar quanto ao mérito (fls. 89/92). Relatório do necessário. Fundamento e decido. Cuida-se de segurança com o fito de afastar os efeitos da decisão em sede do Processo Administrativo 18.693/2017, que, nos termos do artigo 1.276 do Código Civil e artigo 64 da Lei nº 13.465/2017, arrecadou o imóvel pertencente ao impetrante, situado na Rua Treze de Maio, nº 11-5, aplicando-se a Lei Municipal 6.391/2013, tendo em vista estado de abandono. O writ não pode ser deferido. Preliminarmente, afastam-se as arguições de carência. 1) Não se trata de ação real (aquela que trata dos direitos previstos no artigo 1.225 do Código Civil), não podendo haver interpretação extensiva do artigo 73 do Código de Processo Civil para atingir mandado de segurança cujo objeto não está na possibilidade de perda de qualquer direito real; logo, pode o condômino exercer, autônoma e isoladamente (CC, 1.314 e ss), todos os direitos e defesas dominiais que forem permitidas pelo Direito, sem a obrigatoriedade de anuência do consorte. 2) Não há desacerto no direcionamento à Autoridade Coatora que cause nulidade do processo. Certo que o decreto como ato administrativo exclusivo do Chefe do Poder Executivo não permitiria a ação contra ato de qualquer outro agente público. Contudo, cuidou-se de irregularidade corrigida pela vinda aos autos da d. Procuradoria , trazendo argumentos, em sede de Informações, que cumpriram, cabalmente, os fins previsto no devido processo legal. Mérito. Não há como conhecer fundamentos de fato relacionados à ausência de uso do imóvel, que devem ser provados em processo que permita fase com dilação probatória. A presente ação de mandado de segurança permite exclusivamente prova pré-constituída, que deve carrear junto com a petição inicial da ação. O impetrante traz alegações fundadas no estado de conservação de seu imóvel, que não podem ser resolvidas nesta ação sumária. Naquilo que a prova existente e pertencente a esta ação pode ser conhecida, observa-se que não tem razão o impetrante. Certo que o direito de propriedade deve ser exercido com respeito à sua estrutural conformação de cumprimento de sua função social. Esta não configura em limitação administrativa, e sim compreensão de sua essência como direito constitucional. Está em seu âmago, e

não algo externo e condicionante ao seu exercício. O direito de propriedade deverá respeitar o meio ambiente urbano e rural onde vivem seus titulares. Não é outro o entendimento doutrinário, como ensina Marco Aurélio S. Viana (in Comentários ao Novo Código Civil, dos Direitos Reais, Volume XVI (arts. 1.225 a 1.510, p. 56): “Mas não basta que se contenha nos limites da finalidade econômico-social, mas reclama-se, ainda, o respeito a outros valores, que, em verdade, estão inseridos no universo da preservação do meio ambiente. É o que se contém na segunda parte da disposição legal em comento. A utilização da coisa esbarra na tutela devida, voltada para a preservação da flora, fauna, belezas naturais, equilíbrio ecológico e patrimônio histórico e artístico, segundo lei especial, perseguindo, ainda, evitar a poluição do ar e das águas. O que se pretende, aqui, é preservar o meio ambiente, que expressa a própria manutenção da espécie. Por isso vemos com reserva a submissão da tutela à existência prévia de lei especial. De qualquer forma tal limitação não se apresenta quando se trata de evitar poluição do ar e das águas. Apresenta-se nas outras hipóteses. Entendemos que a tutela se pode fazer em termos gerais, porque a Lei Maior, depois do preâmbulo, destaca que o Estado brasileiro é destinado a assegurar o bem-estar do cidadão, o que só alcança quando o meio ambiente é preservado. Não podemos negar, ainda, que a função social da propriedade submete sua utilização ao interesse de todos, da coletividade, o que se afronta quando o meio ambiente é agredido. Temos, em verdade, na referência objetiva à tutela do meio ambiente, uma preocupação em ressaltar o exercício do direito de propriedade submetido à função social. Atentemos para o fato de que a ganância de alguns e a omissão dos agentes públicos levou-nos ao estado atual de degradação do meio ambiente. Nossas florestas e o cerrado estão sendo devastados; as águas poluídas, as nascentes secando, tudo decorrência do egoísmo de alguns. Devemos ter a exata noção da importância desses meios naturais para a vida de cada um de nós. E aqui vamos encontrar o embate entre o individual e o social. Aquele pretende dar ao imóvel utilização imediata, visando à acumulação de riqueza. Para atingir o seu objetivo ele polui, devasta o cerrado, destrói a floresta, e entende que, por ser proprietário, pode exercer esse direito sem peias, voltado apenas para suas conveniências e interesses. Esquece-se, preso à sua visão embotada, que está comprometendo a ele mesmo, e aos demais integrantes da sociedade. Nesse momento é que cabe estabelecer o real limite do exercício do direito de propriedade, e termos o verdadeiro alcance do serviço que ele deve prestar a todos. É possível que se argumente com a regra do parágrafo único do art. 1.228, que diz serem defesos os atos que não trazem ao proprietário comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Mas ali se cuida de situação específica, que é ação ilícita no exercício do direito de propriedade. Aqui estamos tratando do exercício do direito de propriedade e a tutela do bem comum. São situações diferentes. O que se busca é a coexistência dos direitos, de tal forma que seja preservado o meio ambiente, e, com isso, a própria vida.” Para Nelson Nery Costa (Direito Municipal Brasileiro, FORENSE, 7ª edição, p. 261): “Cabe ao Direito Urbanístico, para alguns, apenas Direito Urbano ou Imobiliário, o uso do solo nas cidades, sendo produto das transformações sociais que vêm ocorrendo ao longo deste século. Em que pese alguns doutrinadores pretenderem limitar ao âmbito restrito das normas edilícias, deve-se afirmar como finalidade precípua deste ramo do Direito a adequação do uso da propriedade pelo particular, ao cumprimento de sua função social. Para JOSÉ AFONSO DA SILVA existem dois aspectos a serem considerados: “a) Direito Urbanístico objetivo, que consiste no conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade do poder público destinadas a ordenar os espaços habitáveis, o que equivale dizer: conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade urbanística; e b) o Direito Urbanístico como ciência, que busca o conhecimento sistematizado daquelas normas e princípios reguladores da atividade urbanística”.” A função social permite que o legislador imponha encargos ao titular da propriedade. A previsão do artigo 1.276 do CC, conjugada com a Lei nº 13.465/2017, implica em exemplo tenaz do uso afinado com valores sociais mais importantes que o modo absoluto e absolutista do exercício dos poderes previstos no artigo 1.228 do CC. Para César Fiúza (Curso...; RT; edição 2016): c) Direito de dispor (ius abutendi) Por ter sua origem no verbo latino abutere, durante muito tempo, foi concebido como direito de abusar; mas o próprio Direito Romano não admitia o abuso, limitando a propriedade. Tampouco traduz a ideia de destruir, uma vez que nem sempre o Direito o admite. A melhor ideia seria mesmo a de dispor. Dispor é, a seu turno, comumente usado no sentido de desfazer-se, seja pela venda, doação, abandono, renúncia, destruição etc. Contudo, o verbo tem sentido muito mais amplo. Dispor significa, na verdade, dar aplicação, dar emprego, finalidade, destino. Assim é que, se sou locatário de imóvel para fins residenciais, não posso explorar comércio nele, por não ter o direito de dispor livremente do imóvel. O dono, todavia, pode nele residir ou explorar comércio, como queira. Em poucas palavras, o dono pode dispor do bem como lhe apeteça, respeitados os limites da Lei. Mais adiante: Segundo o § 2.º do art. 1.276 do CC, a presunção da vontade de abandonar o imóvel será absoluta, se o dono, cessada a prática de atos de posse, deixar de pagar os tributos relativos ao prédio. Na verdade, o § 2.º do art. 1.276 faz presumir de modo absoluto o animus dereliquendi, o que conduz, obviamente, à presunção absoluta do próprio abandono. Há quem entenda ser inconstitucional este dispositivo, uma vez que implicaria confisco, o que só se permite em situações excepcionalíssimas, com expressa previsão legal, como é o caso dos bens utilizados pelo tráfico de drogas. Com o devido respeito a seus defensores, não comungamos dessa opinião. Definitivamente não há confisco algum. O que há é razão de interesse público prático, fundada na função social da propriedade, que não pode admitir que um imóvel que de ao Deus dará. Ademais, diante do inadimplemento fiscal, o dono é instado a pagar, instaura-se processo administrativo de natureza fiscal, havendo amplo direito de defesa. Ora, se ainda assim, o dono que não exerça atos externos de posse, não se manifestar, não haverá qualquer ilegalidade, tampouco ato confiscatório, na imposição de presunção absoluta da vontade de abandonar e, consequentemente, do próprio abandono. Na prática, porém, não pagos os tributos, o Poder Público, findo o processo administrativo, executará o dono do imóvel, seguindo-se eventual penhora e público leilão do bem. Não interessa, de fato, à Administração Pública assenhorar-se de imóveis de contribuintes inadimplentes, salvo casos excepcionalíssimos. Interessa a ela, antes, receber o dinheiro dos tributos. Há, pois, um descompasso entre o art. 1.276 do CC e a prática tributária. A doutrina do mestre Carlos Roberto Gonçalves (p. 331, in Direito das Coisas, Saraiva, 13ª edição, 2018) igualmente não discrepa do acima exposto: “O abandono também é ato unilateral, pelo qual o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa. Neste caso, não há manifestação expressa. Pode ocorrer, por exemplo, quando o proprietário não tem meios de pagar os impostos que oneram o imóvel.” Há, ainda, a advertência de Francisco Eduardo Loureiro (ao comentar no artigo 1.276 do CC, in Código Civil Comentado ..., 2018, p. 1.224 e ss): “O artigo em exame, em especial, seu § 2º, alterado de modo significativo pelos arts. 64 e seguintes da Lei n. 13.465/2017, consagra uma das mais relevantes inovações do CC, derrubando um dos dogmas do direito privado: a propriedade não se perder pelo não uso.” Ainda: “O caput do art. 1.276 faz referência a que o abandono somente se caracteriza caso o imóvel não esteja na posse de outrem. Tal requisito, porém, foi afastado pelo art. 64 da Lei n. 13.465/2017, de modo que atualmente pode consumar-se o abandono de imóvel sob posse de terceiro. A arrecadação está subordinada à prévia abertura de processo administrativo e notificação do proprietário para, querendo, impugnar o prazo de trinta dias (§ 2º do art. 64 da Lei n. 13.465/2017) (segundo enunciado n. 242 da III Jornada de Direito Civil, em 2004: “A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação de posse”). Por força da recente alteração legislativa mencionada, o processo não se dá na esfera judicial, mas, sim, na administrativa. (...) Como dito, a grande novidade está no § 2º do art. 1.276, que supera a tradicional dificuldade de demonstrar o animus abandonandi do proprietário. Diz o preceito que o determinado comportamento cessação dos atos de posse e inadimplemento dos ônus fiscais cria presunção absoluta, iure et iure, da intenção de abandonar, não

cabendo, por consequência, prova em sentido contrário do dono. O que fez o legislador foi qualificar certa conduta concludente, dela extraindo o elemento subjetivo. Note-se a utilização do aditivo e, ou seja, não basta a cessação dos atos de posse e o imóvel não se encontrar de posse de terceiros; deve-se somar, também, a falta de pagamento de tributos incidentes sobre o prédio. Os dois requisitos somados, cumulativos, é que criam a presunção absoluta de abandono.” Repise-se. Abandono por parte do proprietário, para os fins da arrecadação administrativa prevista no artigo 1.276 do CC, que deve ser conjugado ao artigo 64, §§ da Lei federal Lei n. 13.465/2017, implica em fato jurídico próprio que importe em ausência de intenção de conservar o imóvel em seu patrimônio. Sua arrecadação administrativa está fundada na função social da propriedade. O titular do direito de propriedade pode muito, mas não pode tudo, não pode desprezar a coisa como se esta não existisse, deixando de pagar tributos inerentes à sua propriedade, além de omitir-se quanto aos cuidados imanentes à própria coisa. O abandono é ato-fato jurídico, não entrando no suporte fático a declaração volitiva do titular do direito de propriedade. Não é ato negocial. Logo, para a consequência jurídica prevista na lei, importa a mera constatação fática do resultado material daquilo que o legislador descreveu como abandono. IN CASU, corretos o ato administrativo de lacração e os demais de posse e ulterior destinação ao Município de Bauru. Com efeito, não demonstrado, cabalmente, pelo impetrante a ausência de regular processo administrativo. Ao revés. Houve proceo administrativo, fls. 10 e ssss., sede em que, levado ao contraditório e ampla defesa em sede administrativa, quedou-se demonstrada a falta de uso prolongado, qualquer que fosse. O processo administrativo está previsto em Lei Municipal nº 6.391/2013, que deve ser conjugada com a permissão no Direito Privado segundo a qual o titular do direito de propriedade que não dê, efetivamente, nos termos constitucionais, destinação conforme a função social da propriedade, resulte em perda para o ente público, que deverá dar destinado público. Para a presunção de abandono, basta a comprovação da ausência de pagamento do IPTU amalgamado tal inadimplemento a fato que toque à ausência de uso, aqui, conforme apurado no processo administrativo, o fato de o imóvel, por longa data, estar trancado por cadeado com aparência de não ter sido aberto há muito tempo, pois, segundo o agente público que diligenciou ao local, estava enferrujado. A lei presume que a falta de pagamento de tributo inerente aos ônus da propriedade, em conjunto com os demais fatos de ausência de uso adequado, implica no abandono do imóvel, até mesmo porque o proprietário não pode, no caso desta causa de perda da propriedade, apenas exigir da municipalidade e comunidade todos os bônus que seu patrimônio proporciona-lhe (ex: exploração imobiliária; alugueres; valorização com venda, no futuro, por preços maiores diante do crescimento da cidade, etc.), mas, caso o imóvel não lhe proporcione vantagem alguma, sequer com o mínimo de exploração econômica, nem como estabelecimento de sua atividade empresarial, então, todos os ônus também volvidos para a municipalidade e comunidade, isto é, sem pagamento de tributo inerente, sem reforma, sem posse contratual a terceiros para fins econômicos, etc. Ora, este tipo de exploração não atende a função social da propriedade. Há previsão na Constituição Federal para que a propriedade atenda à função social, isto é, funcionaliza-se diante de seus preceitos sociais, tais como de exploração econômica produtiva (CF, artigo 170), ainda, de moradia, de produção de empregos, de distribuição de renda, etc. Ainda. É certo que os entes públicos, quando e enquanto credores, não podem utilizar de meios políticos para exigir seus créditos. Podem, sim, e devem inscrevê-los em dívida ativa e promoverem, no prazo prescricional, execução do crédito fiscal para exigibilidade nos termos da lei. Contudo, não se trata, na perda da propriedade aqui em questão, de meio político para exigibilidade da obrigação tributária, e, sim, de razoável previsão legislativa acerca de ausência de cumprimento da função social de imóvel abandonado quem não abandonou ou quem , ainda que não o utilize economicamente, mas continua adimplente com o Fisco, não será “surpreendido” com lacração do imóvel e arrecadação promovida pelo Município, ainda que o proprietário dê àquele destino outro que não o fim urbano de moradia ou de comércio. Portanto, impróprios os argumentos do débito tributário, que não guardam ligação com o Direito Tributário, como o de crise financeira geral. Observa-se que houve processo administrativo instaurado para a decretação do abandono. ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e denego a segurança. Sucumbência ex lege. P.R.I. - ADV: MARINA LOPES MIRANDA (OAB 103995/SP), ANELISA GUERTAS BOTURA (OAB 305783/SP)